Hof Amsterdam, 18-06-2019, nr. 200.174.828/01

[geïntimeerde ] heeft bezwaar gemaakt tegen het nemen van een akte door [X] B.V. Dit bezwaar wordt verworpen, omdat in het derde tussenarrest was beslist dat, na oproeping van [geïntimeerde sr.] , partijen zich bij akte mogen uitlaten.

Het hof is allereerst van oordeel dat de volgende passages in rov. 2.5.1 van het derde tussenarrest bij nadere beschouwing onjuist zijn: “Het hof is wel met [geïntimeerde ] eens dat zolang erfdienstbaarheid II ongewijzigd op de strook rust, [geïntimeerde ] van de uitrit (waar de strook onderdeel van vormt) gebruik mag maken (…) Uitgaande van het bestaan van erfdienstbaarheid II is die vordering niet toewijsbaar...”.

Deze passages waren gebaseerd op hetgeen [geïntimeerde ] met zoveel woorden onder (o.a.) 3 van zijn antwoordakte van 1 mei 2018 had gesteld, namelijk dat [X] B.V. geen belang heeft bij haar vorderingen omdat erfdienstbaarheid II [geïntimeerde sr.] en hemzelf het recht geeft de uitrit inclusief de strook te gebruiken om van en naar de [naam weg] te gaan. Uit de akte van [geïntimeerde ] van 16 oktober 2018 leidt het hof af dat hij dat standpunt niet (meer) inneemt en alleen stelt dat [geïntimeerde sr.] en hijzelf op grond van erfdienstbaarheid II het recht hebben om het niet tot de strook behorende deel van de uitrit te blijven gebruiken. Het hof is daarom voornemens van de bewuste passages terug te komen.

Mocht [geïntimeerde ] toch hebben bedoeld te stellen dat erfdienstbaarheid II hem ook het recht geeft van de strook gebruik te maken als hij daar geen eigenaar meer van is, is het hof eveneens voornemens van genoemde passages terug te komen. In dat geval heeft namelijk te gelden (hetgeen het hof eerder miskende) dat [geïntimeerde ] zijn standpunt onvoldoende heeft toegelicht. Feiten en omstandigheden waaruit moet volgen dat de op de strook gevestigde erfdienstbaarheid na eigendomsovergang van dienend voor de een ( [X] BV) dienend voor de ander ( [geïntimeerde ] ) zou worden zijn immers niet gesteld.

Het hof dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over dit voornemen tot terugkomen uit te laten. Zij zullen daartoe een akte mogen nemen.

In het derde tussenarrest is vervolgens onder 2.5.2 en 2.5.3 de vraag aan de orde gesteld of erfdienstbaarheid II is tenietgegaan, hetgeen het hof ambtshalve heeft te beoordelen. In rov. 2.5.4 van het derde tussenarrest werd overwogen: “Ervan uitgaand dat een oordeel over het tenietgaan van erfdienstbaarheid II ook de rechten van [geïntimeerde sr.] raakt en aldus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zal hij in het geding moeten worden betrokken teneinde zich daarover te kunnen uitlaten”. Daarmee was nog niet, althans niet uitdrukkelijk, een eindoordeel gegeven over de vraag óf de rechtsverhouding tussen partijen als een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet worden aangemerkt. Partijen hebben zich over dit onderwerp in hun akten na tussenarrest niet uitgelaten. Het hof zal daar thans nader op ingaan.

processueel ondeelbare rechtsverhouding erfdienstbaarheid II.b

Vooropgesteld zij het volgende.

