CBb, 23-07-2012, nr. AWB 10/898 AWB 10/900

Dow heeft bij brief van 24 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 15 juli 2010. Deze zaak is geregistreerd als zaak AWB 10/898.

Bij voornoemd besluit (hierna: het aanwijzingsbesluit) heeft NMa ongegrond verklaard het bezwaar van Dow tegen een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet), waarin onder meer is bepaald dat Dow op grond van artikel 30, tweede lid, E-wet met ingang van 1 januari 2008 het systeemdienstentarief verschuldigd is aan TenneT.

Bij een tweede brief van 24 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft Dow beroep ingesteld tegen een tweede besluit van NMa van 15 juli 2010. Deze zaak is geregistreerd als zaak AWB 10/900.

Bij dit tweede besluit (hierna: het geschilbesluit) heeft NMa beslist op het bezwaar van Dow tegen een besluit als bedoeld in artikel 51 E-wet, inzake geschilbeslechting tussen Dow en TenneT.

Op 22 september 2010 heeft NMa de op de beroepen betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij griffiersbrieven van 28 september 2010 heeft het College TenneT in beide zaken in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 1 oktober 2010 heeft TenneT hierop gereageerd, waarna zij door het College in beide zaken als procespartij is aangemerkt.

Bij twee brieven van 3 november 2010 heeft Dow de gronden van haar beroepen aangevuld.

Bij brief van 17 januari 2011 heeft NMa een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift heeft betrekking op beide beroepen.

TenneT heeft bij brief van 17 februari 2011 een op beide zaken betrekking hebbende schriftelijke uiteenzetting ingediend.

Op 17 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

In de E-wet was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:

Artikel 4.3.1 van de Tarievencode Elektriciteit (hierna: TCE) luidt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Het aanwijzingsbesluit

Bij het aanwijzingsbesluit heeft NMa ten aanzien van het verschuldigd zijn van het systeemdienstentarief, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Doel en strekking van artikel 30, tweede lid, E-wet wijzen erop dat de wetgever het oog heeft gehad op zowel het direct als het indirect verbonden zijn van een afnemer met het openbare net. Uit de Memorie van Toelichting (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 24-25) blijkt dat het tarief voor het verrichten van systeemdiensten in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die op het net is aangesloten, ongeacht het feitelijke gebruik dat van de voorzieningen wordt gemaakt. Het tarief heeft in zekere zin het karakter van een verzekering. Er is geen reden waarom indirect op het openbare net aangesloten afnemers niet zouden hoeven te betalen voor deze verzekering waarvan zij evengoed profiteren als de andere afnemers. Aangeslotenen op een particulier net kunnen in technische zin niet worden uitgesloten van de systeemdiensten die TenneT uitvoert. Ook de rechtstreeks op een particulier net – en daarmee indirect op het openbare net – aangeslotene profiteert als eindverbruiker van het verzekeringskarakter. De kosten zullen volgens de Memorie van Toelichting gelijkmatig verdeeld moeten worden over eenieder die van de voorzieningen profijt heeft, zodat alle eindverbruikers meebetalen aan de ‘verzekering.’

Deze interpretatie sluit aan bij het voorstel tot wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet. Uit de Memorie van Toelichting (TK 2008-2009, 31904, nr. 3, p. 55) bij dit wetsvoorstel blijkt dat geen materiële wijziging van de E-wet is beoogd, maar dat het is bedoeld om onduidelijkheden weg te nemen. Het is altijd al de bedoeling van de wetgever geweest om met artikel 30, tweede lid, E-wet uit te drukken dat alle afnemers die kunnen profiteren van systeemdiensten hiervoor moeten betalen.

Artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet leidt niet tot een andere, meer restrictieve interpretatie, nu niet blijkt dat dit onderdeel is beperkt tot directe verbindingen. De verwijzing van Dow naar de wetsgeschiedenis (TK 1998-19999, 26303, nr. 45, p. 22) komt geen betekenis toe bij de uitleg van artikel 30, tweede lid, E-wet. Deze wetsgeschiedenis ziet op de toepassing van de tariefstructuren en voorwaarden, waar de aansluiting volgens de Minister van Economische Zaken beperkt moet worden opgevat.

Voorts schrijft artikel 16, tweede lid, onderdeel a, E-wet onder meer voor dat TenneT systeemdiensten uitvoert die nodig zijn om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige manier te waarborgen. De zinsnede ‘alle netten’ impliceert geen restrictie. Artikel 4.1.1 Tarievencode geeft slechts aan in welke hoedanigheid TenneT systeemdiensten verricht en doet hier niets aan af. Dow onderkent het bijzondere karakter van de systeemdiensten niet. Van de systeemdiensten profiteren de aangeslotenen op alle netten die in verbinding staan met het landelijk hoogspanningsnet. Eigen voorzieningen van afnemers doen hier niet aan af. Systeemdiensten worden naar hun aard niet geleverd op een aansluiting, maar staan ten dienste van iedere eindgebruiker waardoor deze niet van het profijt ervan kan worden uitgesloten, ook niet als de eindgebruiker een indirecte aansluiting op het openbare net heeft.

