Hof Den Haag, 11-10-2022, nr. 200.274.643

Het hof gaat uit van de feiten zoals opgenomen door het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 19 december 2017, welke tussen partijen niet in geschil zijn. Deze luiden, voor zover hier relevant, als volgt.

SDB is opgericht op 14 mei 2012. Zij heeft onder meer tot doel het behartigen van belangen van natuurlijke personen die een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, bijvoorbeeld door het voeren van collectieve acties ten behoeve van deze personen. Bij SDB hebben zich inmiddels meer dan 500 personen aangesloten.

In de periode van februari 2005 tot medio 2009 heeft ABN AMRO aan verschillende particuliere klanten ter financiering van een eigen woning hypothecaire geldleningen verstrekt, met een rentevaste periode van één maand en tegen een rente waarvan de hoogte is gekoppeld aan het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een opslag (hierna: Euribor-hypotheek). In de periode van mei 2005 tot en met februari 2009 heeft ook Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) aan particuliere klanten Euribor-hypotheken aangeboden.

Euribor staat voor Euro Interbank Offered Rate. Dat is het rentetarief waartegen banken die tot het Euribor-panel behoren, leningen - gedenomineerd in euro’s en met een bepaalde looptijd - aanbieden aan andere tot dat panel behorende banken. Het 1-maands Euribor tarief is sinds het najaar van 2008 tot eind 2021 vooral gedaald.

De Euribor-hypotheken werden aangeboden met behulp van grotendeels gestandaardiseerde documentatie. Deze bestaat uit een meestal door de klant voor akkoord te ondertekenen acceptatiebrief of offerte, waarin wordt verwezen naar toepasselijke algemene voorwaarden en/of naar een bijlage met aanvullende voorwaarden. Hierna, in 3.10 - 3.19, is een aantal kenmerken van binnen ABN AMRO en Fortis gebruikte standaard-documentatie beschreven. Zoals daar nader is uiteengezet, bevat de leningdocumentatie een bepaling die inhoudt dat de bank de bovenop het Euribor tarief in rekening gebrachte opslag dan wel het rentepercentage gedurende de looptijd kan wijzigen. Klanten met een Euribor-hypotheek van ABN AMRO en Fortis (hierna: de leningnemers) waren steeds bevoegd deze boetevrij af te lossen.

In 2006 en 2007 bevatte de website van ABN AMRO onder meer de volgende informatie over Euribor-hypotheken:

“Nu ook Euribor rente mogelijk

De Euribor [..] is een variabel rentepercentage dat wordt vastgesteld door de Europese Centrale Bank. Deze rentevariant volgt de marktontwikkelingen en kan maandelijks wijzigen. Sinds 1 juni 2005 kunt u voor uw aflossingsvrije hypotheek vanaf EUR 100.000,- kiezen voor het 1 maands Euribor tarief. De basisrente wordt verhoogd met een opslag. Deze opslagen zijn: 0,5% voor NHG-hypotheken [nationale hypotheek garantie, hof], 0,7% voor standaard-hypotheken (tot 75 % van de executiewaarde) en 1,0% voor top-hypotheken (tot 125 % van de executiewaarde) en vormen samen met de gepubliceerde Euribor het tarief.”

In de periode daarna tot eind april 2009 was op die website, voor zover van belang, het volgende vermeld over Euribor-hypotheken:

“U kunt kiezen uit de volgende rente varianten:

• Variabele rente [...]

• Euribor variabele rente: het rentepercentage is gebaseerd op het 1 maands Euribor [...] tarief, vermeerderd met een opslagpercentage.

De hoogte van de opslag wordt individueel vastgesteld. [...] In principe wijzigt deze rente elke maand. [...]

• Vaste rente [...]”

ABN AMRO heeft per 1 februari 2009 de in 3.3 bedoelde opslag op het Euribor tarief (hierna: de opslag) met 0,5% verhoogd. Leningnemers die bij haar een Euribor-hypotheek hadden afgesloten, zijn hierover bij brief van 26 januari 2009 als volgt geïnformeerd:

“Voor de financiering van uw woning hebt u bij ons een hypotheek afgesloten. De rente op deze hypotheek is (voor een deel) gebaseerd op het Euribor-rentetarief.

[...] Het tarief dat wij maandelijks aan u berekenen stellen wij vast op de één na laatste werkdag van de maand. Dit is dan uw Euribor-rentetarief voor de volgende maand.

Daarnaast brengen wij u een opslag - van momenteel 0,5% - en een risico-opslag in rekening. De hoogte van de risico-opslag is afhankelijk van de hoogte van het hypotheekbedrag ten opzichte van de waarde van uw woning.

De opslag wordt verhoogd

De opslag kan worden gewijzigd als de ontwikkelingen op de financiële markt hiertoe aanleiding geven. Helaas is van dergelijke ontwikkelingen al enige tijd sprake. Daarom zijn wij genoodzaakt de opslag van 0,5% met ingang van 1 februari 2009 met 0,5% te verhogen naar 1%.

Als u door deze verhoging geen gebruik meer wilt maken van het Euribor-rentetarief, dan kunt u uw hypotheek met dit rentetarief kosteloos oversluiten naar een andere rentevorm. [...]”

Per 1 juli 2010 is Fortis gefuseerd met ABN AMRO. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de door Fortis verstrekte Euribor-hypotheken zijn daarbij onder algemene titel overgegaan op ABN AMRO.

Met ingang van juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag opnieuw − ditmaal met 1,0% − verhoogd. Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO de leningnemers hiervan op de hoogte gesteld. Die brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“U heeft een hypotheek bij ABN AMRO. Een of meer leningdelen van uw hypotheek zijn gebaseerd op het 1 -maands Euribor rentetarief. Boven op het Euribor rentetarief betaalt u [...] een opslag voor onze kosten. Vanaf juni 2012 gaat u 1% meer opslag betalen. [...]

Waarom verhogen wij de opslag?

Wij vinden het belangrijk dat onze klanten een eerlijke rente betalen voor hun hypotheek. En dat wij open zijn over onze rente. Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden, zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen. Dit mogen wij doen volgens de voorwaarden van uw hypotheek. [...]

Wij kunnen ons voorstellen dat de verhoging van de opslag voor u een reden is om uw hypotheek nog eens goed te bespreken met uw adviseur. Neem dan contact op met uw adviseur voor een persoonlijk advies. [...]”

Varianten van leningdocumentatie Euribor-hypotheken

Op basis van het procesdossier kunnen de volgende typen leningdocumentatie worden onderscheiden.

a) standaarddocumentatie Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken

Voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, in aanvulling op het toepasselijke rentepercentage, onder meer was vermeld:

“[...] Het rentepercentage zal vast zijn gedurende 1 maand en is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een vaste opslag van 0,75% per jaar. [...]”

Eind oktober 2012 heeft ABN AMRO ten aanzien van deze categorie Euribor-hypotheken besloten de verhogingen van de opslag terug te draaien. In een brief aan de betrokken leningnemers van 29 oktober 2012 schrijft ABN AMRO dat zij hiertoe is overgegaan omdat “de uitdrukking ‘vaste opslag’ [...] tot verwarring heeft geleid”. De teveel aan de leningnemers in rekening gebrachte bedragen heeft ABN AMRO inmiddels gerestitueerd.

b) standaarddocumentatie Fortis voor omzettingen van bestaande hypotheken

Wanneer een bestaande hypotheekvorm werd omgezet in een Euribor-hypotheek, maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Verklaren de volgende wijzigingen te zijn overeengekomen

[...]

Rente leningdeel [...]

[...] % nominaal op jaarbasis, maandelijks achteraf te voldoen. Het rentepercentage is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een opslag, thans [1]% per jaar [...].”

In een bijlage bij de offerte staat het volgende:

“Rentewijziging bij een 1-maands Euribor tarief

Het rentepercentage zal bij ondertekening van deze akte worden bepaald aan de hand van het 1-maands euribortarief, zoals dat voor die dag is vastgesteld. Dit percentage wordt vermeerderd met de in de akte genoemde opslag. De bank behoudt zich het recht voor de opslag aan te passen [onderstreping toegevoegd, hof]. [...]

Indien de schuldenaar niet met de rentewijziging akkoord wenst te gaan, dient hij dit schriftelijk aan de bank mede te delen. De schuldenaar is alsdan verplicht tot algehele aflossing van de hoofdsom(men) over te gaan. Indien de bank één maand na rentewijzigingsdatum de gehele aflossing niet heeft ontvangen, wordt de schuldenaar geacht akkoord te zijn gegaan met het gewijzigde rentepercentage.