Erfdienstbaarheid II, zoals gedefinieerd in rov. 2.1.3 van het eerste tussenarrest, ziet op het gebruik door beide eigenaars van de uitrit waarvan de strook deel uitmaakt en bevat twee wederkerige erfdienstbaarheden, waarbij beide eigenaars over en weer als dienend erf aan de andere eigenaar als heersend erf een erfdienstbaarheid verstrekken. Bij het thans aan de orde zijnde vraagpunt gaat het uitsluitend om de erfdienstbaarheid die rust op het perceel van [X] B.V. als dienend erf ten behoeve van de eigenaar van [adres 1] als heersend erf en betrekking heeft op het deel van de uitrit dat niet de strook betreft (het deel dat door [appellanten] “erfdienstbaarheid III” wordt genoemd en door [geïntimeerde ] “strook 2”). Het hof duidt deze erfdienstbaarheid hierna aan met “erfdienstbaarheid II.b”.

Aan de feiten die in rov. 2.1.3 en 2.1.4 in het eerste tussenarrest zijn vastgesteld moet worden toegevoegd, dat [geïntimeerde ] een gedeelte van zijn (heersende) perceel [adres 1] heeft afgesplitst en aan [geïntimeerde sr.] heeft verkocht; dát is het huidige perceel [adres 2] .

Volgens de hoofdregel van artikel 5:76 lid 1 BW blijft, wanneer een heersend erf wordt verdeeld, de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Dat daarvan in het onderhavige geval in de akte van vestiging van perceel [adres 2] is afgeweken (artikel 5:76 lid 3 BW) is gesteld noch gebleken. Uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van [geïntimeerde ] (zoals onder 15 en 49 memorie van antwoord, tevens houdend antwoord na tussenkomst, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) leidt het hof af dat ook partijen ervan uitgaan dat bij die afsplitsing erfdienstbaarheid II.b ten behoeve van perceel [adres 2] is blijven bestaan, zodat ook het perceel van [geïntimeerde sr.] heersend erf is onder erfdienstbaarheid II.b.

De vraag is dan of [geïntimeerde sr.] en [geïntimeerde ] elk een eigen erfdienstbaarheid toekomt of dat tussen hen in zoverre een gemeenschap bestaat. Volgens de heersende leer is dat laatste het geval en komt een erfdienstbaarheid na splitsing in beginsel gemeenschappelijk toe aan de oorspronkelijk rechthebbende ( [geïntimeerde ] ) en de partij die het afgesplitste deel heeft verkregen ( [geïntimeerde sr.] ). Dat brengt mee dat tussen hen in zoverre ook een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat. Bij een beslissing die die rechtsverhouding raakt dienen, naar volgt uit het in het derde tussenarrest aangehaalde arrest en (met name) het daaraan voorafgaande arrest met nummer ECLI:NL:HR:2017:411, de deelgenoten in rechte te worden betrokken.

Dit is onvermijdelijk omdat [geïntimeerde ] zelf in dit geding (deels reeds in eerste aanleg) vorderingen heeft ingesteld die betrekking hebben op het gebruik van erfdienstbaarheid II.b., namelijk onder VI (een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is om op grond van erfdienstbaarheid II.b over de grond van [X] B.V. te gaan en te komen naar de [naam weg] ) en onder IX (een verbod auto’s te (laten) parkeren op de grond van [X] B.V. waarop erfdienstbaarheid II.b rust). Tegen de afwijzing van zijn vordering onder VI is hij in het incidenteel appel opgekomen, terwijl hij ter zake vordering IX in incidenteel appel zijn eis heeft vermeerderd. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van die vorderingen is het belang van [geïntimeerde sr.] als deelgenoot betrokken. In het verweer van [X] B.V. heeft het hof aanleiding gezien ambtshalve te zullen onderzoeken of, zoals nu nader gedefinieerd, erfdienstbaarheid II.b is tenietgegaan. Volgens [geïntimeerde ] gaat dat het bestek van deze procedure te buiten, maar hij miskent daarmee dat ambtshalve moet worden beoordeeld of aan het bepaalde in artikel 3:106 BW is voldaan. Ook de beantwoording van de vraag naar het tenietgaan van de erfdienstbaarheid dient echter, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, plaats te hebben in een geding waarin [geïntimeerde sr.] als partij is betrokken. Nu dat nog niet het geval was, heeft het hof in het derde tussenarrest gelegenheid gegeven voor diens oproeping op de voet van artikel 118 Rv.

[geïntimeerde sr.] is echter, ondanks behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. De vraag is welke consequentie daaraan moet worden verbonden.

gevolg van niet-verschijnen [geïntimeerde sr.]

Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat tegen de niet-verschenen derde verstek wordt verleend, waarna uiteindelijk één arrest wordt gewezen dat jegens alle partijen als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 jo. art. 140 lid 4 Rv.). Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak tot een ander oordeel te komen: [X] B.V. bepleit toepassing van de wettelijke systematiek en [geïntimeerde ] heeft zich over dit aspect niet uitgelaten. Ook de stand waarin de procedure zich thans bevindt verzet zich er niet dwingend tegen. Hoewel denkbaar zou zijn geweest dat de gelegenheid tot oproeping aan [geïntimeerde ] zou zijn gegeven (gezien zijn op erfdienstbaarheid II.b gebaseerde vorderingen) in plaats van aan [X] B.V. acht het hof dat niet van doorslaggevend belang, nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat [geïntimeerde sr.] anders wel zou zijn verschenen. Slechts ten overvloede wordt ten slotte nog overwogen dat het niet goed denkbaar is dat [geïntimeerde sr.] niet van de onderhavige zaak op de hoogte is, nu de oproeping in persoon is betekend en het zijn zoon (tevens buurman) is die daarbij partij is.

Nu het hof uit de rolbeslissing van de rolraadsheer niet kan afleiden dat dat al is gebeurd, wordt tegen [geïntimeerde sr.] verstek verleend. Hij zal als niet verschenen partij in de kop van dit arrest worden vermeld. Tussen de andere partijen wordt voortgeprocedeerd ingevolge artikel 140 lid 1 Rv.

Het hof zal partijen de gelegenheid bieden zich bij akte over het onder 2.2.3 vermelde voornemen uit te laten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In rov. 3.10 van het tweede tussenarrest is overwogen dat thans beoordeeld moet worden of [X] B.V. op het tijdstip waarop de verjaring van de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit werd voltooid, bezitter was van de strook. Is dat het geval, dan is zij daarvan op dat tijdstip eigenaresse geworden.

In rov 3.11 van dat arrest werd overwogen dat het hof uit de stellingen van [X] B.V. afleidde dat in haar visie de vordering tot beëindiging van het bezit een aanvang nam in het najaar van 1984, toen door de keuze van (onder meer) [Y] om een dichte erfafscheiding te realiseren een ander dan [Y] (namelijk [X] B.V.) de feitelijke macht en daarmee bezit over de strook verwierf. Volgens [X] B.V. was zij vanaf dat tijdstip tot het tijdstip waarop [geïntimeerde] de deur in de muur aanbracht (in of omstreeks 2014), in totaal circa dertig jaar, bezitter van de strook omdat de strook is afgescheiden van het perceel van [geïntimeerde] en feitelijk een eenheid vormt met haar terrein, terwijl zij door het verharden van de uitrit waarvan de strook deel uitmaakt, ook bezitsdaden heeft verricht. Ook in het najaar van 2004, zijnde het tijdstip waarop de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit verjaarde, was [X] B.V. dus bezitter van de strook. Volgens [X] B.V. is zij daarom eigenaresse geworden. [X] B.V. mocht bij akte laten weten of deze verwoording van haar stellingen juist was.

[X] B.V. heeft het hof bij akte laten weten dat dat het geval is, met dien verstande dat het bezit na het tijdstip waarop [geïntimeerde] de deur in de muur aanbracht heeft voortgeduurd. Zij heeft haar bewijsaanbod nader gespecificeerd door te bewijzen aan te bieden dat vanaf 1984 een ondoordringbare erfscheiding aanwezig is geweest en dat de strook sedertdien feitelijk een eenheid heeft gevormd met het terrein van [X] B.V.

