HR, 04-02-2014, nr. 12/05249

1. Verzoekster is bij arrest van 23 oktober 2012 door het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” en 2. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

2. Namens verzoekster heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde feit en Richtlijn 2004/38/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 dat in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv het Hof niet een voldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven op een uitdrukkelijk gevoerd standpunt van de verdediging.

4. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat op de terechtzitting van het Hof van 9 oktober 2012 de raadsvrouw van verzoekster een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt1.met betrekking tot een schending van Richtlijn 2004/38/EG heeft ingenomen, mist het feitelijke grondslag. Deze Richtlijn wordt in het geheel niet genoemd in het pleidooi van de raadsvrouw. Derhalve was het Hof niet gehouden daarover iets te zeggen.

5. Voor zover het betoog zich richt tegen de beschikking van de toenmalige Minister d.d. 12 november 2001, levert zulks niet op een middel in de zin der wet.

6. Het tweede middel behelst ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit de klacht dat ’s Hofs verwerping van een op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008, de zogenoemde (Europese) terugkeerrichtlijn, betrekking hebbend verweer onjuist, althans onvoldoende, is gemotiveerd.

7. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsvrouw van verzoekster ter terechtzitting van 9 oktober 2012 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnota. Aangevoerd wordt (i) dat de terugkeerrichtlijn ook in de onderhavige zaak – verzoekster zou Roma-zigeunerin en dus naar alle waarschijnlijkheid staatloos zijn – van toepassing is, (ii) dat het opleggen van een gevangenisstraf op basis van het arrest van HvJ EU 6 december 2011 C-329/11, LJN BU8581, NJ 2012/108 m.nt. Mok (Achughbabian) strijdig is met de terugkeerrichtlijn en (iii) dat de terugkeerprocedure (nog) niet volledig is doorlopen.

8. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft gesteld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in strijd is met Richtlijn 2008/115/EG (verder ook: de Terugkeerrichtlijn), nu de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen en daarnaast sprake is van een geldige reden om niet terug te keren, nu verdachte staatloos is en terugkeren in de praktijk onmogelijk is.

Standpunt van de advocaat-generaal

(…)

Het hof oordeelt als volgt.

De Richtlijn 2008/115/EG, hierna te noemen Terugkeerrichtlijn, is vastgesteld op 16 december 2008, op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden. De lidstaten van de Europese Unie hadden de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 dienen te implementeren. Nederland heeft dat niet gedaan en heeft pas bij besluit van 22 december 2011 besloten het

Vreemdelingenbesluit 2000 te wijzigen. Deze wijziging is inwerking getreden op 31 december 2011. Echter, vanaf 24 december 2010 kunnen burgers wel een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn.

In casu is verdachte bij beslissing van 12 november 2001 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 12 december 2001 aan haar uitgereikt. Verdachte heeft op 13 december 2009 als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleven.

Uit het feit dat de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 geïmplementeerd had moeten worden, leidt het hof niet af dat het de bedoeling van de Terugkeerrichtlijn is dat nationale autoriteiten ook toepassing dienen te geven aan de Terugkeerrichtlijn indien het gaat om illegaal verblijf vóór die datum. Het hof acht de Terugkeerrichtlijn daarom in het onderhavige geval niet van toepassing, nu het ten laste gelegde feit is gepleegd op 13 december 2009, dus vóór 24 december 2010.”

In een geval waarin de verdachte bij beschikking van 11 juni 2004 door de toenmalige Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie tot ongewenst vreemdeling was verklaard en het tenlastegelegde feit ook was gepleegd op een datum (23 juni 2010) vóór 24 december 2010, oordeelde HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, na eerst uitvoerig het juridisch kader te hebben uiteengezet, als volgt:

“4.7. De Hoge Raad leidt uit de hiervoor onder 3.3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

4.8.1. Ten tijde van de uitspraak van het Hof was de in art. 20 van de terugkeerrichtlijn gestelde termijn tot 24 december 2010, waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, reeds verstreken. De hiervoor onder 3.4 genoemde wetgeving is pas in werking getreden op 31 december 2011. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, kon de verdediging zich in haar verweer bij een vervolging op grond van art. 197 (oud) Sr vanaf het verstrijken van de termijn op het in de richtlijn bepaalde beroepen en diende het Hof de zaak te beoordelen met inachtneming van de hiervoor besproken consequenties van de richtlijn.

4.8.2. Het oordeel van het Hof dat in weerwil van het beroep van de verdediging op de hiervoor bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie "een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf (…) een passende en geboden reactie vormt", is in dit licht niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof weliswaar de opstelling van de verdachte ten aanzien van de beoogde beëindiging van zijn verblijf in Nederland in zijn oordeel heeft betrokken, doch niets heeft vastgesteld omtrent de vanwege de Nederlandse staat getroffen, op verwijdering van de verdachte gerichte maatregelen. Aldus heeft het Hof in het midden gelaten of de door de richtlijn voorgeschreven stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, is het dan ook terecht voorgesteld.”2.

Op grond van het door de Hoge Raad uiteengezette (hierboven niet weergegeven) juridisch kader en de daarmee samenhangende overwegingen zoals hierboven onder 9 aangehaald, getuigt de motivering van het bestreden oordeel van het Hof dat de terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet van toepassing is, van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

Het derde middel klaagt met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het beroep op overmacht heeft verworpen.

Blijkens de eerdergenoemde pleitnota is op de terechtzitting van het Hof van 9 oktober 2010 door de verdediging naar voren gebracht dat sprake is van een situatie van overmacht die zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, nu verzoekster naar alle waarschijnlijkheid staatloos is, niet duidelijk is waar zij naar toe zou moeten terugkeren en terugkeren voor verzoekster in de praktijk onmogelijk is.

Het Hof heeft het beroep op overmacht aldus verworpen:

Namens verdachte is ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde voorts bepleit dat verdachte een beroep op overmacht toe komt. Verdachte is staatloos en kan derhalve Nederland niet rechtmatig verlaten.

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting, met name de correspondentie van mr van Riet van 25 maart 2009 met bijlagen en 29 april 2009, gaat het hof er van uit dat verdachte staatloos is. Mogelijk is dat voor haar een beletsel om Nederland te kunnen verlaten. Het is echter op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat verdachte ook maar enige poging heeft ondernomen om Nederland te verlaten. Het hof verwijst in dit verband ook naar de motivering van de beschikking tot ongewenstverklaring. Het hof verwerpt het verweer.”

Naar het mij voorkomt getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG