2.3.1 Algemeen

Naast de rechtsverhouding tussen partijen onderling ontstaat er ook een rechtsverhouding tussen partijen en de bindend adviseur. Deze rechtsverhouding dient, evenals bij mediation en arbitrage (art. 1029 Rv), te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).1 De bindend adviseur waarmee de overeenkomst van opdracht wordt gesloten kan een natuurlijk persoon zijn, maar ook een rechtspersoon. In geval van arbitrage kan enkel een natuurlijke persoon tot arbiter worden benoemd (art. 1023 Rv). Bindend advies kent een dergelijke wettelijke beperking niet. In de praktijk komt het wel voor dat een rechtspersoon wordt benoemd als bindend adviseur. Het gaat dan om institutioneel bindend advies (§ 1.1). Partijen sluiten dat een overeenkomst van opdracht met het bindend-adviesinstituut dat de opdracht krijgt het tussen partijen bestaande geschil te beslechten. Ter uitvoering van deze opdracht zal het bindend-adviesinstituut dan gebruik maken van andere personen die namens het bindend-adviesinstituut een bindend advies geven (vgl. art. 6:76 BW). Voorbeelden van bindend-adviesinstituten die met een dergelijke constructie werken zijn e-Court en Gordiass (§ 1.1).2 Deze constructie moet onderscheiden worden van het geval dat een bindend-adviesinstituut dat optreedt als bemiddelaar tussen partijen en de bindend adviseur en de bindend-adviesprocedure ‘runt’. Een dergelijke rol vervult het NAI bij arbitrale procedures en bindend-adviesprocedures die door het NAI worden geadministreerd. Er ontstaat dan een overeenkomst van opdracht tussen partijen en het arbitrage- of bindend-adviesinstituut, een overeenkomst van opdracht tussen partijen en een persoon die als arbiter of bindend adviseur wordt benoemd en een overeenkomst van opdracht tussen het arbitrage- of bindend-adviesinstituut en de arbiter of bindend adviseur.3 Indien in het vervolg wordt gesproken van een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur wordt daarmee ook gedoeld op de overeenkomst van opdracht tussen partijen en een bindend-adviesinstituut die optreedt als bindend adviseur.

De overeenkomst van opdracht heeft een consensueel karakter waardoor deze overeenkomst tussen partijen en de bindend adviseur zowel schriftelijk als mondeling tot stand kan komen (art. 3:37 lid 1 BW).4 Hierdoor kan de benoeming van de bindend adviseur en de aanvaarding van de benoeming door de bindend adviseur zowel mondeling als schriftelijk geschieden. Na aanvaarding van de opdracht door de bindend adviseur, ontstaat een meerpartijenovereenkomst, doordat aan de ene zijde de twee partijen staan en aan de andere zijde de bindend adviseur(s).5 In het geval het bindend advies wordt gegeven door een college bindend adviseurs, kan er per bindend adviseur een overeenkomst van opdracht tot stand komen of kan er één overeenkomst van opdracht ontstaan tussen partijen en de bindend adviseurs gezamenlijk.6 In het geval er sprake is van individuele opdrachten aan de verschillende bindend adviseurs worden deze opdrachten gebundeld tot één opdracht aan het bindend-adviescollege, doordat de opdracht aan de individuele bindend adviseur is dat deze met de overige bindend adviseurs gezamenlijk één beslissing nemen.7

Het sluiten van de overeenkomst van opdracht volgt op de reeds gesloten bindend-adviesovereenkomst. Met het sluiten van de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseur geven partijen gevolg aan de reeds tussen hen gesloten bindend-adviesovereenkomst. De overeenkomst van opdracht kan echter naar de letter van de wet niet worden aangemerkt als een voorbouwende overeenkomst (art. 6:229 BW). Art. 6:229 BW spreekt van het voortbouwen op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding. In geval van bindend advies bouwt de overeenkomst van opdracht niet voort op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding. De bindend adviseur is slechts partij bij de overeenkomst van opdracht en geen partij bij de bindend-adviesovereenkomst. De beperking van art. 6:229 BW zou tot gevolg hebben dat partijen bij de overeenkomst van opdracht, in geval dat achteraf de bindend-adviesovereenkomst ontbreekt, geen beroep kunnen doen op de in art. 6:229 BW gegeven mogelijkheid tot vernietiging van overeenkomsten en andere meerzijdige rechtshandeling die voortbouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding die achteraf lijkt te ontbreken. Achterliggende gedachte van deze beperking is dat de derde die is betrokken bij de voortbouwende overeenkomst of andere handeling, buiten de vermeende rechtsverhouding staat, waardoor deze geen weet hoeft te hebben van de bestaande overeenkomst.8 In geval van bindend advies, maar ook in geval van arbitrage zal het over het algemeen bij de bindend adviseur of de arbiter bekend zijn dat bindend advies of arbitrage, met het oog het in art. 6 EVRM en art. 17 GW neergelegde recht op toegang tot de overheidsrechter, moet berusten op een overeenkomst (§ 2.2.2.1 en § 2.2.2.2). Voor arbitrage blijkt uit art. 1020 Rv dat arbitrage een geldige overeenkomst tot arbitrage vereist. In de praktijk verwijzen partijen ook veelal naar de tussen hen bestaande bindend-adviesovereenkomst of overeenkomst tot arbitrage wanneer zij een persoon verzoeken om als bindend adviseur of als arbiter op te treden. Doordat de persoon die optreedt als bindend adviseur, over het algemeen bekend is met het bestaan van de bindend-adviesovereenkomst en daarmee dus bekend is met de vermeende rechtsverhouding vormt dit geen reden om art. 6:229 BW niet analogisch toe te passen op de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur die voortbouwt op de tussen partijen gesloten bindend-adviesovereenkomst. In de literatuur is ook wel een ruimere toepassing van art. 6:229 BW verdedigd wanneer derde van het ontbreken van de onderliggende rechtsverhouding op de hoogte is.9 Bijkomend argument voor analoge toepassing is dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat kenmerkend voor de voorbouwende overeenkomst is dat het gaat om een overeenkomst die een reeds bestaande rechtsverhouding beoogt te wijzigen, op te heffen, aan te vullen of uit te voeren, aangemerkt als een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding.10 Op dit kenmerkende punt van de voortbouwende overeenkomst bestaat overeenstemming met de overeenkomst van opdracht die volgt na de bindend-adviesovereenkomst. De overeenkomst van opdracht is een uitvoering van de bindend-adviesovereenkomst, waarin partijen hebben afgesproken een bestaand of toekomstig rechtsgeschil te laten beslechten door een derde. Analogische toepassing van art. 6:229 BW heeft tot gevolg dat wanneer de bindend-adviesovereenkomst wordt aangetast (§ 2.2.3) de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur vernietigbaar is.