U heeft steeds de mogelijkheid om met ingang van de rentewijzigingsdatum het 1-maands euribortarief om te zetten naar een andere rentevaste periode of de ideaalrente. Voor deze omzetting zijn administratiekosten verschuldigd.”

c) standaarddocumentatie ABN AMRO voor nieuwe Euribor-hypotheken

Aanvankelijk hanteerde ABN AMRO voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken een offerte waarin voor het betrokken leningdeel, achtereenvolgens, het basisrentepercentage, de opslag, het rentepercentage, de renteperiode, de rentebepaling en het maandelijkse verschuldigde bedrag waren gespecificeerd. Eén voorbeeld van zo’n offerte:

“[…]

Geldlening(en)

Leningdeel 1

3. Nominale rente Basisrentepercentage: 2,39%

Opslag : 0,70%

Rentepercentage : 3,09% per jaar

Renteperiode : 1 maand(en) vast

Rentebepaling : Euribor (variabel)

4. Effectieve rente : 3,16% per jaar

[…]

9. Hoogte maandelijkse rente- en premiebetaling : EUR 471,23 rente per

maand

[…]”

Op enig moment heeft ABN AMRO haar standaard-offerte voor nieuwe Euribor-hypotheken gewijzigd en werden daarin voor het betrokken leningdeel nog slechts, voor zover hier van belang, het nominale en effectieve rentepercentage, de rentevastheidsperiode en het maandelijks verschuldigde bedrag gespecificeerd, als volgt:

“Leningdeelnummer [...]

Nominaal rentepercentage [...] %

Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor

Effectief rentepercentage [...] %

Maandelijks bedrag (rente) € [...]”

De Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken (versie februari 2005) van ABN AMRO bevatten de volgende passages:

“Geldleningen met variabele rente gebaseerd op Euribor

Rente

Artikel 15

Op de geldlening is van toepassing het éénmaands Euribor tarief dat wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op twee cijfers achter de komma. Het door de Schuldenaar te betalen bedrag zal bij elke rente wijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zal zij de Schuldenaar op voorhand schriftelijk informeren.” [onderstrepingen toegevoegd, hof]

Verandering van renteperiode

Artikel 16

De Schuldenaar heeft het recht om over te gaan naar een andere bij de Bank geldende renteperiode, waarbij op het moment van omzetting geldende rentepercentage en de voorwaarden voor de gekozen renteperiode worden gehanteerd. De wijziging zal ingaan op de eerstvolgende vervaldag mits de wijziging tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.

Vervroegde aflossing

Artikel 17

De Schuldenaar is bevoegd de geldlening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. [...] Algehele vervroegde aflossing is toegestaan, mits deze aflossing tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.”

Later werd onder meer verwezen naar de binnen ABN AMRO gehanteerde Algemene Bepalingen voor geldleningen (versie 15 oktober 2007). Daarin is het volgende bepaald:

“4 Rente

[...]

Euriborrente

Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. [...] De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden. [onderstrepingen toegevoegd, hof]

[...]

Renteherziening

[...]

Kiezen van een andere rentevastperiode op de renteherzieningsdatum

Als u op een renteherzieningsdatum een andere rentevastperiode wilt, heeft u de mogelijkheid de Lening om te zetten op de wijze zoals in deze voorwaarden onder artikel 9 is omschreven. Een dergelijk verzoek dient minstens veertien dagen voor een renteherzieningsdatum schriftelijk te worden ingediend.

Variabele en Euriborrente

Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kan het rentepercentage steeds per de eerste van een maand worden herzien, zowel tijdens de geldigheidsduur van de offerte als tijdens de looptijd van de Lening. [...] Na aktepassering ontvangt u gedurende de looptijd van de Lening de opgave voor een wijziging van het rentepercentage altijd voor de 15e van de lopende maand.

[...]

7 Vervroegde gedeeltelijke of algehele aflossing

[...]

Variabele of Euriborrente

Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kunt u altijd (ongeacht de rentestand) onbeperkt aflossen, zonder dat u een vergoeding verschuldigd bent.

[...]

Procedure algehele aflossing

Als u het restant van de Lening geheel wilt aflossen, dient u de Bank tenminste dertig dagen vóór de datum waarop u de betaling wenst te verrichten schriftelijk om een aflossingsnota te verzoeken.

[...]

Omzetten Lening

[...]

Variabele rente, Euriborrente [...]

Uw hypotheek met een variabele of Euriborrente kan op elk door u gewenst moment worden omgezet naar een andere rentevastperiode. [...]”

d) standaarddocumentatie ABN AMRO voor omzettingen bestaande hypotheken

In geval van een omzetting van een bestaande hypotheekvorm naar een Euribor-hypotheek hanteerde ABN AMRO tot begin 2009 een zogenaamde conditiewijzigingsbrief met bijlage. In de brief waren de volgende passages opgenomen:

“Met ingang van [...] kunnen uw condities als volgt worden gewijzigd:

[...]

-rentepercentage : [...]

- rentevastperiode : Euribor (variabel)

[...]

- termijnbedrag (rente) : EUR [...]

- termijninterval : maandelijks achteraf

[...]

In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte gelden thans de voorwaarden die vermeld staan in de bijlage. Wijzigingen kunnen betrekking hebben op de artikelen rente, extra- en algehele aflossingen.”

In de bijlage was het volgende vermeld:

“Bijlage: Voorwaarden

[...]

In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte met betrekking tot rente, extra- en algehele aflossingen gelden thans de volgende voorwaarden:

De bank is te allen tijde bevoegd het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft [onderstreping toegevoegd, hof].

Het door de schuldenaar te betalen bedrag zal alsdan worden herrekend onder handhaving van de looptijd. [...]

De schuldenaar is bevoegd de lening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. [...] Overigens blijven alle overige bepalingen en bedingen van voormelde hypotheekakte van volle kracht en waarde.”

Ook de standaarddocumentatie die ABN AMRO bij een omzetting hanteerde is op enig moment gewijzigd. In 2009 ontving een klant in geval van omzetting een voor akkoord te ondertekenen offerte waarin het volgende was vermeld:

“Leningdeelnummer […]

Nominaal rentepercentage […] %

Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor

Effectief rentepercentage […] %

[…]

Maandelijks bedrag (rente) € […]

Op dit leningdeel zijn van toepassing de voorwaarden welke vermeld stonden in de offerte die u destijds bij de totstandkoming of laatste wijziging van dit leningdeel heeft ondertekend.”

Dit kon een editie van de algemene voorwaarden van vóór februari 2005 zijn, of van daarna.

e) Standaarddocumentatie ABN AMRO bij wijziging na december 2010

In de loop van 2009 is ABN AMRO gestopt met het aanbieden van nieuwe Euribor-hypotheken. Wel kwam het nog voor dat bestaande Euribor-hypotheken in gewijzigde vorm werden voortgezet. Vanaf december 2010 hanteerde ABN AMRO voor die gevallen een offerte waarin het volgende was vermeld:

“Leningdeel [...]

[...]

Rente

Nominaal rentepercentage […]%

Effectief rentepercentage […]%

Rentevorm Variabele rente

Wijzigingen van de rente 1 maand, Euribor

[...]

Voorwaarden die gelden

Op dit leningdeel zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (november 2009), Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheekproducten (1 september 2008) en Algemene Bepalingen voor geldleningen (15 oktober 2007), hierna tezamen te noemen: “Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken”.

[...]

Euriborrente: de Euriborrente is gebaseerd op het rentetarief dat door de Europese Centrale Bank wordt vastgesteld en gepubliceerd op www.euribor.org. Tegen dit rentetarief lenen grote banken in Europa aan elkaar geld uit. De bank verhoogt deze rente met een opslag. Dit is de rente die u moet betalen. De bank mag deze opslag altijd veranderen. Dit laten wij u tevoren weten.” [onderstreping toegevoegd, hof]

Deze procedure betreft de contractuele bedingen in de Euribor-hypotheken uit hoofde waarvan ABN AMRO de opslag bovenop de Euribor-rente kan wijzigen, in sommige gevallen met de toevoeging dat de klant daarover tevoren geïnformeerd wordt (zie 3.15, 3.16 en 3.19). De bedingen zijn ongeclausuleerd, afgezien van één geval waarin in het beding is bepaald dat ABN AMRO het rentepercentage kan wijzigen “indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft” (zie 3.17). De bedingen (met uitzondering van het (Fortis-)beding opgenomen in 3.11, waarover de rechtbank heeft geoordeeld dat inmiddels de leningnemers op zodanige wijze zijn gecompenseerd dat geen belang meer bestaat bij de vorderingen, tegen welk oordeel SDB niet is opgekomen) zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “de wijzigingsbedingen”. SDB voert aan dat de wijzigingsbedingen oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn en daarom vernietigd moeten worden. Daarnaast noemt SDB (thans) nog de volgende grondslagen voor haar vorderingen: (a) oneerlijke handelspraktijken, (b) wanprestatie, (c) dwaling, (d) misbruik van bevoegdheid, (e) art. 4:20 Wft, en (f) de Europese overeenkomst over een vrijwillige gedragscode betreffende voorlichting in de precontractuele fase in zake woningkredieten.

de voorafgaande procedure

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 11 november 2015 (hierna veelal: het vonnis) geoordeeld dat de wijzigingsbedingen kunnen worden aangemerkt als een oneerlijk beding als bedoeld in onderdeel j) van de bijlage (hierna: de Bijlage) bij Richtlijn 1993/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), houdende een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt en dat zij onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Zij heeft de wijzigingsbedingen op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW vernietigd en voor recht verklaard dat de betalingen van de leningnemers op grond van de vernietigde bedingen onverschuldigd zijn verricht. Alle overige vorderingen van SDB (behalve die betreffende de proceskosten) zijn, als ongegrond of bij gebrek aan belang, afgewezen.