[geïntimeerde] heeft gereageerd en (samengevat) gesteld dat [X] B.V. geen belang heeft bij haar vorderingen, dat laatstgenoemde nimmer bezitter is geweest van de strook en in ieder geval niet voor een (aansluitende) periode van 20 jaren. Ook hij heeft nader bewijs aangeboden. Volgens [geïntimeerde] heeft [X] B.V. geen belang bij haar vordering tot verklaring voor recht dat zij eigenaresse van de strook is omdat, ook indien die vordering wordt toegewezen, daarop nog steeds erfdienstbaarheid II rust. Die erfdienstbaarheid is wederkerig tussen enerzijds het perceel van [X] B.V. en anderzijds het perceel dat indertijd aan [Y] toebehoorde en thans aan [geïntimeerde] (huisnummer [adres 1] ) en aan diens vader (huisnummer [adres 2] ), hierna “ [geïntimeerde sr.] ”. Krachtens die erfdienstbaarheid zijn (naast [X] B.V.) [geïntimeerde] (en [geïntimeerde sr.] ) gerechtigd om vanaf hun perceel van de uitrit en daarmee van de strook gebruik te maken, dus ook, zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] , als niet [geïntimeerde] maar [X] B.V. eigenaresse van de strook is.

Allereerst is het hof van oordeel dat het belang van [X] B.V. reeds met de aard van haar vordering onder 1 is gegeven. Het eigendomsrecht is immers het meest omvattende recht dat een persoon op een goed kan hebben, hetgeen meebrengt [X] B.V. voldoende belang heeft om vastgesteld te zien dat dat recht haar toekomt. Het hof is wel met [geïntimeerde] eens dat zolang erfdienstbaarheid II ongewijzigd op de strook rust, [geïntimeerde] van de uitrit (waar de strook onderdeel van vormt) gebruik mag maken, en ook [geïntimeerde sr.] , als eigenaar van [adres 2] . Ook om het gebruik door die laatste is het [X] B.V. in deze procedure kennelijk te doen; zij vordert in dit geding immers (vordering sub 2) verklaring voor recht dat de gebruikers van de percelen [adres 1] én [adres 2] zonder toestemming van [X] B.V. niet gerechtigd zijn tot het gebruik van de strook. Uitgaande van het bestaan van erfdienstbaarheid II is die vordering niet toewijsbaar. De vordering sub 2 kan ook niet worden opgevat als een vordering tot wijziging of beperking van erfdienstbaarheid II.

Gelet op de in dit geding door [X] B.V. ingenomen stellingen en haar toelichting daarop, zoals hiervoor onder 2.2 samengevat, is evenwel denkbaar dat erfdienstbaarheid II op grond van het bepaalde in artikel 3:106 BW is tenietgegaan. Het hof moet dit ambtshalve beoordelen. Vastgesteld moet dan worden of (en zo ja: per wanneer) er een met erfdienstbaarheid II strijdige toestand was, of de uitoefening van erfdienstbaarheid II door die toestand is belet en of de verjaring is voltooid van de vordering tot opheffing van de met erfdienstbaarheid II strijdige toestand. In dat verband wordt thans reeds overwogen dat het gegeven dat de muur zich op het terrein van [geïntimeerde] bevindt, en hij dus bij machte is om de door die muur gecreëerde toestand op te heffen, op zichzelf niet tot het oordeel kan leiden dat de erfdienstbaarheid niet is verjaard.

De feiten en omstandigheden die moeten vaststaan om te kunnen beoordelen of de erfdienstbaarheid is tenietgegaan vertonen samenhang met de feiten en omstandigheden die beslissend zijn voor de vraag of [X] B.V. op grond van artikel 3:105 BW eigenaresse is geworden van de strook, zodat bewijslevering over beide onderwerpen gelijktijdig kan plaatsvinden.

