Hof 's-Hertogenbosch, 07-07-2011, nr. 04/02777

Belanghebbende houdt zich bezig met het exploiteren en verder ontwikkelen van een mobiel telecommunicatienetwerk gebaseerd op gsm en/of dcs 1800 en/of andere technologieën en het verlenen van telecommunicatiediensten. Zij is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak op aangifte een bedrag van € 12.403.849 aan omzetbelasting voldaan. In dit voldane bedrag is begrepen een bedrag van € 860.793 in verband met de toepassing door belanghebbende van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) voor het gehele boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003.

Het onder 2.2 vermelde bedrag is door belanghebbende gespecificeerd als volgt:

Uitgaven Correctie omzetbelasting

Parkeren € 92.092

Catering € 14.675

Kinderopvang € 18.976

Verhuiskosten € 14.708

Afdelingsuitjes € 3.276

Categorie met eigen bijdrage werknemers € 437.204

Categorie zonder eigen bijdrage werknemers € 55.113

€ 492.317

Totaal € 860.793

Het onder 2.3 vermelde bedrag van € 860.793 betreft omzetbelasting, die in aftrek is gebracht over de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003. Belanghebbende heeft over onderhavige tijdvak dit bedrag verwerkt als op grond van het BUA niet aftrekbare omzetbelasting, in het bijzonder op grond van artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c van het BUA.

Voor het privégebruik van de leaseauto's door 583 werknemers heeft belanghebbende naar analogie van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 12% van 25% van de catalogusprijs ad in totaal € 16.410.568 = € 492.317 in de aangifte over het onderhavige tijdvak verwerkt als niet aftrekbare omzetbelasting. Belanghebbende heeft van sommige werknemers met betrekking tot de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003 van deze werknemers een eigen bijdrage ontvangen van € 562.740, over welk bedrag zij geen omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Belanghebbende verdedigt dat zij over het onderhavige tijdvak ter zake van het privégebruik van leaseauto's door de werknemers, die een vergoeding voor privégebruik aan belanghebbende hebben betaald, het volgende bedrag te veel op aangifte heeft voldaan van: € 437.204 - € 89.849 (€ 562.740 (eigen bijdrage) x 19/119) = € 347.355.

De post parkeren had betrekking op de huur van parkeerplaatsen door belanghebbende, die door haar aan werknemers ter beschikking zijn gesteld.

De post kinderopvang betrof aan belanghebbende verrichte bemiddelingsdiensten inzake kinderopvang.

De post verhuiskosten betrof jegens belanghebbende verrichte verhuisdiensten in het kader van de verhuizing van (nieuwe) werknemers.

Het B programma was een 'incentive programma' voor de commerciële afdelingen van X. Het betrof een programma met onder andere 'kick-off bijeenkomsten', (feestelijke) kwartaalbijeenkomsten en periodieke mailings. De organisatie was uitbesteed aan externe bedrijven die zich specialiseren in 'personeelsincentives'. Het B programma beoogde de verkoop te stimuleren. Zo was er tevens een onderdeel in het programma waarin een select groepje van topverkopers (de best presterende verkoopmedewerkers) werd beloond met een reisje dat werd 'uitgereikt' tijdens een van die bijeenkomsten. Ter zake van de reisjes is geen BTW berekend door de leverancier en dus door belanghebbende ook niet verrekend.

Partijen hebben verklaard, dat ter zake van de onder 2.3 vermelde uitgaven de eventuele correctie van de aftrek van omzetbelasting in het onderhavige tijdvak dient plaats te vinden, alhoewel die aftrek betrekking heeft op en plaatsgevonden heeft in de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003. Het Hof zal zich hierbij aansluiten, nu partijen tijdens het onderzoek ter nadere zitting hebben verklaard een daartoe strekkende afspraak te hebben gemaakt.

Vraag I

Met betrekking tot de aftrek van omzetbelasting ter zake van de kosten van kinderopvang heeft de Inspecteur nader het standpunt ingenomen, dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2007, nr 37 137L, LJN: BB6880, sprake is ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting en dat deze zogenoemde artikel 37 van de Wet OB 1968 omzetbelasting niet in aftrek kan worden gebracht, zodat belanghebbende in zoverre geen teruggaaf toekomt.

Belanghebbende heeft niet betwist, dat de omzetbelasting ten onrechte in rekening is gebracht. Het Hof gaat hiervan dan ook uit, nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt. Belanghebbende heeft evenwel gesteld, dat op andere gronden teruggaaf dient te worden verleend.

Vaststaat, dat de ter zake van de kinderopvang in rekening gebrachte omzetbelasting niet bij een creditfactuur is herzien. Belanghebbendes stelling dat van haar niet kan worden gevergd dat zij zich alsnog tot de leverancier wendt faalt, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg (hierna: HvJ EU) van 18 juni 2009, C-566/07, Stadeco en het arrest van de Hoge Raad 5 maart 2010, 41179bis, LJN: BK1528. Gesteld noch gebleken is dat de leverancier tijdig het gevaar voor verlies van belastinginkomsten volledig heeft uitgeschakeld en belanghebbende, op wie te dezen de stelplicht en bewijslast rust, evenmin heeft gesteld, noch is gebleken, dat deze leverancier niet ongerechtvaardigd zou worden verrijkt.