De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat ABN AMRO geen beroep toekomt op de uitzonderingsgronden van onderdeel 2 onder b) van de Bijlage omdat (i) ABN AMRO op basis van geen enkele contractvariant is gehouden de klant zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van een wijziging van de opslag; (ii) de leningdocumentatie niet erin voorziet dat ABN AMRO, in geval van een opslagwijziging, de redenen voor die wijziging aan de leningnemers toelicht en (iii) zich hier niet (altijd) de situatie voordoet waarin – zoals voor toepassing van deze uitzonderingsgrond ook is vereist – de consument vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen. Bij het oordeel dat de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn heeft de rechtbank meegewogen dat de wijzigingsbedingen naar haar oordeel niet voldoen aan de uit hoofde van Richtlijn 93/13 gestelde eisen van transparantie. Voor de leningnemers was op geen enkele manier inzichtelijk uit welke componenten de opslag is opgebouwd. In de wijzigingsbedingen en de overige bepalingen van de leningdocumentatie is daarover niets vermeld. Evenmin is daarin op enigerlei wijze duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd.

Van het vonnis is ABN AMRO in hoger beroep gekomen. Zij heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SDB (en, toen nog, Stichting Euribar) niet-ontvankelijk zal verklaren en de vorderingen van beide stichtingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de stichtingen tot (terug)betaling van al hetgeen door ABN AMRO op grond van het vonnis is betaald, met rente, en van de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.

ABN AMRO heeft in haar memorie van grieven zeven grieven geformuleerd. Deze richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW, en tegen de gronden waarop dat oordeel berust. ABN AMRO betoogt onder meer (met grief 1) dat de rechtbank ten onrechte niet alle relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken in haar oordeel over de vraag of de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn. Zij mocht zich niet beperken tot louter een toetsing aan punt 1(j) en 2(b), eerste alinea, van de Bijlage. Daarnaast heeft de rechtbank volgens ABN AMRO miskend dat (ook) een gebrek aan transparantie niet volstaat om een beding als onredelijk bezwarend te kunnen kwalificeren. Bovendien vormen de wijzigingsbedingen binnen de Euribor-hypotheek onderdeel van een evenwichtig systeem, waarin tegenover de onzekerheid over het tarief vele voordelen voor de leningnemers staan. Zelfs indien het naar huidige maatstaven zou schorten aan de transparantie van de wijzigingsbedingen, is daarmee nog geen sprake van een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht tussen de leningnemers en ABN AMRO.

SDB heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep. Voor het geval een of meer grieven in het principaal appel zouden slagen heeft zij zelf ook bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Deze bezwaren zijn dus voorwaardelijk voorgesteld, aldus SDB.

Het hof onderscheidt, met ABN AMRO, vijf grieven in die bezwaren, die door SDB naar voren zijn gebracht in de punten 53-68 van haar memorie van antwoord ten principale en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel. De eerste grief van SDB richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:236 sub i BW niet van toepassing is en de uitzondering van die bepaling geldt. Grief 2 luidt dat de rechtbank in de laatste zinsnede van overweging 5.18 van het vonnis een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Gedoeld wordt op de zin: “In het kader van de richtlijn [93/13, toevoeging hof] komt betekenis toe aan de vraag of het beding is opgenomen in de bijlage bij de richtlijn, houdende een (indicatieve en niet-uitputtende) lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt […]”. Grief 3 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ook als de uitzondering in punt 2(b), eerste alinea, van de Bijlage opgaat, nog steeds moet zijn voldaan aan wat in punt 1 (j) van de Bijlage staat, zodat de desbetreffende bedingen nog steeds een geldige in de overeenkomst uitgedrukte reden moeten bevatten. Grief 4 richt zich tegen de gedachte van de rechtbank dat er gescheiden en afzonderlijk moet worden getoetst aan de bepalingen van de Bijlage en aan het transparantievereiste van Richtlijn 93/13. Grief 5 richt zich ertegen dat de rechtbank de verschillende voorwaarden voor de toepasselijkheid van de uitzondering van punt 2(b), eerste alinea, van de Bijlage ten onrechte niet als cumulatieve, maar als alternatieve voorwaarden heeft aangemerkt.

ABN AMRO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van SDB in de kosten van haar voorwaardelijk incidenteel appel, met nakosten.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 19 december 2017 geoordeeld dat grief 1 in principaal appel slaagt maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden en dat de overige grieven falen, dan wel (grief 5) dat ABN AMRO daar geen belang bij heeft.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest onder meer als volgt overwogen:

“3.5 Richtlijn 93/13 verplicht de lidstaten volgens art. 7, lid 1, in verbinding met de laatste overweging van de considerans, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien “om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Met deze doelstelling is onverenigbaar dat de rechter de bevoegdheid zou hebben om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. […] Eveneens is met deze doelstelling, en met het transparantievereiste, onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het vorenstaande laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”;

en

“4.1.2 […] Het hof heeft […] vastgesteld dat de leningnemers steeds bevoegd waren de lening boetevrij af te lossen. Daarnaast volgt uit de weergave door het hof van de leningvoorwaarden […] dat de leningnemers het recht hadden de lening om te zetten in een andere rentevorm, soms tegen een beperkte vergoeding. ABN AMRO heeft betoogd dat deze rechten compensatie bieden voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag te wijzigen, en met die bevoegdheid intrinsiek samenhangen. Het hof had niet aan dit betoog voorbij mogen gaan, omdat het bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van het beding alle relevante omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest betrekken, en had moeten letten op het cumulatieve effect van alle bedingen van de betrokken overeenkomst […]";

en

“4.3.2 Zoals hiervoor […] is overwogen, moet om te bepalen of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht die zouden gelden als partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. Indien ABN AMRO met de leningnemers geen wijzigingsbeding zou zijn overeengekomen, zou zij om de opslag te wijzigen een beroep hebben moeten doen op art. 6:248 BW of art. 6:258 BW. Het hof heeft dan ook terecht deze bepalingen in de beoordeling betrokken.”;

en

“4.4.4. […] De vraag of punt 2.b), eerste alinea [van de Bijlage, hof], op zichzelf beschouwd een geldige reden vereist om de wijziging door te voeren zonder een vooraankondiging te doen, behoeft geen beantwoording. Het samenstel van de punten 1.j) en 2.b), eerste alinea, stelt buiten twijfel dat een wijzigingsbeding alleen toelaatbaar is als het voor de wijziging als zodanig een geldige reden verlangt, en dat een beding dat zou toelaten zonder geldige reden een wijziging door te voeren, onder de indicatieve lijst valt. […]”;

en in de beoordeling van het incidentele cassatieberoep van SDB:

“5.2.1 Onderdeel 2 van het middel betoogt dat het hof […] heeft miskend dat schending van het transparantievereiste van Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW op zichzelf al tot gevolg heeft dat het beding oneerlijk is en geen rechtsgevolg moet hebben. In ieder geval heeft het hof miskend dat schending van het transparantievereiste al (een gezichtspunt) van doorslaggevende betekenis moet of kan zijn voor het oordeel dat een beding als oneerlijk wordt beschouwd.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de enkele schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis is, en tot gevolg heeft dat een beding oneerlijk is […]”

Het hof stelt voorop dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals thans na verwijzing nog aan de orde, wordt bepaald door (i) de grieven die ABN AMRO en SDB hebben gericht tegen het vonnis en door (ii) het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 december 2017 in samenhang met het verwijzingsarrest.

In het verwijzingsarrest is als uitgangspunt genomen, in 2.3 (iv), dat onderdeel van de op de Euribor-hypotheken toepasselijke voorwaarden was, een bepaling die inhield dat ABN AMRO de bovenop het Euribor tarief in rekening gebrachte opslag, dan wel het rentepercentage, gedurende de looptijd kon wijzigen. Ook dit hof gaat daarvan uit.

Voorts staat vast dat het gaat om bedingen die door een professionele partij worden gebruikt in overeenkomsten met consumenten terwijl het geen kernbedingen zijn en over de bedingen niet is onderhandeld en dat deze (wijzigings)bedingen (daarmee) vallen onder de werking van Richtlijn 93/13 alsmede van artikel 6:233 aanhef en onder a BW en artikel 6:238 lid 2 BW. Partijen verschillen van mening over de vraag of de wijzigingsbedingen kwalificeren als bedingen bedoeld in artikel 6:236 sub i BW (zie hierna onder 4.40 tot en met 4.42), maar vaststaat dat de wijzigingsbedingen geen bedingen zijn die kunnen worden aangemerkt als onredelijk bezwarend op grond van de overige onderdelen van artikel 6:236 BW, of kunnen worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 BW.

Uit het verwijzingsarrest (rov. 4.1.2.) volgt dat de eerste grief in het principaal appel slaagt. Voor de beantwoording van de vraag of dat ook betekent dat het vonnis moet worden vernietigd, moet allereerst worden beoordeeld of de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13. Indien het hof vaststelt dat de wijzigingsbedingen oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13 is het gehouden die bedingen te vernietigen.1.

toetsingskader

Bij de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is, neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn verwijzingsarrest:

“Oneerlijkheidstoetsing

Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 […] wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.

Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.

Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

Over het in dit verband te verrichten onderzoek, heeft de Hoge Raad in het arrest AOV-polis het volgende overwogen.

Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C‑415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz/Catalunyacaixa), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C‑226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), punten 22 en 23.)

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (Zie onder meer het hiervoor genoemde arrest in de zaak Aziz/Catalunyacaixa, punt 69.)”

Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een ‘oneerlijk beding’ zal het hof eerst onderzoeken of de wijzigingsbedingen onder de in de Bijlage genoemde bedingen vallen en in hoeverre de wijzigingsbedingen als niet transparant kunnen worden aangemerkt. Vervolgens zal het hof beoordelen, met in achtneming van het voorgaande, of en in hoeverre, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk is verstoord.

de indicatieve lijst

Over de Bijlage – ook wel genoemd ‘de indicatieve lijst’ – heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest het volgende vooropgesteld:

“De Bijlage bij Richtlijn 93/13

De Bijlage noemt onder 1.j) het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Volgens punt 2.b) Bijlage staat punt 1.j), onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”

Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.”

De wijzigingsbedingen kwalificeren naar het oordeel van het hof als bedingen bedoeld in 1.j) van de Bijlage. De wijzigingsbedingen geven ABN AMRO immers de bevoegdheid om de opslag te wijzigen, terwijl de reden daarvoor niet in de overeenkomst is vermeld. Ten aanzien van het wijzigingsbeding opgenomen in 3.17 waarin staat vermeld dat ABN AMRO bevoegd is het rentepercentage te wijzigen indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft, geldt dit eveneens, omdat daaruit niet zonder meer duidelijk is dat die reden mede op de opslagcomponent ziet.

De uitzondering opgenomen in punt 2.b) van de Bijlage is niet van toepassing op de wijzigingsbedingen, reeds omdat in de wijzigingsbedingen niet is opgenomen dat er een geldige reden moet zijn voor de wijziging (zie verwijzingsarrest 4.4.4.). In sommige gevallen voorziet het opslagwijzigingsbeding erin dat de klant over een wijziging van de opslag “tevoren” wordt geïnformeerd; dat dit dan “zo spoedig mogelijk gebeurt” is echter in geen enkel geval voorgeschreven, net zo min als dat contractueel is gewaarborgd per welk moment de klant uiterlijk over een opslagwijziging wordt geïnformeerd. Overigens kregen de leningnemers in de praktijk wel een vooraankondiging van een opslagwijziging met vermelding van de reden van wijziging van de opslag, maar dat is iets anders dan dat de verplichting daartoe in het beding staat.

het transparantievereiste

Bij de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is speelt het in artikel 5 van Richtlijn 93/13 en artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen transparantievereiste eveneens een belangrijke rol; het enkele gebrek aan transparantie kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.2.Het is echter niet zo dat elk beding dat niet voldoet aan het transparantievereiste altijd oneerlijk is.3.

In het verwijzingsarrest (onder 4.2.3) heeft de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 19 december 2017 over de vraag of de wijzigingsbedingen transparant zijn als volgt geparafraseerd:

“De wijzigingsbedingen maken op geen enkele wijze duidelijk hoe de opslag is vastgesteld en onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd. ABN AMRO had daarover ten tijde van het aangaan van de overeenkomst meer informatie kunnen geven, zodat de leningnemer (beter) in staat zou zijn de economische gevolgen te voorzien die voor hem uit het wijzigingsbeding voortvloeien. Omdat ABN AMRO dit heeft nagelaten, voldoen de bedingen niet aan het transparantievereiste. Dat de formulering van de bedingen noodzakelijkerwijs open is, omdat de toepassing ervan uiteindelijk afhangt van de oorzaken die in het concrete geval tot de wijziging aanleiding geven, doet niet af aan de mogelijkheid bij het aangaan van de overeenkomst meer informatie te geven. ABN AMRO kan en moet vervolgens bij toepassing van het beding de reden voor de wijziging nader toelichten en specificeren. ”

De tegen dat oordeel gerichte grieven heeft de Hoge Raad verworpen. Het oordeel dat de wijzigingsbedingen niet aan het transparantievereiste voldoen moet daarom ook bij de verdere beoordeling in dit geding na verwijzing tot uitgangspunt worden genomen. De mate waarin de wijzigingsbedingen als niet transparant moeten worden beoordeeld zal het hof verder in aanmerking nemen bij het beantwoorden van de vraag of de bedingen als oneerlijk kunnen beschouwd, mede gelet op het hierna te bespreken omzettingsrecht en het beëindigingsrecht van de leningnemers.

verstoring van het evenwicht en goede trouw

De volgende vraag die het hof zich stelt is of de wijzigingsbedingen – in aanmerking nemend (a) dat zij onder categorie 1.j) van de bijlage bij Richtlijn 93/13 vallen en (b) dat zij niet transparant zijn – oneerlijk geacht moeten worden omdat zij “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren” (zie artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13). Het hof zal deze vraag beantwoorden met inachtneming van hetgeen daarover is overwogen in het verwijzingsarrest, zoals reeds hiervoor weergegeven.

Het hof beantwoordt eerst de vraag of de wijzigingsbedingen het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren.

Indien de wijzigingsbedingen geen onderdeel uitmaakten van de op de Euribor-hypotheken toepasselijke voorwaarden, zou ABN AMRO op grond van de wettelijke regels (van aanvullend recht) de bevoegdheid de opslag te wijzigen niet hebben, behoudens onder uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden (artikel 6:248 lid 1 en lid 2 en artikel 6:258 BW). De leningnemers worden door de eenzijdige, ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO dus in een juridisch minder gunstige positie geplaatst, waarmee op zichzelf beschouwd het in artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bedoelde evenwicht aanzienlijk wordt verstoord (zie verwijzingsarrest onder 4.3.2, opgenomen in 4.8 hierboven).

Bij de verdere beantwoording van de vraag of sprake is van een oneerlijk beding moet echter ook rekening worden gehouden met het cumulatieve effect van alle bedingen van de overeenkomst.

ABN AMRO heeft aangevoerd dat het ‘beëindigingsrecht’ en het ‘omzettingsrecht’ (zoals onder meer opgenomen in de artikelen 16 en 17 in 3.15 hierboven), uiteindelijk meebrengen dat geen sprake is van een oneerlijk beding. Zij heeft dit als volgt toegelicht. De Euribor-hypotheken worden gekenmerkt door een wederzijdse flexibiliteit, in die zin dat de rente, inclusief de opslag, steeds voor een maand vaststaat en gelijk blijft, tenzij ABN AMRO een wijziging doorgeeft. De leningnemers behoeven een wijziging niet te accepteren en hebben vervolgens steeds het recht de lening om te zetten naar een andere rente(vaste)periode die door ABN AMRO wordt aangeboden (hierna: het omzettingsrecht) en het recht de lening boetevrij af te lossen (hierna: het beëindigingsrecht). De leningnemers kunnen het krediet dus elke maand zonder boete beëindigen door aflossing, of kosteloos voortzetten door gebruik te maken van hun omzettingsrecht. SDB heeft dit ook niet betwist, maar betwist wel dat aldus voldoende compensatie is geboden.

Om de vraag te beantwoorden of met betrekking tot de Euribor-hypotheken het omzettingsrecht en het beëindigingsrecht de door de wijzigingsbedingen veroorzaakte aanzienlijke evenwichtsverstoring inderdaad compenseren, in de zin dat de wijzigingsbedingen toch niet oneerlijk kunnen worden geacht, moet in de eerste plaats worden bezien of die rechten niet slechts formeel van aard zijn; anders gezegd, bezien moet worden of zij daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend.

In het arrest RWE heeft het HvJEU onder meer overwogen dat:

“wat […] het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, […] het van fundamenteel belang [is] (…) dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.”.4.

Als door ABN AMRO gesteld en door SDB onvoldoende weersproken neemt het hof tot uitgangspunt dat in beginsel de hypotheekmarkt voldoende concurrerend geacht kan worden in de zin dat er geen feitelijke beletsels zijn om over te stappen vanwege een slechts gering aantal aanbieders van gelijksoortige producten. Bij de gecalculeerde afweging die het overstappen is, spelen te behalen prijsvoordelen daardoor een belangrijke rol. Ook de aard van het product vormt geen feitelijk beletsel. Dat is anders dan bij bijvoorbeeld een wijzigingsbevoegdheid met een beëindigingsrecht in een huurovereenkomst voor woonruimte; een huurder zal veelal niet kunnen en willen overstappen naar een andere verhuurder. Verder stelt het hof vast dat de leningnemers steeds ook op korte termijn gebruik konden maken van het recht hun hypothecaire lening kosteloos te mogen aflossen en beëindigen (of te kiezen voor een andere renteperiode). Gelet op de aard van het product heeft het hof wel ervan uit te gaan dat een leningnemer doorgaans bij een andere geldverstrekker een nieuwe hypotheek zal moeten afsluiten om daadwerkelijk tot aflossing te kunnen overgaan. SDB heeft in dit verband erop gewezen dat het oversluiten van een hypotheek kosten met zich brengt. Ook het hof gaat ervan uit dat het oversluiten van een hypothecaire lening feitelijk leidt tot (al dan niet fiscaal aftrekbare) kosten (evt. hertaxatie, afsluitprovisie, hypotheek- en notariskosten). Het hof is van oordeel dat deze kosten – hoewel niet verwaarloosbaar – evenwel ook weer niet zodanig hoog kunnen worden geacht dat om die reden geen sprake meer is van een reële mogelijkheid om desgewenst van hypothecaire geldleningverstrekker te wisselen. De kosten worden meegenomen bij een met de overstap beoogd prijsvoordeel. Daarbij komt dat in dit geval niet alleen het recht bestond om van geldleningverstrekker te wisselen, maar dat de leningnemer daarnaast ook de keuze had om zijn Euribor-hypotheek kosteloos om te zetten naar een hypotheek met een andere rentevorm. Naar door ABN AMRO onbetwist is gesteld kon dit steeds tegen marktconforme tarieven, zijnde dezelfde tarieven die zij ook aan haar nieuwe en andere bestaande klanten aanbiedt.

Voor zover SDB meer in het algemeen aanvoert dat wijzigingen in individuele omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst feitelijk kunnen verhinderen dat een leningnemer gebruik kan maken van zijn beëindigingsrecht overweegt het hof nog als volgt. Aan beletselen die zich mogelijkerwijze in individuele gevallen na het sluiten van de overeenkomst kunnen voordoen kan bezwaarlijk de conclusie worden verbonden dat de overeenkomst bij het aangaan ervan niet voorzag in een reële mogelijkheid de hypotheek over te sluiten bij een andere bank. Ten overvloede overweegt het hof dat ABN AMRO in dit verband nog onbetwist heeft aangevoerd dat over het algemeen bij het aangaan van de overeenkomst niet te verwachten viel dat een door een andere aanbieder uit te voeren kredietwaardigheidstoets een beletsel zou vormen voor een overstap. ABN AMRO moest bij het aangaan van de Euribor-hypotheken rekening houden met een toetsrente van zes procent.

SDB voert verder aan dat elke aanbieder van hypothecair krediet tegen een variabele rente aan de kredietnemer de mogelijkheid biedt om de variabele rente om te zetten in een andere rentevorm, en dat uit hoofde van wet- en regelgeving elke nemer van hypothecair krediet voortijdig kan aflossen.

Het hof overweegt dat ook indien iedere aanbieder van een lening met een variabele rente de leningnemer het recht geeft om kosteloos te kiezen voor een andere rentevorm, dit onverlet laat dat het omzettingsrecht in de Euribor-hypotheken dient te worden meegewogen bij de vraag of sprake is van een oneerlijk beding. Ten aanzien van het recht op voortijdige aflossing opgenomen in de door SDB aangehaalde wet- en regelgeving (voor zover relevant; artikel 7:127 BW is pas in 2016 in werking getreden), geldt voorts dat die wet- en regelgeving toestaat dat daarbij een afkoopsom verschuldigd is, terwijl bij gebruikmaking van het in de Euribor-hypotheken opgenomen beëindigingsrecht geen afkoopsom verschuldigd is. Het beëindigingsrecht is ook daarom van belang bij de afweging van de vraag of sprake is van een oneerlijk beding.

SDB voert voorts aan dat het omzettingsrecht en het beëindigingsrecht slechts formele rechten zijn, omdat overstappen fiscaal nadelig was voor de leningnemers en daarnaast geldt dat het merendeel van de Euribor-hypotheken is gekoppeld aan andere producten van ABN AMRO, zoals partiële vaste hypotheken, andersoortige leningdelen of banksparen, en – zo begrijpt het hof deze stelling – voor ABN AMRO voorzienbaar was dat de leningnemers daarom veelal feitelijk niet zouden kunnen overstappen. Immers – zo begrijpt het hof – zij zouden dan boetes (kunnen) verbeuren op de andere leningdelen.

ABN AMRO heeft als betwisting onder andere aangevoerd dat meer dan de helft van de leningnemers een 100% Euribor-hypotheek had en de leningnemers steeds gebruik hebben kunnen maken van hun omzettings- dan wel beëindigingsrecht. Ook betwist ABN AMRO dat sprake zou zijn van nadelige fiscale consequenties.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of de wijzigingsbedingen in de Euribor-hypotheken in algemene zin als oneerlijk moeten worden aangemerkt geen plaats is om de individuele omstandigheden van de leningnemers mee te wegen. Het hof overweegt dat niet valt uit te sluiten dat in het voorkomende geval de boete die verschuldigd zou zijn bij vervroegde aflossing van het andere – niet-Euribor – leningdeel een aanzienlijke drempel vormde voor een overstap naar een andere hypotheekverstrekker. Dit zal dan onder meer afhangen van de verhouding tussen het Euribor-deel en het andere leningdeel en de rentevasteperiode van het andere leningdeel. Het hof overweegt dat echter niet kan worden vastgesteld dat de boete in het algemeen een zodanig beletsel vormde dat het overstaprecht daardoor feitelijk illusoir werd. SDB heeft haar stelling na betwisting door ABN AMRO niet nader onderbouwd, ook niet aan de hand van praktijkvoorbeelden.

Ook voor zover SDB zich beroept op mogelijke nadelige fiscale consequenties die het gevolg zouden kunnen zijn van een overstap heeft SDB deze stelling onvoldoende onderbouwd. SDB heeft verwezen naar correspondentie van (kennelijk) een of meer leningnemers (productie 1 bij memorie van antwoord) en een overzicht “EPO hypotheken vóór 1.11.2008” (productie 2 bij voornoemde memorie). Zonder nadere toelichting, die SDB niet heeft gegeven, kunnen de gestelde fiscale consequenties daaruit niet worden opgemaakt. Er is ook anderszins niet van gebleken. Terzijde wordt nog toegevoegd dat, nadat ABN AMRO de stelling dat er voor de leningnemers nadelige fiscale consequenties aan overstappen kleven gemotiveerd had betwist, SDB een en ander niet nader heeft onderbouwd, maar slechts die stelling heeft herhaald met verwijzing naar de memorie van antwoord. Het gevolg is dat de juistheid van de stellingen van SDB op dit punt niet is komen vast te staan. Voor zover er in een individueel geval een (fiscaal) beletsel is gebleken om over te stappen, brengt dat niet mee dat de overstapmogelijkheid in het algemeen niet reëel was en valt dat beletsel buiten de reikwijdte van deze collectieve actie.

SDB heeft tot slot aangevoerd dat het omzettingsrecht en het beëindigingsrecht uitsluitend formele rechten zijn, omdat de andere hypotheekvormen die ABN AMRO aanbiedt wezenlijk duurder zijn, geen enkele Nederlandse hypotheekverstrekker nog Euribor-hypotheken aanbiedt en de maandlasten van een nieuwe hypothecaire lening veel hoger zouden worden vanwege de huidige regelgeving.

Het hof overweegt dat aanpassingen in de regelgeving niet kunnen worden betrokken bij de toetsing van de wijzigingsbedingen aan Richtlijn 93/13 omdat bij die toetsing moet worden gekeken naar het moment van aangaan van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de regelgeving waarop SDB doelt, wat er ook zij van de effecten daarvan op de mogelijkheden tot beëindigen en omzetten, toen al te verwachten waren. Ten aanzien van het argument dat er thans geen Euribor-hypotheken meer worden aangeboden geldt het voorgaande evenzeer. Ook de omstandigheid dat de andere hypotheekvormen van ABN AMRO duurder zijn (waar de leningnemer dan mogelijk weer meer zekerheid voor terugkrijgt) maakt niet dat het beëindigingsrecht als louter formeel kan worden aangemerkt. Bovendien is er het omzettingsrecht dat bestaat naast het recht de hypotheek steeds kosteloos vervroegd te mogen aflossen.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat in het algemeen van het beëindigingsrecht in redelijkheid niet gezegd kan worden dat dit louter een formeel recht is; het is een recht dat ook daadwerkelijk kon worden benut. Hetzelfde geldt voor het omzettingsrecht. ABN AMRO heeft de in het contract besloten samenhang tussen deze rechten van de leningnemers en haar wijzigingsbeding voldoende onderbouwd.

Het komt vervolgens aan op de vraag of voornoemd beëindigingsrecht, tezamen met het omzettingsrecht, voldoende gewicht in de schaal kan leggen om de wijzigingsbedingen niet oneerlijk te achten. Daarbij moet, gelet op het voorgaande, ervan worden uitgegaan dat de wijzigingsbedingen op de indicatieve lijst voorkomen, niet transparant zijn geformuleerd en de wijzigingsbedingen op zichzelf genomen het evenwicht aanzienlijk verstoren.

Over de mate waarin de wijzigingsbedingen niet transparant zijn overweegt het hof nog als volgt.

Het transparantievereiste strekt kort gezegd ertoe dat een beding zodanig transparant moet zijn gespecificeerd dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (de gemiddelde consument) op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Gelet op de steeds nagenoeg geheel ongeclausuleerde wijze waarop wijzigingsbedingen zijn geformuleerd, schieten de wijzigingsbedingen tekort wat betreft het transparantievereiste. Dit geldt voor alle variaties waarin het beding is geformuleerd, en ook voor alle varianten waarin de wijzigingsbedingen uit de documentatie kenbaar waren voor de leningnemers. Het voorgaande geldt ook voor zover in het wijzigingsbeding was opgenomen dat het rentepercentage, althans de opslagcomponent daarvan, door ABN AMRO zou kunnen worden gewijzigd indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. Ook die formulering verschaft de leningnemer minder duidelijkheid dan mogelijk was.

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht voor de leningnemers, die op basis daarvan elke maand konden switchen, een voldoende compensatie bieden voor de nadelige gevolgen van de wijzigingsbedingen. Terzijde wordt nog opgemerkt dat het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht feitelijk ook een beperking zullen vormen van de vrijheid van ABN AMRO om daadwerkelijk de opslag te verhogen. Immers, ABN AMRO diende er bij het aangaan van Euribor-hypotheken rekening mee te houden dat indien zij de opslag zou verhogen de leningnemers de Euribor-hypotheken vervroegd zouden gaan aflossen (overstappen) of gebruik zouden van hun omzettingsrecht, indien dit voor hen aantrekkelijk zou zijn. Ook om die reden heeft ABN AMRO ervan mogen uitgaan dat er voor de leningnemers een intrinsieke verbondenheid bestond tussen aan de ene kant de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO en de maandelijkse mogelijkheid tot omzetting/beëindiging aan de andere kant. De omstandigheid dat, al dan niet (mede) vanwege de aanhoudende daling van de Euribor-rente, op enig moment geen Euribor-hypotheken meer werden aangeboden, waardoor een andere Euribor-hypotheek als alternatief afviel, kan daaraan niet afdoen, reeds niet omdat deze ontwikkeling redelijkerwijze niet door partijen viel te voorzien. Bovendien werd de mogelijkheid tot omzetting/beëindiging hierdoor niet illusoir.

Tegen voormelde achtergrond en alles overziend komt het hof tot de conclusie dat de wijzigingsbedingen niet een zodanige verstoring van het evenwicht in het nadeel van de leningnemers veroorzaken – ondanks ook de mate waarin de wijzigingsbedingen niet transparant zijn – dat ABN AMRO niet te goeder trouw kon aannemen dat de leningnemers daarmee zouden hebben ingestemd als daarover op eerlijke wijze afzonderlijk zou zijn onderhandeld. Bezien in onderlinge samenhang met de overige bedingen kunnen de wijzigingsbedingen niet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 en (daarmee) ook niet als onredelijk bezwarend op grond van 6:233 onder a BW. Dat geldt ook voor zover de wijzigingsbedingen niet in de offerte zijn opgenomen en in zoverre minder kenbaar waren dan de wijzigingsbedingen in de offerte. In dit verband wordt er, mede in het kader van de goede trouw toets, nog op gewezen dat, wat ABN AMRO gedaan heeft, het doorberekenen van liquiditeits-/kapitaalskosten in de opslag, bij kredietverlening op zichzelf genomen toelaatbaar is. Waar het in dit geval (vooral) aan schort is dat ABN AMRO onvoldoende transparant is geweest over de kosten/risico’s die zij via de wijzigingsbedingen, in haar woorden, kon ‘inprijzen’ in de te wijzigen opslag. Inmiddels mag duidelijk zijn dat de omstandigheid dat zij daardoor met de Euribor-hypotheken een scherp geprijsd product in de markt kon zetten (het economische motief, vgl. het verwijzingsarrest 4.5.2. slot) daarvoor geen voldoende rechtvaardiging vormt. Tegelijk moet worden vastgesteld dat het omzettings-en beëindigingsrecht aan de leningnemers, die kozen voor dit flexibele product, een voldoende effectief middel bood om een onwelgevallige verhoging niet tegen zich te laten gelden.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Ten tijde van het aangaan van de Euribor-hypotheken was er geen hier te lande geldende gedragsregel die ABN AMRO ertoe verplichtte informatie te verstrekken over de verschillende bestanddelen die waren begrepen in het rentetarief dat uiteindelijk in rekening werd gebracht. ABN AMRO hoefde er destijds dus op basis van het toezichtsrecht niet op bedacht te zijn dat hierover specifieke informatie zou moeten worden verstrekt. Naar het hof begrijpt was het voor banken, volgens de toen vigerende opvatting, ook bij andere hypothecaire leningen met een variabele rente niet gebruikelijk of verplicht bedoelde specifieke informatie te geven.

artikel 6:236 sub i BW

Vervolgens moet worden bezien of de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:236 sub i BW, zoals SDB bij de bespreking van haar eerste (voorwaardelijke) grief heeft aangevoerd. Artikel 6:236 aanhef en onder i BW bepaalt dat een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden. Het hof oordeelt dat de wijzigingsbedingen niet kwalificeren als een beding als bedoeld in artikel 6:236 sub i BW. Het volgende is daartoe redengevend.

Blijkens de memorie van toelichting bij 6:236 sub i BW strekt deze bepaling ertoe te verhinderen dat de ondernemer eenzijdig de vastgestelde prijs kan verhogen binnen een termijn van drie maanden na het sluiten van de overeenkomst, zonder dat in een dergelijk geval de consument het recht heeft de overeenkomst te ontbinden. Binnen deze termijn wordt de ondernemer geacht zijn commerciële risico te kunnen overzien. Gelet op deze strekking en hetgeen is overwogen in de conclusie van plv. P-G Wissink voor het verwijzingsarrest onder 6.7 tot 6.13, is het hof van oordeel dat, voor zover de bepaling al van toepassing is, dit alleen geldt in die gevallen waarin de opslag zou zijn doorgevoerd binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich hier heeft voorgedaan.

Ten overvloede overweegt het hof dat artikel 6:236 sub i BW ook toepassing mist op grond van het volgende. Weliswaar is aan de leningnemers niet het recht gegeven de hypotheekovereenkomst te mogen ontbinden, maar is het beëindigingsrecht (in samenhang bezien met het omzettingsrecht) een zodanig vergelijkbaar recht dat – artikel 6:236 sub i BW naar haar strekking uitgelegd – de leningnemers geen beroep op artikel 6:236 sub i BW toekomt omdat zij in een situatie verkeren waarin zij weliswaar niet formeel maar in het algemeen wel feitelijk geacht kunnen worden het recht te hebben de overeenkomst ‘te ontbinden’ bij verhoging van ‘de prijs’. Ook hier geldt dat dit omzettings- en beëindigingsrecht als reëel wordt beschouwd.

overige grieven SDB in het voorwaardelijk incidenteel appel

Ten aanzien van de overige door SDB, in haar memorie van antwoord ten principale en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebrachte bezwaren – door het hof onderscheiden als voorwaardelijke grieven 2 tot en met 4 (zie 4.5) – overweegt het hof als volgt. Grief 2 slaagt voor zover daarmee wordt betoogd dat de door de rechtbank in de laatste zin van rov. 5.18 van het vonnis aangelegde maatstaf niet aangeeft dat, indien een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, dit een wezenlijk aspect is waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Dit leidt echter, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een andere uitkomst van dit hoger beroep. De grieven 3 en 5 richten zich tegen de interpretatie door de rechtbank van de uitzonderingsbepaling van 2.b) van de Bijlage en de verhouding tussen die bepaling en artikel 1.j) van de Bijlage, als gevolg waarvan de wijzigingsbedingen mogelijk niet onder 1.j) zouden vallen. Nu het hof heeft geoordeeld dat de wijzigingsbedingen kwalificeren als bedingen bedoeld in 1.j) van de Bijlage behoeven de grieven 3 en 5 van SDB geen nadere bespreking omdat die evenmin tot een andere uitkomst leiden. Hetzelfde geldt voor grief 4. Dit omdat het hof heeft geoordeeld dat de wijzigingsbedingen zowel kwalificeren als bedingen bedoeld in 1.j) van de Bijlage als niet-transparant zijn.

overige door SDB aangevoerde gronden

Vervolgens moeten de overige door SDB in eerste aanleg aangevoerde gronden, voor zover nog relevant, worden onderzocht. SDB heeft in haar memorie na verwijzing aangegeven dat het gaat om de volgende grondslagen: (a) oneerlijke handelspraktijken, (b) wanprestatie, (c) dwaling, (d) misbruik van bevoegdheid, (e) art. 4:20 Wft, en (f) de Europese overeenkomst over een vrijwillige gedragscode betreffende voorlichting in de precontractuele fase inzake woningkredieten. Het hof oordeelt hierover als volgt.