Verder is NMa van mening dat naast de profijt- en verzekeringsgedachte ook het uitgangspunt dat de eindverbruiker dient te betalen ten grondslag ligt aan de wettelijke regeling betreffende de systeemdiensten. Dit blijkt ook uit de uitspraak Elsta/Delta van het College van 25 juli 2007 (LJN: BB4168). Slechts twee groepen van afnemers zijn uitgezonderd van betaling van het systeemdienstentarief, namelijk afnemers die niet zelf elektriciteit verbruiken en afnemers die gelden als ‘eilandbedrijven’. Dat Dow elektriciteit verbruikt is onbetwist. Dow is indirect op het openbare net aangesloten en profiteert van het verzekeringskarakter van de systeemdiensten en kan derhalve niet worden beschouwd als eilandbedrijf.

Een lezing van artikel 30, tweede lid, E-wet waaruit volgt dat alleen direct aangeslotenen het systeemdienstentarief moeten betalen is volgens NMa bovendien strijdig met het Europees recht. Systeemdienstentarieven zijn tarieven in de zin van artikel 20, eerste lid, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn. TenneT kan dan ook niet anders dan de systeemdienstentarieven ook in rekening brengen bij indirect aangeslotenen. Ook Dow behoort immers tot "alle in aanmerking komende afnemers" waarvoor deze tarieven gelden en "die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen gebruikers van het net". Uitzonderen van Dow zou in strijd zijn met het discriminatieverbod dat netbeheerders in acht moeten nemen op grond van artikel 4, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Bij het Europeesrechtelijke begrip afnemer, zoals het wordt gebruikt in de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, doet het er niet toe hoe een gebruiker is aangesloten op het net.

De conclusie is dat Dow beschikt over een aansluiting in de zin van artikel 30, tweede lid, E-wet en dat het systeemdienstentarief bij Dow in rekening kan worden gebracht.

Gelet op de beslissing van het College in deze uitspraak, acht het College het niet nodig de passages in het aanwijzingsbesluit weer te geven die betrekking hebben op de opdracht aan Dow mee te werken aan de bepaling van de hoeveelheid tariefdrager als bedoeld in artikel 4.4.1 TCE.

In haar verweerschrift heeft NMa aangesloten bij de motivering van de bestreden besluiten. Het College acht het niet noodzakelijk dit verweer afzonderlijk weer te geven, maar betrekt dit – waar relevant – bij de beoordeling van de beroepen in rubriek 6.

Het geschilbesluit

Het geschilbesluit ziet op dezelfde aangelegenheid als het aanwijzingsbesluit. Dow heeft tegen het geschilbesluit ook dezelfde bezwaren aangevoerd. NMa verklaart de relevante overwegingen van het aanwijzingsbesluit van overeenkomstige toepassing op het geschilbesluit en concludeert dat het bezwaar van Dow tegen het geschilbesluit eveneens ongegrond is.

Van hetgeen Dow heeft aangevoerd, acht het College het volgende van belang voor beslechting van de onderhavige geschillen.

Dow betoogt dat NMa de betekenis van het begrip aansluiting in artikel 30, tweede lid, E-wet miskent. Het begrip aansluiting is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, onder b, E-wet, en heeft uitsluitend betrekking op directe verbindingen tussen een net en een onroerende zaak dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau. Deze restrictieve uitleg van het begrip aansluiting vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis. Het standpunt van NMa dat het begrip aansluiting alleen restrictief moet worden uitgelegd in het kader van de tariefstructuren en voorwaarden, en niet onder artikel 30, tweede lid, E-wet, is niet correct. Het begrip aansluiting wordt in artikel 30, tweede lid, E-wet in dezelfde betekenis gebruikt als in artikel 4.3.1 TCE, welke bepaling onderdeel uitmaakt van de tariefstructuur.

Omdat Dow slechts beschikt over een indirecte verbinding met het door TenneT beheerde net, via de particuliere netten van Dow Netwerk B.V. en Elsta, voldoet Dow niet aan het vereiste van artikel 30, tweede lid, E-wet dat het systeemdienstentarief alleen in rekening wordt gebracht bij afnemers die beschikken over een aansluiting op een net beheerd door een netbeheerder.

