Hof Arnhem, 23-10-2012, nr. 24-000400-10

wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van7 juli 2011, 29 mei 2012 en 9 oktober 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door haar raadsvrouw,

mr A. Foppen, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het ten aanzien van feit 2 tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1:

zij op of omstreeks 13 december 2009 te [plaats], in de gemeente [gemeente], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een of meer woningen op of aan de [adres] (nummers [huisnummer] en [huisnummer] tot en met [huisnummer]) weg te nemen (een) geldbedrag(en) en/of overige goederen van haar gading, geheel of ten dele toebehorende aan de bewoner(s) van die woning(en), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot die woning(en) te verschaffen en/of die/dat geldbedrag(en) en/of overige goederen van haar gading onder haar bereik te brengen door middel van braak, verbreking, inklimming en/of valse sleutel, naar die woning(en) is gegaan en/of (vervolgens) bij die woning(en) naar binnen heeft gekeken en/of (vervolgens) aan de deur(en) van die woning(en) heeft gevoeld en/of (vervolgens) met een hulpmiddel (bamboestokje met aan het uiteinde een dik soort draad) heeft getracht, via de brievenbus(sen) de deur(en) van die woning(en) te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:

zij op of omstreeks 13 december 2009 te [plaats], in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijke voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde

Door de verdediging is -kort gezegd- als verweer aangevoerd dat verdachte niet doende was een woning te vinden om daar in te breken en dat de aangetroffen voorwerpen daarmee ook niets te maken hebben. Het hof oordeelt als volgt.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zich tegenover zijn woning duplexwoningen bevinden en dat hij een vrouw bij die woningen zag. Die vrouw keek eerst via het keukenraam naar binnen, vervolgens probeerde ze de deur te openen en daarna rommelde ze aan de brievenbus. Dit ritueel herhaalde zich steeds totdat de bovenwoningen alle waren afgewerkt.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de vrouw van deur tot deur ging en bij de brievenbus aan het rommelen was. De vrouw probeerde via de brievenbus te hengelen.

Uit het proces-verbaal van aanhouding volgt dat verbalisant [verbalisant] zag dat verdachte een bamboestokje vast had met aan het uiteinde een dik soort draad en hij zag dat zij dat bamboestokje uit haar mouw haalde. Het is de verbalisant bekend dat dit gebruikt kan worden voor ‘hengelen’. Ook is in de onderbroek van verdachte een schroevendraaier aangetroffen.

Verdachte heeft verklaard dat zij vanuit [plaats] is vertrokken naar [plaats] om kennis te maken met haar vriend [vriend]. Hij woont bij de snackbar in [plaats]. Ze had hem via internet ontmoet en zij wilden gewoon kennis maken. Toen verdachte naar de snackbar ging, kwam de politie en moest zij mee.

Het hof acht de verklaring van verdachte niet aannemelijk. Voorts is, gelet op het hiervoor gestelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en naar het oordeel van het hof leveren de door de hiervoor genoemde getuigen waargenomen gedragingen van verdachte op een poging tot diefstal door middel van een valse sleutel bij meer woningen. Verdachte heeft immers bij die woningen naar binnen gekeken, aan de deuren gevoeld en aan de brievenbussen gerommeld. Daarbij was zij in het bezit van een bamboestokje, dat gebruikt kan worden om te hengelen. Het hof verwerpt het verweer en acht het onder 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

De raadsvrouw heeft primair vrijspraak bepleit nu verdachte niet wist en ook niet kon hebben geweten, dat zij ongewenst was verklaard, omdat zij de Nederlandse taal niet beheerst.

Het hof acht het niet aannemelijk dat verdachte niet heeft begrepen en niet wist dat zij ongewenst was verklaard. Uit het dossier blijkt dat door of namens verdachte een, nadien afgewezen, verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring is ingediend. Daaruit leidt het hof af dat verdachte wist dat zij ongewenst was verklaard. Het hof verwerpt het verweer en acht het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1:

zij op 13 december 2009 te [plaats], in de gemeente [gemeente], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit woningen op of aan de [adres] (nummers [huisnummer] en [huisnummer], [huisnummer], [huisnummer], [huisnummer], [huisnummer] en [huisnummer]) weg te nemen geldbedragen en/of overige goederen van haar gading, geheel of ten dele toebehorende aan de bewoners van die woningen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot die woningen te verschaffen en die geldbedragen en/of overige goederen van haar gading onder haar bereik te brengen door middel van valse sleutel, naar die woningen is gegaan en vervolgens bij die woningen naar binnen heeft gekeken en vervolgens aan de deuren van die woningen heeft gevoeld en vervolgens met een hulpmiddel (bamboestokje met aan het uiteinde een dik soort draad) heeft getracht, via de brievenbussen de deuren van die woningen te openen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2:

zij op 13 december 2009 te [plaats], in de gemeente [gemeente], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000,

tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd.

het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft gesteld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in strijd is met Richtlijn 2008/115/EG (verder ook: de Terugkeerrichtlijn), nu de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen en daarnaast sprake is van een geldige reden om niet terug te keren, nu verdachte staatloos is en terugkeren in de praktijk onmogelijk is.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien de stelling dat verdachte staatloos is, wordt overgenomen, verdachte niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn valt, nu zij geen ‘onderdaan van een derde land’ in de zin van de Terugkeerrichtlijn is. Subsidiair heeft hij betoogd dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. Indien het hof van oordeel is dat de nationale strafbepaling valt binnen de context van de Terugkeerrichtlijn, is door de beslissing van de ongewenstverklaring een terugkeerbesluit genomen in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Voorts is gebleken dat de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven (dwang)maatregelen om tot vertrek te geraken zijn genomen en dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht mag worden toegepast, nu sprake is van voortgezet illegaal verblijf. Oplegging van een gevangenisstraf is niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn, aldus de advocaat-generaal.

Het hof oordeelt als volgt.

De Richtlijn 2008/115/EG, hierna te noemen Terugkeerrichtlijn, is vastgesteld op 16 december 2008, op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden. De lidstaten van de Europese Unie hadden de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 dienen te implementeren. Nederland heeft dat niet gedaan en heeft pas bij besluit van 22 december 2011 besloten het Vreemdelingenbesluit 2000 te wijzigen. Deze wijziging is inwerking getreden op 31 december 2011. Echter, vanaf 24 december 2010 kunnen burgers wel een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn.

In casu is verdachte bij beslissing van 12 november 2001 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 12 december 2001 aan haar uitgereikt. Verdachte heeft op 13 december 2009 als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleven.

Uit het feit dat de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 geïmplementeerd had moeten worden, leidt het hof niet af dat het de bedoeling van de Terugkeerrichtlijn is dat nationale autoriten ook toepassing dienen te geven aan de Terugkeerrichtlijn indien het gaat om illegaal verblijf vóór die datum. Het hof acht de Terugkeerrichtlijn daarom in het onderhavige geval niet van toepassing, nu het ten laste gelegde feit is gepleegd op 13 december 2009, dus vóór 24 december 2010.

Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Voor zover door de raadsvrouwe bedoeld is een beroep te doen op het bepaalde in artikel 1 tweede lid Wetboek van Strafrecht verwerpt het hof dit standpunt. Er is geen sprake van een wijziging in de sanctieregeling. Ook van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de overtreden strafbepaling, is geen sprake. Noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn noch de wetsgeschiedenis van Vreemdelingenwet en -besluit biedt aanknopingspunten voor een dergelijk gewijzigd inzicht ten aanzien van de strafwaardigheid van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht op de datum van het tenlastegelegde.

Het hof verwerpt het verweer.

Beroep op overmacht

Namens verdachte is ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde voorts bepleit dat verdachte een beroep op overmacht toe komt. Verdachte is staatloos en kan derhalve Nederland niet rechtmatig verlaten.

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting, met name de correspondentie van mr van Riet van 25 maart 2009 met bijlagen en 29 april 2009, gaat het hof er van uit dat verdachte staatloos is. Mogelijk is dat voor haar een beletsel om Nederland te kunnen verlaten. Het is echter op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat verdachte ook maar enige poging heeft ondernomen om Nederland te verlaten. Het hof verwijst in dit verband ook naar de motivering van de beschikking tot ongewenstverklaring. Het hof verwerpt het verweer.

Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot diefstal middels een valse sleutel bij meerdere woningen.

Verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard, zodat het haar op 13 december 2009 niet was toegestaan hier te lande te verblijven.

Het hof heeft acht geslagen op een Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 31 augustus 2012 waaruit volgt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen voor vermogensdelicten. Het hof heeft toepassing gegeven aan artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld wegens het onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte veroordeeld wegens het onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens het onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

De raadsvrouw heeft bepleit dat ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde, indien bewezen, toepassing dient te worden gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

Naar het oordeel van het hof staan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde aan toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht in de weg. Het onder 1 bewezenverklaarde heeft echter bij de bepaling van de op te leggen straf voor het hof het meeste gewicht in de schaal gelegd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 27, 45, 57, 63, 197, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr A. van Waarden, voorzitter,

mr J.A.W. Lensing en mr A.G. Coumans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr E.S. van Soest, griffier,

en op 23 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.