(a) oneerlijke handelspraktijken

SDB voert aan dat de wijzigingsbedingen kwalificeren als een oneerlijke handelspraktijk, als omschreven in afdeling 3A van titel 3, boek 6 BW. Deze afdeling implementeert de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken van 11 mei 2005 (hierna Richtlijn 2005/29).

Het hof overweegt allereerst dat de betreffende implementatiewet in werking is getreden op 15 oktober 2008, maar dat Richtlijn 2005/29 uiterlijk op 12 juni 2007 in wetgeving diende te zijn omgezet, zodat relevante wet- en regelgeving sinds laatstgenoemde datum volgens Richtlijn 2005/29 moet worden uitgelegd. Ten aanzien van de leningsovereenkomsten die voor 12 juni 2007 zijn aangegaan, kan een beroep op de bepalingen van afdeling 3A van titel 3, boek 6 BW en Richtlijn 2005/29 reeds daarom niet slagen.

Ten aanzien van de leningsovereenkomsten die op of na 12 juni 2007 zijn aangegaan slaagt het beroep op oneerlijke handelspraktijken evenmin. Het volgende is daarvoor redengevend.

SDB verwijt ABN AMRO te hebben gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (zie artikel 6:193b lid 2 BW), in het bijzonder door misleidende informatie te verstrekken (artikel 6:193c BW) en door essentiële informatie niet te verstrekken (artikel 6:193d BW). SDB wijst daarbij op de informatie die op de website van ABN AMRO is gepubliceerd (zie 3.6) waaruit volgens haar blijkt dat de opslag vast was, althans individueel bepaald en naar de offertes waarin niet, of onvoldoende is gemeld over de opslag en op basis waarvan deze opslag kon wijzigen. ABN AMRO heeft het meebewegen met de Euribor-rente als voornaamste kenmerk van de Euribor-hypotheken genoemd. Dat de totale kostprijs voor de leningnemers ook wezenlijk kan worden beïnvloed door een verhoging van de opslag is nimmer duidelijk naar voren gebracht en nagelaten is tot uitdrukking te brengen van welke feiten of omstandigheden de wijziging van de opslag afhankelijk zou zijn, aldus SDB.

Het hof overweegt dat van een gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij, voorafgaand aan het aangaan van een hypothecaire lening, kennis neemt van de offerte en de algemene voorwaarden/bij de offerte behorende documentatie. Uit de tekst van de daarin opgenomen wijzigingsbedingen blijkt dat de opslag door ABN AMRO kon worden gewijzigd. Dat maakt dat het voor de leningnemers kenbaar was wat zij bij aanvang aan rente moesten betalen en dat die rente kon fluctueren als gevolg van de Euriborrente en als gevolg van een wijziging door ABN AMRO van de opslag. Dat die wijzigingsbedingen ten aanzien van de redenen waarom de opslag gewijzigd kon worden niet-transparant waren, maakt hen nog niet misleidend. De informatie op de website –voor zover de leningnemers daarvan ten tijde van het aangaan van hun Euribor-hypotheken al kennis hebben kunnen nemen; in verschillende perioden bevatte de website verschillende teksten – kwalificeert evenmin als misleidend. De mededeling op de webpagina dat de opslag individueel bepaald wordt of voor een bepaalde groep een bepaalde hoogte heeft, kan – in combinatie met de in de offerte dan wel algemene voorwaarden opgenomen wijzigingsbedingen – bij de gemiddelde consument niet leiden tot de overtuiging dat die opslag gedurende de looptijd vast is, uitsluitend bestaat uit een risico-opslag, of alleen kan worden gewijzigd indien de individuele omstandigheden van de leningnemer wijzigen.

SDB heeft voorts aangevoerd dat er, om de hiervoor in 4.48 genoemde redenen, sprake is van misleiding door ABN AMRO in de zin van artikel 6:194 BW (misleidende reclame). Het hof overweegt dat artikel 6:194 BW slechts tot 15 oktober 2008 ook van toepassing was op overeenkomsten aangegaan met consumenten, zodat een beroep op artikel 6:194 BW ten aanzien van Euribor-hypotheken die op of na die datum zijn aangegaan reeds om die reden faalt. Ten aanzien van voor 15 oktober 2008 gesloten Euribor-hypotheken geldt dat een gedraging die tot die datum kwalificeerde als misleidende reclame (ten aanzien van een consument), sindsdien kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW. Hetgeen hiervoor in 4.49 is overwogen, geldt dus in gelijke zin voor de Euribor-hypotheken die zijn aangegaan voor 15 oktober 2008. Ook van misleidende reclame is niet gebleken.

(b) wanprestatie

SDB heeft in eerste aanleg aangevoerd dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten, omdat eenzijdig de verschuldigde rente is gewijzigd door wijziging van de opslag, die vast is dan wel individueel is bepaald. In de visie van SDB mochten de leningnemers verwachten dat de Euribor-hypotheken de eigenschappen zouden hebben die hun aard meebracht, namelijk dat alleen de Euribor-rente zou variëren, en hoefden zij niet te verwachten dat de hoogte van de rente zou worden beïnvloed door de vaste, of individueel bepaalde, opslag. De hoogte van de opslag werd volgens SDB bepaald door de verhouding tussen de executiewaarde van de woning en de hoogte van de lening (hierna ook aangeduid als loan to value-ratio).

Het hof stelt vast dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan (zie 4.10) dat partijen overeengekomen zijn dat de verschuldigde rente is opgebouwd uit de Euribor-rente en een opslag die eenzijdig door ABN AMRO kon worden gewijzigd. Voor zover SDB thans nog aanvoert dat overeengekomen is dat die opslag alleen gewijzigd mocht worden in het geval de verhouding tussen de executiewaarde van de woning en de hoogte van de betrokken lening wijzigde, wordt als volgt overwogen.

Afgezien van het beding genoemd in 3.17 zijn de wijzigingsbedingen ongeclausuleerd, en in het wijzigingsbeding genoemd in 3.17 is opgenomen “De bank is te allen tijde bevoegd het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft”. Uit de tekst van de contractsdocumentatie volgt dus niet dat de opslag alleen gewijzigd kan worden indien de loan to value-ratio wijzigt. De leningnemers konden die uitleg in de gegeven omstandigheden ook niet redelijkerwijs aan de bepaling toekennen; het feit dat er – afhankelijk van de loan to value ratio – op enig moment voor verschillende klantengroepen verschillende percentages opslag golden, betekent niet dat de leningnemers mochten verwachten dat die loan to value ratio de enige component, of de enige variabele component, van de opslag vormde.

De tekst op de website waarnaar SDB verwijst maakt dit niet anders. Los van het antwoord op de vraag of de leningnemers kennis hebben genomen van die tekst, geldt dat niet gezegd kan worden dat uit de melding op een website dat de opslag individueel werd vastgesteld, al dan niet op basis van een loan to value ratio, voortvloeit dat die opslag niet om andere redenen kan worden verhoogd.

Voor zover in een individueel geval de leningnemer, op basis van mededelingen door of namens ABN AMRO, wel mocht menen dat de opslag alleen kon worden gewijzigd bij een verandering in de loan to value-ratio, valt de beoordeling van de gevolgen daarvan buiten de reikwijdte van deze collectieve actie.

(c) dwaling

SDB stelt dat de Euribor-hypotheken tot stand zijn gekomen onder invloed van dwaling ten aanzien van de bevoegdheid van ABN AMRO om de opslag te kunnen wijzigen en ten aanzien van de risico’s die een dergelijke opslag met zich brengt.

Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:228 BW voor een geslaagd beroep op dwaling onder meer moet komen vast te staan dat de leningnemers bij een juiste voorstelling van zaken de Euribor-hypotheken niet waren aangegaan. Dat kan slechts individueel worden beoordeeld, zodat voor een beroep op dwaling in deze collectieve actie geen plaats is, tenzij geen weldenkend mens bij een juiste voorstelling van zaken een Euribor-hypotheek zou zijn aangegaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake.

(d) misbruik van bevoegdheid

SDB stelt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Zij heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat ABN AMRO, zonder dat daarvoor maatstaven zijn vastgesteld en zonder dat zij daarvoor enige verantwoording aflegt, naar eigen goeddunken de opslag wijzigt en daardoor de rentevoet verhoogt. Gezien de ernstige schade voor de leningnemers in vergelijking met het door ABN AMRO gediende belang, kan gezegd worden dat ABN AMRO naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Het hof oordeelt dat misbruik van bevoegdheid niet is komen vast te staan. De Euribor-hypotheken geven ABN AMRO de bevoegdheid de opslag te wijzigen. Zij heeft onderbouwd waarom zij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, namelijk vanwege een stijging van de liquiditeitskosten en aangescherpte kapitaal-/kredieteisen. Dat de liquiditeitskosten algemeen worden aanvaard als een component van de rentevergoeding bij kredietverlening, blijkt onder meer uit de door ABN AMRO aangehaalde uitlatingen van de minister van Financiën over het onderwerp (antwoordmemorie na verwijzing, rn. 102) en uit artikel 5 van de Uitvoeringsregeling Wft, waarin de component “ opslagen in verband met ontwikkelingen op de kapitaalmarkten en kapitaalkosten” is opgenomen. Uit haar memorie van antwoord ten principale en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (punt 2.7 onder randnummer 69) blijkt ook dat SDB niet (langer) betwist dat in de opslag boven de Euribor-rente ook liquiditeitskosten kunnen zijn verwerkt. De verhoging van de opslag als gevolg van hogere liquiditeitskosten kan dan ook op zichzelf genomen niet worden gezien als misbruik van bevoegdheid; de bevoegdheid moet geacht worden met dat doel te zijn verleend. Hetzelfde geldt voor zover de verhoging samenhangt met de strengere kapitaal-/kredieteisen. SDB heeft de gestelde ernstige schade niet onderbouwd; het enkele feit dat de leningnemers als gevolg van verhogingen van de opslag meer moesten gaan betalen, kwalificeert niet als ernstig, zeker niet nu de Euribor-hypotheken ook na de verhogingen nog (een van) de goedkoopste hypothecaire financieringen in de markt vormden. In de afweging van belangen is die schade dus ook niet onevenredig te noemen.

(e) artikel 4:20 Wft

SDB verwijt ABN AMRO schending van artikel 4:20 Wft en van artikel 49 Bgfo, waarin artikel 4:20 Wft is uitgewerkt. Op basis van artikel 4:20 Wft moet de consument voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst informatie worden verschaft voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van de dienst of het product.

Het hof overweegt dat – wat er ook zij van de gestelde schending van artikel 4:20 Wft – op grond van artikel 1:23 Wft de rechtsgeldigheid van (bepalingen in) de Euribor-hypotheken door een overtreding van artikel 4:20 Wft niet kan worden aangetast.

Overigens waren de in artikel 49 Bgfo opgenomen vereisten ten tijde van het aangaan van de Euribor-hypotheken nog niet van toepassing zodat van een schending van dat artikel geen sprake is.

(f) de Europese overeenkomst over een vrijwillige gedragscode betreffende voorlichting in de precontractuele fase inzake woningkredieten (hierna: de Gedragscodeovereenkomst)

SDB stelt dat ABN AMRO partij is bij de Gedragscodeovereenkomst (en – zo begrijpt het hof – dat ABN AMRO die overeenkomst niet is nagekomen). Nu ABN AMRO bij conclusie van antwoord heeft betwist deelnemer te zijn aan de (vrijwillige gedragscode op basis van de) Gedragscodeovereenkomst, en SDB ook daarna haar stelling niet heeft onderbouwd, heeft zij op dit punt onvoldoende gesteld. De juistheid van bedoelde stelling is ook anderszins niet gebleken. Daardoor is niet komen vast te staan dat ABN AMRO partij was bij de Gedragscodeovereenkomst.

Voor zover SDB haar stelling dat de wijzigingsbedingen ook in strijd zijn met de door de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: de GHF) heeft bedoeld eveneens te handhaven (in de paragrafen waarnaar zij in haar memorie na verwijzing verwijst, is ook die stelling opgenomen), geldt het volgende.

SDB stelt dat ABN AMRO zowel (i) het artikel in de GHF dat bepaalt dat het rentetarief gedurende de looptijd alleen mag worden gewijzigd indien die mogelijkheid vooraf is overeengekomen, als (ii) de artikelen die vastleggen dat en hoe de kosten van het verstrekken van de hypothecaire financiering in (een bijlage bij) de offerte moeten worden opgenomen, heeft overtreden.

Het hof overweegt dat (inmiddels) vaststaat dat de wijzigingsbedingen deel uitmaakten van de op Euribor-hypotheken toepasselijke voorwaarden. De stelling van SDB dat ABN AMRO de kosten van het verstrekken van de hypothecaire financiering niet (juist) heeft opgenomen, heeft ABN AMRO gemotiveerd betwist, waarna SDB die stelling niet nader heeft onderbouwd. Overtreding van de GHF, wat er ook zij van de eventuele gevolgen daarvan, is daarmee niet komen vast te staan.

Redelijkheid en billijkheid

Voor zover SDB haar in eerste aanleg aangevoerde, maar in de memorie na verwijzing niet genoemde, beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW heeft gehandhaafd, overweegt het hof als volgt.

SDB heeft aangevoerd dat toepassing van de wijzigingsbedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans voor zover de opslag daarmee boven bepaalde, door haar genoemde, percentages uitkomt. Zij heeft daartoe, samengevat, gesteld dat de verhogingen niet aanvaardbaar zijn (althans te hoog zijn vastgesteld) omdat deze niet objectief te rechtvaardigen zijn, en in strijd zijn met de relevante in Nederland geldende rechtsovertuigingen als neergelegd in artikel 6:193a tot en met d BW.

Het hof oordeelt dat toepassing van de wijzigingsbedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar wordt geacht. Het volgende is daartoe redengevend.

Bij de beoordeling van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW moet het hof terughoudendheid betrachten en alle omstandigheden van het geval meewegen. ABN AMRO heeft een ruime beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze waarop zij financiering aantrekt en de wijze waarin zij de kosten daarvan doorberekent aan de leningnemers. ABN AMRO heeft haar beleid toegelicht en verklaard dat zij haar producten financiert met kort- en langlopende financieringsinstrumenten (de fundingmix); dat de financiering niet back-to-back per hypotheek, of per groep hypotheken, maar voor ABN AMRO als geheel wordt aangetrokken; en dat zij voor de kostprijsberekening van de Euribor-hypotheken, op grond van het in de bancaire sector gebruikelijke beleid op dit punt (het FTP-beleid), uitgaat van de liquiditeitskosten op ongedekte obligaties met een vijfjarige looptijd. Zij heeft, onderbouwd, gesteld dat de liquiditeitskosten vanaf 2008 fors zijn gestegen en dat deze stijging zich heeft vertaald in een hogere kostprijs van Euribor-hypotheken. Daarnaast zijn ook de overige kapitaaleisen voor de banken steeds strenger geworden. SDB heeft erkend dat gestegen financieringskosten een reden kunnen zijn voor het verhogen van de opslag en dat ABN AMRO gebruik maakt van een funding-strategie. De stellingen van SDB dat de Euribor-hypotheken wel back-to-back worden gefinancierd en dat die financiering goedkoper had gekund, kunnen in het licht van het voorgaande niet leiden tot de conclusie dat de verhoging van de opslag onaanvaardbaar was. Voorts is van belang dat de leningnemers een omzettings- en beëindigingsrecht hadden dat – zoals hierboven in 4.24 e.v. uiteengezet – niet slechts formeel van aard was, en dat naar ABN AMRO onbetwist heeft gesteld, de Euribor-hypotheken na toepassing van de wijzigingsbedingen nog steeds (een van) de goedkoopste hypothecaire lening(en) vormden.

Die omstandigheden in aanmerking nemend kan niet worden geoordeeld dat de toepassing van de wijzigingsbedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet valt uit te sluiten dat de beoordeling ten aanzien van een individuele leningnemer anders kan uitpakken, als gevolg van bijzondere, op die leningnemer betrekking hebbende omstandigheden, maar de aard van deze procedure op basis van artikel 3:305a BW brengt met zich dat dergelijke omstandigheden in deze procedure niet kunnen worden meegenomen.

Overig

SDB heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door haar echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

Slotsom

Het bestreden vonnis moet – voor zover gewezen tussen ABN AMRO en SDB en voor zover na verwijzing onderworpen aan het oordeel van het hof – worden vernietigd en de vorderingen van SDB moeten worden afgewezen.

SDB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, ook die bij dit hof, tot op heden begroot op € 3.342,00 aan salaris advocaat (3 punten, tarief II), met een bepaling omtrent nakosten en wettelijke rente als hierna te vermelden.