Ervan uitgaand dat een oordeel over het al dan niet tenietgaan van erfdienstbaarheid II ook de rechten van [geïntimeerde sr.] raakt, en aldus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zal hij in het geding moeten worden betrokken teneinde zich daarover te kunnen uitlaten (zie ook HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649). [X] B.V. zal hem daartoe op de voet van artikel 118 Rv. moeten oproepen. Nadat [geïntimeerde sr.] zich bij akte heeft uitgelaten (dan wel de hem daartoe verstrekte mogelijkheid ongebruikt voorbij heeft laten gaan) mogen de overige bij deze erfdienstbaarheid betrokken partijen bij akte reageren. Het hof is voornemens om vervolgens bij tussenarrest aan [X] B.V. de opdracht te geven feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij op de voet van artikel 3:105 BW eigenaresse van de strook is geworden. Weliswaar vordert ook [geïntimeerde] in dit geding een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van de strook, maar het beroep op eigendomsverkrijging krachtens artikel 3:105 BW moet als een bevrijdend verweer moet worden opgevat tegen [geïntimeerde] eigendomspretentie; daarom rust op [X] B.V. de bewijslast. Gelet op haar vordering onder 2 is het hof verder voornemens om aan [X] B.V. gelijktijdig de opdracht te verstrekken feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat erfdienstbaarheid II op de voet van artikel 3:106 BW is tenietgegaan. Nadat partijen hun verhinderdata hebben verstrekt zal het hof vervolgens een of meer data voor getuigenverhoren bepalen. Bij gelegenheid van die getuigenverhoren zal het hof tevens een comparitie van partijen houden om de mogelijkheden van een schikking nader te onderzoeken. Mochten partijen voordien willen pogen hun geschil onder leiding van het hof in der minne te regelen, staat het hun vrij het hof te verzoeken op een eerdere datum een comparitie te gelasten.

Hetgeen [geïntimeerde] in zijn antwoordakte voor het overige heeft aangevoerd behoeft in dit stadium geen bespreking. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 juli 2015 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richten [appellanten] zich tegen deze feitenvaststelling: volgens hen zijn er geen twee erfdienstbaarheden maar drie. De grief wordt verworpen, nu met hetgeen door de rechtbank als “erfdienstbaarheid II” is beschreven, niet iets anders wordt bedoeld dan wat [appellanten] afzonderlijk als “erfdienstbaarheid II” en “erfdienstbaarheid III” betitelen. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

Vanaf 10 juni 1974 tot 25 mei 1983 was [appellant sub 1] eigenaar van de percelen aan (thans) [perceel 3] , [perceel 5] , [perceel 1] en [perceel 2] . De percelen [perceel 3] en [perceel 1] grenzen direct aan de openbare weg, de [naam weg] . Het perceel [perceel 5] is, bezien vanaf de [naam weg] , gelegen achter perceel [perceel 3] en perceel [perceel 2] achter perceel [perceel 1] .

Op 25 mei 1983 heeft [appellant sub 1] het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden gelegen aan [perceel 3] (destijds een gedeelte van perceel [perceel 4] ) overgedragen aan een derde. Bij koopakte van 25 mei 1983 is een erfdienstbaarheid (hierna: erfdienstbaarheid I) gevestigd die, voor zover relevant, als volgt luidt:

“(…) De comparanten verklaarden vervolgens ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als heersend erf en ten laste van het aan de verkoper [ [appellant sub 1] , hof] in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als lijdend erf te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om op de bestaande wijze te komen van en te gaan naar de [naam weg] , met betrekking tot welke erfdienstbaarheid de volgende bepalingen zullen gelden:

a. de erfdienstbaarheid moet op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst bezwarende wijze worden uitgeoefend;

b. de weg waarover de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend zal niet mogen worden bebouwd of beplant, niet als parkeerplaats worden gebruikt en daarop zal zich niets mogen bevinden dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou kunnen verhinderen, belemmeren of bezwaren (…)”