Volgens Dow zijn, anders dan NMa doet voorkomen, profijt van systeemdiensten en de betalingsverplichting voor systeemdiensten niet onlosmakelijk met elkaar verbonden. Ook elektriciteitsproducenten profiteren van de door TenneT verzorgde systeemdiensten, maar zijn van de betaling hiervoor uitgesloten. Hieruit blijkt volgens Dow dat er nog andere uitgangspunten zijn die ten grondslag liggen aan de regeling van het systeemdienstentarief. Zij noemt in dit verband de gedachte dat dit tarief alleen bij eindgebruikers in rekening kan worden gebracht en de in de E-wet beoogde strikte scheiding tussen taken en verantwoordelijkheden van enerzijds netbeheerders die de openbare netten beheren en anderzijds de beheerders van particuliere netten. De scheiding tussen beheerders van openbare en particuliere netten zou verwateren als het systeemdienstentarief van toepassing zou zijn op afnemers die zijn aangesloten op een particulier net. Bovendien zou het in rekening brengen van het systeemdienstentarief bij afnemers aangesloten op particuliere netten zonder nadere voorzieningen voor netbeheerders feitelijk onuitvoerbaar zijn. De netbeheerder zou zich moeten bemoeien met wat er achter de aansluiting gebeurt, terwijl zijn wettelijke taak nadrukkelijk ophoudt bij de aansluiting. De netbeheerder kan slechts meten wat er door de aansluiting gaat. Als zich achter de aansluiting meerdere verbruikers bevinden kan de netbeheerder het afzonderlijke verbruik van deze verbruikers niet vaststellen en niet bepalen wat deze afzonderlijke verbruikers voor systeemdiensten verschuldigd zijn. Het is niet altijd al de bedoeling geweest dat netbeheerders ook bij afnemers aangesloten op particuliere netten het systeemdienstentarief in rekening zouden brengen. Dit wordt pas mogelijk gemaakt met het wetsvoorstel ‘Voorrang voor duurzaam’, dat naast een wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet (betreffende de uitbreiding van de reikwijdte van deze bepaling tot eindverbruikers aangesloten op particuliere netten), voorziet in een aan de ontheffinghouders opgelegde verplichting tot inning van het verschuldigde systeemdienstentarief. Dow merkt voorts op dat systeemdiensten naar hun aard onlosmakelijk zijn verbonden met het transport van elektriciteit. Transportdiensten worden alleen geleverd aan personen die beschikken over een aansluiting op een (openbaar) net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De door TenneT aan de beheerders van particuliere netten geleverde systeemdiensten stellen de beheerders van particuliere netten in staat een betrouwbaar net in stand te houden. Het zijn de beheerders van particuliere netten die profiteren van de geleverde systeemdiensten en niet de afnemers die op particuliere netten zijn aangesloten.

Artikel 30, tweede lid, E-wet biedt geen voldoende wettelijke grondslag voor het middels een bindende aanwijzing vaststellen van een tariefstructuur voor de berekening van het bij afnemers op particuliere netten in rekening te brengen systeemdienstentarief. Het artikel bepaalt slechts bij wie het systeemdienstentarief in rekening mag worden gebracht, maar bevat geen aanknopingspunt voor het afleiden van een tariefstructuur. Een analoge toepassing van artikel 4.4.2 TCE is strijdig met het discriminatieverbod.

TenneT heeft, voor zover van belang, de opvattingen van NMa onderschreven.

Het College ziet zich geplaatst voor de vraag of Dow, als afnemer die elektriciteit verbruikt en via een particulier net is verbonden met een net dat wordt beheerd door een netbeheerder, een aansluiting heeft in de zin van artikel 30, tweede lid, E-wet, en of aan Dow uit dien hoofde het systeemdienstentarief in rekening kan worden gebracht. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend, en overweegt daartoe als volgt.

In artikel 30, tweede lid, E-wet was bepaald dat het systeemdienstentarief in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

Onder aansluiting in de zin van de E-wet moet op grond van artikel 1, eerste lid, onder b, E-wet worden verstaan "één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak (…) dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau". Uit de wetsgeschiedenis (TK 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 20) blijkt voorts dat met de term aansluiting in de E-wet de fysieke verbinding met het netwerk wordt bedoeld. In deze zin zijn de fabrieken van Dow aangesloten op het net van Dow Netwerk B.V.

Dow Netwerk B.V. heeft een ontheffing onder artikel 15, tweede lid, E-wet van de verplichting van artikel 10, derde lid, E-wet om een netbeheerder aan te wijzen voor haar netwerk. Dow heeft derhalve geen aansluiting op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Dat het net van Dow Netwerk B.V. via het net van Elsta is verbonden met het net dat wordt beheerd door TenneT kan hieraan niet afdoen.

Uit het bovenstaande blijkt dat TenneT, gelet op de tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet, ten tijde van de bestreden besluiten niet de bevoegdheid had het systeemdienstentarief bedoeld in artikel 30, eerste lid, E-wet bij Dow in rekening te brengen.