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen, dat de Inspecteur het bij haar in rechte te honoreren vertrouwen zou hebben opgewekt, dat de omzetbelasting ter zake van de uitgaven kinderopvang wel in aftrek zou kunnen komen overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Inspecteur jegens belanghebbende iets heeft gedaan of nagelaten waaraan belanghebbende vorenbedoeld vertrouwen zou kunnen ontlenen. De stelling van belanghebbende, dat de rijksbelastingdienst in het algemeen in de jaren 2002-2003 het standpunt zou hebben gehuldigd dat sprake zou zijn van een met omzetbelasting belaste prestatie is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van een door de Inspecteur jegens belanghebbende opgewekt vertrouwen.

Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd vindt geen steun in het recht.

Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

Met betrekking tot de beantwoording van vraag II heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat aangaande de onder 2.3 vermelde uitgaven parkeren, verhuiskosten en B programma uiteindelijk uitsluitend nog in geschil is of teruggaven van de op aangifte voldane omzetbelasting moet worden verleend omdat:

Het Hof stelt voorop, dat partijen tijdens het onderzoek ter nadere zitting desgevraagd nadrukkelijk hebben verklaard, dat de omzetbelasting ter zake van de onder 2.3 vermelde uitgaven parkeren, verhuiskosten en B programma op grond van artikel 15 van de Wet OB 1968 terecht in aftrek is gebracht. Nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt, zal het Hof partijen hierin volgen.

Voorts stelt het Hof voorop, dat op de Inspecteur dan de bewijslast rust dat de aftrek van omzetbelasting dan toch is uitgesloten op grond van het BUA.

Het Hof is van oordeel, dat omtrent de aard en het karakter van de onder 2.3 vermelde uitgaven parkeren, verhuiskosten en B programma weinig tot niets is vast komen te staan. Gelet hierop, en mede gelet op de uitlating van de Inspecteur in zijn brief van 4 februari 2008 aan het Hof op pagina 2, tweede alinea en in zijn brief van 5 oktober 2010, pagina 3, derde alinea, dat hij ten aanzien van de posten parkeren en verhuiskosten niet weet welke prestaties het betreft en mede gelet op zijn uitlating op dezelfde pagina van de brief van 4 februari 2008, pagina 2, derde alinea respectievelijk van de brief van 5 oktober 2010, pagina 3 vierde alinea, ten aanzien van het B programma over de onduidelijkheid van de geleverde prestatie is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan.

Aan het overwogene onder 4.11 doet niet af, hetgeen de Inspecteur stelt op pagina 1 van vorenbedoelde brief van 4 februari 2008, namelijk dat belanghebbende zelf in de aangifte over het onderhavige tijdvak een correctie op grond van het BUA heeft aangebracht. Onderwerp van deze procedure is immers nu juist de vraag of belanghebbende dienaangaande op goede en juiste gronden in bezwaar en beroep is gekomen tegen haar voldoening op aangifte en haar een gedeeltelijke teruggaaf toekomt van hetgeen zij, naar zij stelt: te veel, op aangifte heeft voldaan. (Vergelijk arrest van de Hoge Raad van 13 november 2009, nr 43 864, LJN: BB6436, r.o. 3.2.)

De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

Met betrekking tot de beantwoording van vraag III heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat met betrekking tot de aftrek van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van leaseauto's, waarvoor door de werknemers een eigen bijdrage wordt betaald, zij uitsluitend nog een teruggaaf van de over het onderhavige tijdvak voldane omzetbelasting bepleit op de volgende grond. Uit het arrest van het HvJ EU van 15 april 2010, C-53/08 en C-33/09, X Holding B.V. en A B.V. kan niet geconcludeerd worden, aldus belanghebbende, dat de uitsluiting van aftrek in artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c van het BUA ter zake van privévervoer in overeenstemming is met de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn), nu het bij de slechts nog in geschil zijnde aftrek van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van leaseauto's gaat om een correctie van de aftrek voor de werknemers die een eigen bijdrage hebben betaald.

In het bijzonder voert belanghebbende aan, dat de eigen bijdrage van de werknemers in het systeem van de Zesde Richtlijn een belaste prestatie vormt, op grond waarvan uit de Zesde Richtlijn volgt dat recht bestaat op volledige aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting en voorts dat zij bij toepassing van het BUA slechter af is dan bij toepassing van de Zesde Richtlijn.

Het Hof is van oordeel, dat het gelet op het arrest van HvJ EU van 15 april 2010, mede gelet op de beantwoording van de tweede vraag in de zaak C-33/09, buiten redelijke twijfel is dat de uitsluiting van de aftrek van omzetbelasting op grond van het artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c in samenhang met artikel 2 van het BUA, ter zake van het privégebruik van leaseauto's, waarvoor door de werknemers een eigen bijdrage wordt betaald, voor zover deze aftrek overtreft de over de door de werknemers betaalde eigen bijdrage verschuldigde omzetbelasting, in overeenstemming is met (artikel 17, lid 6 van) de Zesde Richtlijn. Aan het feit dat belanghebbende deze laatste omzetbelasting niet in de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003 op aangifte heeft voldaan dient, gelet op het overwogene onder 4.1 en mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende slechts een teruggaaf vraagt voor zover de aftrek overtreft de over de door de werknemers betaalde eigen bijdrage verschuldigde omzetbelasting, in het onderhavige geval voorbij te worden gegaan.

Vraag III moet bevestigend worden beantwoord.

Slotsom

Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk ten dele aan de zijde van de belanghebbende is. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende een gedeeltelijke teruggaaf moet worden verleend van de over het onderhavige tijdvak op aangifte voldane omzetbelasting. Deze teruggaaf berekent het Hof als volgt:

€ 92.092 (parkeren) + € 14.708 (verhuiskosten) + € 224.749 (B programma) + € 41.028 (privégebruik leaseauto's) = € 372.577.