Op 30 juli 1984 heeft [appellant sub 1] (althans de curator in zijn faillissement) het bij [appellant sub 1] in eigendom resterende deel van perceel [perceel 4] (aldus [perceel 5] , [perceel 1] en [perceel 2] ) verkocht en geleverd aan [X] B.V., welk perceel daarna gedeeltelijk (namelijk [perceel 1] en [perceel 2] ) op eveneens 30 juli 1984 door [X] B.V. is verkocht aan mevrouw [A] (hierna: “ [A] ”). In de koopakte ter zake van de verkoop en levering aan [A] is een erfdienstbaarheid gevestigd (hierna: erfdienstbaarheid II) die, voor zover relevant, als volgt luidt:

“(…) De comparanten verklaarden vervolgens ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte en ten behoeve en ten laste van het aan de verkoopster in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [perceel 4] als heersende en lijdende erven over en weer een erfdienstbaarheid van weg te vestigen om over een strook grond ter breedte van drie meter en gelegen tussen de woonhuizen [perceel 3] en [perceel 1] te komen van en te gaan naar de [naam weg] , met betrekking tot welke erfdienstbaarheid dezelfde bepalingen zullen gelden als hiervoor aangehaald [ten aanzien van erfdienstbaarheid I, hof] (…)”

De huidige situatie is als volgt. [appellanten] zijn sinds 1 mei 2001 de eigenaren van het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden aan [perceel 3] . Het perceel [perceel 5] behoort toe aan [X] B.V. Enig aandeelhoudster en statutair directeur van [X] B.V. is [appellante sub 2] ; [appellant sub 1] is feitelijk bestuurder. Op het perceel [perceel 5] is een bedrijfsruimte gevestigd en er staan (op de eerste verdieping) appartementen die worden verhuurd.

[geïntimeerde] is sinds 27 februari 2007 eigenaar van het woonhuis met ondergrond en aanhorigheden aan de [perceel 1] . Achter het woonhuis van [geïntimeerde] ligt het perceel [perceel 2] met daarop gelegen een voormalige bedrijfsruimte (thans appartementen). De vader van [geïntimeerde] is de eigenaar van het perceel [perceel 2] . De appartementen worden door hem verhuurd.

De percelen [perceel 1] en [perceel 3] grenzen niet aan elkaar. Op het perceel [perceel 1] is een muur (hierna: de muur) in een betonnen fundering geplaatst. Naast de muur ligt een stuk grond (hierna: de strook) van 14 meter lang en 1 meter breed. De strook maakt deel uit van een uitrit (hierna: de uitrit). De uitrit is ongeveer drie meter breed en bestaat naast de strook uit een stuk grond van twee meter breed dat toebehoort aan perceel [perceel 5] (van [X] B.V.) en dat de verbinding vormt tussen dat perceel en de [naam weg] . Vanaf de [naam weg] bezien ligt links van de uitrit perceel [perceel 3] en rechts perceel [perceel 1] .

[geïntimeerde] heeft op enig moment een deur aangebracht in de muur.

Op vordering van [appellanten] c.s. heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 10 april 2014 [geïntimeerde] onder meer veroordeeld zichzelf en derden toegang te onthouden tot de in de muur geplaatste deur en tot de strook, totdat een rechter anders oordeelt of partijen anders overeenkomen, op straffe van een dwangsom.

In dit geding heeft [geïntimeerde] vorderingen ingesteld die - kort samengevat - ertoe strekken dat wordt verklaard voor recht dat hij eigenaar is van de strook, hij daarvan ook gebruik mag maken en de deur in de muur mag gebruiken om zichzelf en derden ontsluiting te geven op de [naam weg] , dat erfdienstbaarheid I wordt opgeheven en dat [appellanten] c.s. wordt verboden auto’s te parkeren op de strook c.q. de grond van [X] B.V. waarop [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid heeft.

De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe werd geoordeeld dat [geïntimeerde] eigenaar is van de strook en dat hij in wezen slechts een beroep doet op het ongestoord genot van zijn eigendom. [appellanten] , die erfdienstbaarheden hebben met betrekking tot de strook, doen als verweer een beroep op de redelijkheid en billijkheid, waarbij de kernvraag is of de toegangsdeur die [geïntimeerde] heeft aangebracht, waardoor er meer mensen van de erfdienstbaarheid gebruik maken, de uitoefening van de rechten van [appellanten] uit erfdienstbaarheid I frustreert. Die vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van erfdienstbaarheid I afgewezen.

Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten zijn [appellanten] onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep opgekomen. Daarnaast is [X] B.V. in hoger beroep tussengekomen.

In het licht van het gegeven dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen op de grondslag dat hij eigenaar is van de strook zal het hof, alvorens de grieven te bespreken, eerst oordelen over de vordering van [X] B.V. tot verklaring voor recht dat zij (door verjaring) eigenaresse van de strook is geworden.

artikel 3:99 BW

[X] B.V. heeft in haar memorie van eis in interventie gesteld dat zij sedert 1984 bezitter te goeder trouw is van de strook en dat zij in 1994 krachtens verjaring eigenaresse van de strook is geworden. [geïntimeerde] heeft deze stelling opgevat als een beroep op artikel 3:99 BW en in navolging daarvan zal ook het hof dat doen.

[X] B.V. heeft daarover in haar memorie het volgende aangevoerd. Nadat erfdienstbaarheid II was gevestigd heeft [A] aan [X] B.V. toegezegd dat zij de strook om niet aan [X] B.V. zou overdragen. Vervolgens heeft [A] eerst een heg en later een stenen muur met betonnen fundering op de rand van de strook en het overige deel van het perceel van [A] aangebracht. [X] B.V. en [A] hebben nagelaten om - overeenkomstig de wettelijke vereisten - een en ander in een akte notarieel te laten vastleggen en die akte te laten inschrijven.

[X] B.V. heeft ter onderbouwing van dit betoog een schriftelijke verklaring van [A] als productie in het geding gebracht.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [X] B.V. haar stellingen in zoverre aangepast dat zij stelt dat zij sedert de nazomer van 1984 krachtens afspraak met [A] bezit over de grond heeft uitgeoefend, dat [X] B.V. met [A] heeft afgesproken dat zij de grond voor een gulden aan [X] B.V. zou verkopen en dat [A] “het met de notaris zou regelen”. De echtgenoot van [A] en [appellant sub 1] hebben vervolgens samen een erfafscheiding gemaakt bestaande uit een heg en oude schuifdeuren met aan weerskanten een paal. In 2003 is de muur geplaatst, aldus steeds [X] B.V. tijdens het pleidooi.

Voor de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW is vereist bezit (3:107 BW) te goeder trouw gedurende een onafgebroken periode van tien jaren. [geïntimeerde] heeft onder meer de goede trouw van [X] B.V. bestreden met een beroep op artikel 3:23 BW.

Het verweer slaagt. Uitgaande van de juistheid van het eigen betoog van [X] B.V. kan niet worden aangenomen dat zij te goeder trouw was. Uit dat betoog volgt immers dat zij van aanvang af wist althans behoorde te weten dat zij geen eigenaresse was nu er geen notariële akte tot levering aan haar was opgemaakt, laat staan in de registers was ingeschreven. In zoverre wijkt de onderhavige situatie af van die in het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588), waarop [X] B.V. een beroep heeft gedaan. In die zaak was (door een fout van de notaris) een verzuim in de notariële akte opgetreden dat de verkrijger ten tijde van het ontstaan van het bezit niet had opgemerkt en ook niet had hoeven opmerken. Die verkrijger was ten tijde van het ontstaan van het bezit te goeder trouw; latere raadpleging van de registers kan daarin geen verandering brengen.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [X] B.V. bezit heeft verkregen, was [X] B.V derhalve niet te goeder trouw bij aanvang daarvan. Dat het de bedoeling was van [A] en [X] B.V. dat [X] B.V. eigenaresse zou worden en dat [A] alleen dan wel samen met [appellant sub 1] de feitelijke situatie inrichtte(n) overeenkomstig die bedoeling, maakt - indien juist - zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, [X] B.V. op het moment van het ontstaan van het bezit niet te goeder trouw. Het beroep op verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW strandt daarom.

artikel 3:105 lid 1 BW

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [X] B.V. ook een beroep gedaan op eigendomsverkrijging door extinctieve verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft daarop gerespondeerd onder handhaving van zijn formele bezwaar dat dit verjaringsberoep niet eerder in de procedure is gedaan, en dus te laat. Volgens [X] B.V. is dat niet van belang, omdat de rechter ambtshalve dient te oordelen dat zij krachtens artikel 3:105 lid 1 BW jo. 3:306 BW eigenaresse is geworden. Volgens [geïntimeerde] mag de rechter ambtshalve geen verjaring toepassen.

Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:322 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter het middel van verjaring niet ambtshalve mag toepassen, heeft geen betrekking op de verkrijgende verjaring maar alleen op de bevrijdende verjaring (de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis). Het verbod laat zich verklaren door de aard van de bevrijdende verjaring, dat in wezen een aan de debiteur ter beschikking staand verweermiddel betreft waar hij ook afstand van kan doen (art. 3:322 lid 2 BW). Voor de mogelijkheid tot afstand heeft de wetgever bij de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 lid 1 BW uitdrukkelijk niet gekozen (zie ook Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.7, p. 414-415), nu deze vorm van verjaring van rechtswege werkt en ertoe strekt dat “het recht zich op den duur bij de feiten aansluit” (Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.4.3.8, p. 416). Introductie van een equivalent van artikel 3:322 lid 1 BW voor verkrijgende verjaring was daarom ook niet aan de orde. Uit dit alles vloeit voort dat de rechter de regels omtrent verkrijgende verjaring ambtshalve moet toepassen.

Beoordeeld moet daarom thans worden of [X] B.V. op het tijdstip waarop de verjaring van de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit werd voltooid, bezitter was van de strook. Is dat het geval, dan is zij daarvan op dat tijdstip eigenaresse geworden.

Uit de stellingen van [X] B.V. leidt het hof af dat in haar visie de vordering tot beëindiging van het bezit een aanvang nam in het najaar van 1984, toen door de keuze van (onder meer) [A] om een dichte erfafscheiding te realiseren een ander dan [A] (namelijk [X] B.V.) de feitelijke macht en daarmee bezit over de strook verwierf. Volgens [X] B.V. was zij vanaf dat tijdstip tot het tijdstip waarop [geïntimeerde] de deur in de muur aanbracht (in of omstreeks 2014), in totaal circa dertig jaar, bezitter van de strook omdat de strook is afgescheiden van het perceel van [geïntimeerde] en feitelijk een eenheid vormt met haar terrein, terwijl zij door het verharden van de uitrit waarvan de strook deel uitmaakt, ook bezitsdaden heeft verricht. Ook in het najaar van 2004, zijnde het tijdstip waarop de vordering strekkende tot beëindiging van het bezit verjaarde, was [X] B.V. dus bezitter van de strook. Volgens [X] B.V. is zij daarom eigenaresse geworden.

Het hof zal [X] B.V. gelegenheid geven het hof bij akte te laten weten of haar stellingen door het hof in rov. 3.11 juist zijn verwoord. [geïntimeerde] mag daarop bij antwoordakte reageren. Het hof staat [X] B.V. en [geïntimeerde] toe hun stellingen waar zij dat nodig vinden aan te vullen en hun bewijsaanbiedingen daarop zo nodig te herformuleren. Ten slotte wijst het hof erop dat, indien in dit geding (al dan niet na bewijslevering ter zake) komt vast te staan dat [X] B.V. eigenaresse is geworden van de strook, aan alle partijen zal worden gevraagd zich uit te laten over de vraag wat de consequenties daarvan zijn voor het bestreden vonnis en het daartegen gerichte appel.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.