In hetgeen door NMa is aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om af te wijken van de tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet.

NMa heeft gewezen op de nieuwe tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet waarin de passage "een net dat wordt beheerd door een netbeheerder" is vervangen door: "het landelijk hoogspanningsnet of een net dat direct of indirect in verbinding staat met dat net". Anders dan NMa, is het College van oordeel dat uit deze tekstwijziging niet kan worden afgeleid dat ook voordien het systeemdienstentarief in rekening kon worden gebracht bij een afnemer die slechts indirect in verbinding stond met het landelijk hoogspanningsnet en dat door de wetgever in zoverre geen materiële wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet is beoogd.

Zoals NMa ter zitting heeft erkend – het College verwijst naar randnummer 5 van de pleitnota van NMa – heeft haar standpunt tot consequentie dat het begrip aansluiting in artikel 30, tweede lid, E-wet, niet kan worden opgevat zoals het is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, onder b, E-wet. Het College acht deze opvatting in strijd met de systematiek van de E-wet en wijst hierbij op de aanhef van artikel 1, eerste lid, E-wet, die luidt "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:". Hieruit volgt dat de definitie van het begrip aansluiting onder b van voornoemd artikel ook geldt voor de uitleg die aan dit begrip dient te worden gegeven in artikel 30, tweede lid, E-wet.

Het College deelt evenmin de opvatting van NMa dat doorslaggevend gewicht toekomt aan het feit dat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet (TK 2008-2009, 31904, nr. 3, p. 55) sprake is van "het wegnemen van een onduidelijkheid ten aanzien van het in rekening brengen van het tarief voor het verrichten van systeemdiensten bij afnemers die zijn aangesloten op private netten". Zoals uiteengezet in paragraaf 6.1.2 is van een onduidelijkheid in de destijds geldende tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet geen sprake. Dat met de wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet geen sprake is van een verduidelijking maar van een uitbreiding van de kring van afnemers aan wie een systeemdienstenvergoeding in rekening wordt gebracht, blijkt ook uit de in voornoemd wetsvoorstel aan ontheffinghouders opgelegde verplichting tot inning van het verschuldigde systeemdienstentarief. De destijds geldende bepalingen boden voor de inning van dit tarief door de ontheffingshouders bij indirect aangeslotenen geen grondslag.

Voorts heeft NMa gewezen op beginselen die ten grondslag liggen aan artikel 30, tweede lid, E-wet. Zij is hierbij ingegaan op het kostenveroorzakingsbeginsel, het verzekeringsprincipe, het non-discriminatiebeginsel en het beginsel dat de eindgebruiker dient te betalen. Het College acht het niet nodig om nader in te gaan op de reikwijdte van deze beginselen en hun onderlinge verhouding, aangezien in ieder geval vaststaat dat de werking van deze beginselen niet zo ver gaat dat zij afbreuk kunnen doen aan de duidelijke tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet.

Het College ziet tot slot geen aanleiding in te gaan op het betoog van NMa dat de door Dow voorgestane uitleg van artikel 30, tweede lid, E-wet in strijd zou zijn met de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (2003/54/EG). Ook als dat betoog juist zou zijn, geldt dat aan de richtlijn geen rechtstreekse werking toekomt en dat met een richtlijnconforme interpretatie de duidelijke tekst van genoemd artikel niet terzijde geschoven kan worden.

Nu vaststaat dat Dow geen aansluiting in de zin van artikel 30, tweede lid, E-wet heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder, volgt daaruit dat er geen grond is voor het opleggen van een bindende aanwijzing aan Dow inhoudende dat Dow op grond van dit artikel 30 het systeemdienstentarief met ingang van 1 januari 2008 verschuldigd is aan TenneT, en dat Dow dient mee te werken aan de bepaling van de hoeveelheid tariefdrager als bedoeld in artikel 4.4.1.

Eveneens volgt dat NMa ten onrechte Dows klacht in de zin van artikel 51 E-wet betreffende het in rekening brengen van het systeemdienstentarief ongegrond heeft verklaard.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de beroepen gegrond zijn. De bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten te herroepen, in de geschilzaak te beslissen zoals door Dow gevraagd en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1748,-- op basis van twee punten voor het indienen van een bezwaarschrift en het verschijnen ter hoorzitting en twee punten voor het indienen van een beroepsschrift en het verschijnen ter zitting, tegen een waarde van

€ 437,-- per punt voor een zaak van gemiddeld gewicht, en een wegingsfactor 1 voor het aantal samenhangende zaken, dat minder is dan vier.

Het door Dow betaalde griffierecht ad € 596,-- dient aan haar te worden vergoed.

Het College