HR, 23-10-2012, nr. 11/03914 B

HR, 23-10-2012, nr. 11/03914 B

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 23‑10‑2012

Mr. Knigge

Partij(en)

Nr. 11/03914 B

Mr. Knigge

Zitting: 28 augustus 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij beschikking van 11 augustus 2011 het door verdachte ingediende bezwaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond verklaard.

2.

Tegen deze beschikking is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste en het tweede middel

4.1.

Het eerste middel klaagt dat de behandeling in eerste aanleg op 28 januari 2011 in strijd met art. 22 Sv in het openbaar heeft plaatsgevonden, dat het Hof heeft verzuimd om de zitting in eerste aanleg nietig te verklaren, dat het Hof de beschikking van de Rechtbank op andere gronden had dienen te vernietigen en de zaak had moeten terugwijzen naar de Rechtbank te Zutphen, althans de officier van justitie niet-ontvankelijk had dienen te verklaren en de verdachte buiten vervolging had moeten stellen. Het tweede middel behelst de klacht dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 11 februari 2011 waarop de beschikking is uitgesproken, zich niet bij de stukken van het geding bevindt, dat de beschikking van de Rechtbank derhalve lijdt aan nietigheid en dat het Hof de zaak had moeten terugwijzen naar de Rechtbank te Zutphen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2.

Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat de gestelde verzuimen hadden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie en de buitenvervolgingstelling van de verdachte, falen zij omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Ik meen dat dit geen nadere uitleg behoeft.

4.3.

Voor zover de middelen erover klagen dat de gestelde verzuimen hadden moeten leiden tot vernietiging van de beschikking en terugwijzing naar de Rechtbank, falen zij reeds bij gebrek aan belang. De verdachte was door de Rechtbank buiten vervolging gesteld en de officier van justitie was tegen deze beschikking in beroep gegaan. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in raadkamer en de aldaar overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte niet aangevoerd dat de behandeling in eerste aanleg aan nietigheid lijdt en dat de buitenvervolgingstelling daarom niet in stand kon blijven. Hij zou raar hebben opgekeken als het Hof uit eigen beweging de zaak vanwege de gestelde gebreken had teruggewezen naar de Rechtbank.

4.4.

Maar ook indien een redelijk belang niet had ontbroken, kunnen de middelen niet slagen. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd. Voorts geldt ingevolge art. 448 lid 1 Sv dat het Hof een beroep op een bezwaarschrift moet afwijzen of moet bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden. Indien het Hof had geconstateerd dat de behandeling in eerste aanleg aan nietigheid leed dan had dit, anders dan de steller van de middelen veronderstelt doch overeenkomstig art. 448 lid 1 Sv, niet tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak naar de/een Rechtbank kunnen leiden.1.

4.5.

De middelen falen derhalve.

5.

Het derde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een door de verdediging gedaan verzoek om stukken aan het dossier toe te voegen.

5.2.

In het middel wordt verwezen naar de volgende passage van de pleitnota die ter zitting in raadkamer aan het Hof is overgelegd2.:

"3.9

Wat betreft de e-mail d.d. 19 november 2008 van de teamleider van de FIOD aan de Officier van Justitie mr. Sieders, het volgende. De verdediging wijst er allereerst op dat de e-mail twee attachments bevat die niet zijn uitgeprint en bijgevoegd. Aangezien in de e-mail wordt verwezen naar die stukken en op basis daarvan bovendien een conclusie wordt getrokken, is het voor de verdediging en uw Rechtbank zaak om de inhoud van deze stukken te kunnen controleren. Verzocht wordt derhalve om afdrukken van deze twee attachments.

3.10

Verder nog het volgende. Voor zover de Officier met de e-mail zijn standpunt heeft willen onderbouwen dat de schikking in 2005 uitsluitend is aangegaan voor het feit "heling", voortkomende uit het deelonderzoek "Contante Borg", wijst de verdediging er op dat die onderbouwing onvoldoende is.

3.11

Ten eerste zegt deze e-mail niets over de afspraken die zaaksofficier mr. Schram en raadsvrouwe mr. Kors hebben gemaakt over het door mr. Schram zelf gemelde onderzoek naar de financiële positie.

3.12

Ten tweede wordt in de e-mail door de FIOD geconcludeerd dat er "geen gevaar is met betrekking tot het beginsel "ne bis in idem". Dit in verband met de schikking in de Air Holland zaak en "de bankrekeningen in Luxemburg". Uit dezelfde e-mail volgt dat deze conclusie uitsluitend is gebaseerd op de schikking zelf en het onderliggende dossier van de politie. Hieruit volgt dat er totaal geen aandacht is besteed aan de correspondentie van mr. Kors. Er is derhalve sprake van een onvolledig onderzoek van de FIOD op dit punt, waardoor dit onderzoek en de op basis daarvan getrokken conclusies niet door uw Rechtbank kunnen worden overgenomen. Waarom de FIOD de correspondentie van mr. Kors niet in haar onderzoek heeft betrokken, is de verdediging overigens een raadsel. Het lijkt wel alsof die correspondentie angstvallig gemeden wordt. De schikking geeft alle aanleiding om genoemde correspondentie erbij te betrekken. De schikking verwijst namelijk naar het persoonlijk onderhoud op 6 juli 2005 en het telefonisch onderhoud op 13 juli 2005. Hetgeen toen is besproken, heeft mr. Kors zeer helder vastgelegd in haar brieven van 11 juli 2005 en 14 juli 2005. Uit de faxregels volgt dat zaaksofficier mr. Schram deze brieven heeft ontvangen voordat de transactie per fax werd verzonden. Er was dus alle ruimte voor de zaaksofficier om een voorbehoud in te bouwen voor wat betreft het financiële onderzoek (Banque Colbert Luxembourg). Uit het feit dat de zaaksofficier dit niet heeft gedaan, volgt dat de zaaksofficier bewust een transactie heeft aangeboden ter afdoening van alles voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van [verdachte] (de Banque Colbert Luxembourg kwestie)."

5.3.

De vraag is of het Hof het verzoek "om afdrukken van deze attachments" zodat "de verdediging en uw Rechtbank" de inhoud daarvan kunnen controleren, had moeten verstaan als een verzoek om deze afdrukken bij het dossier te voegen of ook had kunnen begrijpen als een verzoek om inzage in deze stukken. Ik laat die vraag rusten omdat, anders dan de steller van het middel veronderstelt, op het verzuim om te beslissen op een verzoek als het onderhavige (hoe ook verstaan) door de op de raadkamerprocedure van toepassing zijnde artt. 21 tot en met 25 Sv geen nietigheid is gesteld. Het verzuim is, mede gelet op het summiere karakter van de onderhavige bezwaarschriftenprocedure, evenmin begaan onder omstandigheden dat het geacht moet worden zodanig met een goede procesorde in strijd te zijn dat het de nietigheid van het onderzoek door het Hof in raadkamer ten gevolge zou moeten hebben.3.

5.4.

Het middel faalt.

6.

Het vierde middel

6.1.

Het middel keert zich tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte.

6.2.

De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"7.

De raadsman van verdachte heeft in de eerste plaats bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging nu het openbaar ministerie bij brief van 16 februari 2011 verdachte heeft medegedeeld dat de dagvaarding in de strafzaak is ingetrokken. Zolang nog niet definitief is beslist op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding wordt de behandeling van de zaak uitgesteld. Volgens de raadsman bestond er daarom voor het openbaar ministerie geen enkele noodzaak om de dagvaarding in te trekken. De raadsman heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat door deze bewuste intrekking de zaak tot een einde is gekomen en dat dit hof geen zaak meer heeft om over te oordelen. (...)

9.

Vooropgesteld dient te worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt. De aangevoerde juridische en feitelijke standpunten kunnen dan ook slechts met in achtneming van dit summiere karakter van het onderzoek door de raadkamer worden beoordeeld.

10.

Het hof zal eerst ingaan op de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging omdat het openbaar ministerie verdachte per brief van 16 februari 2011 heeft laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur, parketnummer 06-920012-08, is ingetrokken.

11.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op de inhoud van de brief, waarin enkel wordt gesproken over intrekking van de dagvaarding voor een zitting, slechts beoogd om verdachte, zij het achteraf en dus te laat, te laten weten dat de behandeling van de zaak tegen verdachte op de geplande terechtzitting van 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden. Weliswaar is de brief summier en ware een duidelijker brief beter geweest, maar aan die brief kan naar het voorlopige oordeel van het hof niet de verwachting worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken."

6.3.

Alvorens over te gaan tot de bespreking van het middel schets ik eerst de gang van zaken. De verdachte heeft op 6 januari 2011 een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ingediend. Het bezwaarschrift is op 28 januari 2011 in raadkamer behandeld. De Rechtbank heeft op 11 februari 2011 uitspraak gedaan en daarbij het bezwaarschrift gegrond verklaard, de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard en de verdachte buiten vervolging gesteld ten aanzien van de gehele tenlastelegging. De officier van justitie heeft op 15 februari 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Op 16 februari 2011 heeft het openbaar ministerie per brief aan de verdachte laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur is ingetrokken.4.

6.4.

De raadsman van verdachte heeft ter zitting in raadkamer in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte nu het de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te Zutphen heeft ingetrokken, dat het openbaar ministerie daarmee zelf de buitenvervolgingstelling van verdachte heeft bewerkstelligd en dat het Hof derhalve nu geen zaak meer heeft.

6.5.

De vraag of het Hof door de intrekking van de dagvaarding geen zaak meer heeft, moet onderscheiden worden van de vraag of die intrekking een definitief einde aan de vervolging heeft gemaakt. Die laatste vraag moet, om daarmee te beginnen, ontkennend worden beantwoord. Na intrekking van de dagvaarding kan een nieuwe dagvaarding worden uitgebracht. Dat is pas anders als tevens een kennisgeving van niet verdere vervolging is uitgegaan (art. 266 lid 3).

6.6.

Dan nu de eerste vraag. Vroeger - dat wilzeggen: vóór de inwerkingtreding van de Wet van 10 oktober 1988 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende de procedure inzake het bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding (Stb. 1988, 474; inwerkintreding: 1 december 1988) - verviel de dagvaarding van rechtswege indien tegen de dagvaarding een bezwaarschrift werd ingediend. De dagvaarding verviel dan in haar geheel, ook indien de dagvaarding meerdere gevoegde feiten bevatte en het bezwaarschrift slechts een van die feiten betrof. Het verband dat door de officier van justitie tussen de gevoegde feiten werd gezocht, verzette zich tegen splitsing van de feiten.5. De dagvaarding kwam aldus te vervallen, maar de beklagrechter had desalniettemin een zaak: hij moest het bezwaar tegen de vervallen dagvaarding behandelen. De beklagrechter kon verdachte dan vervolgens buiten vervolging stellen. Dit lijkt te impliceren dat er, ondanks het vervallen van de dagvaarding, nog steeds sprake was van een vervolging. Sinds de inwerkingtreding van voornoemde wet van 10 oktober 1988 vervalt, indien tegen de dagvaarding een bezwaarschrift wordt ingediend, de dagvaarding niet langer van rechtswege. De wetgever heeft met deze wetswijziging beoogd dat indien het bezwaarschrift ongegrond wordt verklaard, direct kan worden overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak.6. Indien de behandeling van het bezwaarschrift langere tijd in beslag neemt, bijvoorbeeld doordat nader onderzoek nodig is door de rechter-commissaris (art. 253 lid 3 Sv), dan kan de in de dagvaarding vermelde terechtzitting worden uitgesteld en kan er een nieuwe datum voor de behandeling ter terechtzitting worden vastgesteld.7. De vervolging blijft overeind.

6.7.

In het licht van het voorgaande moet worden aangenomen dat de officier van justitie niet op ieder gewenst moment - bijvoorbeeld omdat de bezwaarschriftenprocedure een voor hem ongunstige wending lijkt te nemen - door intrekking van de dagvaarding kan bewerkstelligen dat de zaak aan de behandeling door de beklagrechter wordt onttrokken. Ik meen dan ook dat een rechtsgeldige intrekking van de dagvaarding na indiening van een bezwaarschrift niet meer mogelijk is, althans dat die intrekking niet tot rechtsgevolg kan hebben dat de beklagrechter - omdat hij geen zaak meer heeft - het bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet-ontvankelijk moet verklaren.8. Daarbij moet wellicht een uitzondering worden gemaakt voor gevallen waarin de officier van justitie de intrekking gepaard laat gaan met een kennisgeving van niet verdere vervolging.

6.8.

Overigens is het weinig aannemelijk dat het de officier van justitie in de onderhavige zaak voor ogen heeft gestaan om de zaak te onttrekken aan behandeling door de beklagrechter. De brief waarbij de dagvaarding is ingetrokken dateert immers van 16 februari 2011, terwijl de officier van justitie op 15 februari 2011 zelf hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard en de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging buiten vervolging werd gesteld. Gezien dat door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is het evenmin erg aannemelijk dat hij met de bedoelde brief een definitief einde aan de vervolging beoogde te maken. Indien de officier van justitie de vervolging van verdachte niet had willen voortzetten dan had hij van het hoger beroep kunnen afzien dan wel het hoger beroep kunnen intrekken.

6.9.

Het Hof heeft het verweer van de verdediging verworpen en daartoe overwogen dat het uit de inhoud van de brief, waarin wordt gesproken over de intrekking van de dagvaarding voor de zitting van 15 februari 2011, afleidt dat daarmee slechts beoogd is om verdachte te laten weten dat de geplande zitting geen doorgang zou vinden en dat uit de brief niet de verwachting kan worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken. Dit feitelijke oordeel van het Hof acht ik, het voorgaande in aanmerking genomen, niet onbegrijpelijk.

6.10.

Het middel faalt.

7.

Het vijfde middel

7.1.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, een beroep van verdachte op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat de verdachte erop mocht vertrouwen dat hij niet meer vervolgd zou worden, zal afwijzen.

7.2.

De raadsman van verdachte heeft ter zitting in raadkamer aangevoerd dat het openbaar ministerie met een in 2005 door de verdachte geaccepteerd schikkingsvoorstel bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat geschikt werd "voor het op de concept tenlastelegging vermelde feit en al hetgeen zou voortkomen uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van hem en zijn vennootschappen". Daarbij verwijst de raadsman naar brieven die de toenmalige raadsvrouwe van verdachte aan de officier van justitie heeft gestuurd en waarin door eerstgenoemde de inhoud van de schikking nader wordt omschreven.

7.3.

Het Hof heeft aan dit verweer uitvoerige beschouwingen gewijd. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de toenmalige raadsvrouwe van verdachte in haar brieven van 11 en 14 juli 2005 heeft gesteld dat de transactie alles behelst voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van verdachte, maar dat de officier van justitie deze ruime interpretatie in zijn transactieaanbod van 14 juli 2005 expliciet noch impliciet heeft bevestigd, dat de officier van justitie in zijn brief niet refereert naar de brieven van de raadsvrouwe maar verwijst naar het gesprek van 5 juli 2005 en het telefoongesprek op 13 juli 2005, dat de officier van justitie niet het vertrouwen of zelfs de schijn heeft gewekt dat hij de ruime interpretatie van de raadsvrouwe deelt, dat de raadsvrouwe noch de verdachte heeft gereageerd op het transactievoorstel van de officier van justitie, ondanks een verzoek daartoe, dat het op de weg van de raadsvrouwe had gelegen om opheldering te vragen omtrent de inhoud van het transactievoorstel en dat gelet op voornoemde feiten en omstandigheden het voorlopig oordeel van het Hof is dat de schikking alleen betrekking heeft op de feiten vermeld op de concept tenlastelegging, te weten witwassen. Dit alles mondde uit in het oordeel dat "dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, ter zake van de feiten op de dagvaarding van 29 december 2010 een beroep van verdachte dat hij op grond van de schikking in 2005 erop mocht vertrouwen dat hij voor die feiten niet meer vervolgd zou worden, en het daaraan gekoppeld beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor die feiten zal afwijzen".

7.4.

Aldus oordelend heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd. Onbegrijpelijk is diens overwegend feitelijke oordeel, mede gelet op het voorlopige karakter ervan, voorts niet. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

7.5.

Het middel faalt.

8.

De middelen falen. Het eerste, het tweede, het derde en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

9.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Uitspraak 23‑10‑2012

Inhoudsindicatie

Beklag; bezwaarschrift tegen dagvaarding. De opvatting in het middel dat de mededeling van de Officier van Justitie omtrent het intrekken van de dagvaarding, aan de verdachte gedaan nadat diens bezwaarschrift tegen de dagvaarding door de Rb gegrond was bevonden, ten gevolg heeft dat de in die dagvaarding vervatte tenlastelegging niet langer grondslag van onderzoek door de strafrechter kan zijn, en ook meebrengt dat een tegen die dagvaarding ingediend bezwaarschrift buiten behandeling moet blijven, is onjuist. Het voordien in art. 262.3 (oud) Sv opgenomen voorschrift dat het indienen van een bezwaarschrift de dagvaarding van rechtswege in haar geheel doet vervallen is bij wet van 10 oktober 1998 (Stb. 474) geschrapt. Uit het schrappen kan niet worden afgeleid dat het bestaan van een niet-ingetrokken dagvaarding voorwaarde is voor de (verdere) behandeling van een tegen die dagvaarding gericht bezwaarschrift. In zoverre getuigt ’s Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is ’s Hofs oordeel dat met de brief van het OM slechts is beoogd de verdachte te informeren dat de behandeling van de strafzaak niet zou plaatsvinden op de in de dagvaarding genoemde datum, en de verdachte aan die brief niet de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij terzake van de hem bij die dagvaarding tenlastegelegde feiten niet verder zou worden vervolgd niet onbegrijpelijk.

Partij(en)

23 oktober 2012

Strafkamer

nr. S 11/03914 B

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 11 augustus 2011, nummer AVNR 299-11, inzake een bezwaarschrift als bedoeld in artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2.

De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het vierde middel

2.1.

Het middel klaagt over de verwerping van een verweer, primair ertoe strekkend dat het intrekken van de dagvaarding tot gevolg heeft dat er geen zaak meer is om over te oordelen, en door die intrekking ook de grondslag van de bezwaarschriftprocedure is komen te vervallen, en subsidiair inhoudend dat het intrekken van de dagvaarding bij de verdachte het vertrouwen heeft gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

2.2.

De bestreden beschikking houdt, voor zover voor beoordeling van het middel van belang, in:

1.

"Verdachte is op 3 januari 2011 gedagvaard om op 15 februari 2011 te 09.15 uur te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen teneinde terecht te staan ter zake van (...).

2.

De rechtbank heeft bij de beschikking waarvan beroep het bezwaarschrift gegrond verklaard, de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard en verdachte buiten vervolging gesteld ten aanzien van de gehele tenlastelegging. (...)

3.

De officier van justitie heeft op 15 februari 2011 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking waarvan beroep.

4.

(...)

5.

De officier van justitie heeft in zijn schriftuur geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en alsnog ondergrondverklaring van het bezwaarschrift. (...)

6.

(...)

7.

De raadsman van verdachte heeft in de eerste plaats bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging nu het openbaar ministerie bij brief van 16 februari 2011 verdachte heeft medegedeeld dat de dagvaarding in de strafzaak is ingetrokken. Zolang nog niet definitief is beslist op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding wordt de behandeling van de zaak uitgesteld. Volgens de raadsman bestond er daarom voor het openbaar ministerie geen enkele noodzaak om de dagvaarding in te trekken. De raadsman heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat door deze bewuste intrekking de zaak tot een einde is gekomen en dat dit hof geen zaak meer heeft om over te oordelen. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat door de brief bij verdachte het vertrouwen is gewekt dat de zaak tegen hem tot een einde was gekomen.

8.

(...)

9.

Vooropgesteld dient te worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt. De aangevoerde juridische en feitelijke standpunten kunnen dan ook slechts met in achtneming van dit summiere karakter van het onderzoek door de raadkamer worden beoordeeld.

10.

Het hof zal eerst ingaan op de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging omdat het openbaar ministerie verdachte per brief van 16 februari 2011 heeft laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur, parketnummer 06-920012-08, is ingetrokken.

11.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op de inhoud van de brief, waarin enkel wordt gesproken over intrekking van de dagvaarding voor een zitting, slechts beoogd om verdachte, zij het achteraf en dus te laat, te laten dat weten dat de behandeling van de zaak tegen verdachte op de geplande terechtzitting van 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden. Weliswaar is de brief summier en ware een duidelijker brief beter geweest, maar aan die brief kan naar het voorlopige oordeel van het hof niet de verwachting worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken.

(...)"

2.3.

Het middel berust klaarblijkelijk op de opvatting dat de mededeling van de Officier van Justitie omtrent het intrekken van de dagvaarding, aan de verdachte gedaan nadat diens bezwaarschrift tegen de dagvaarding door de Rechtbank gegrond was bevonden, tot gevolg heeft dat de in die dagvaarding vervatte tenlastelegging niet langer grondslag van onderzoek door de strafrechter kan zijn, en ook meebrengt dat een tegen de dagvaarding ingediend bezwaarschrift buiten behandeling moet blijven. Die opvatting is onjuist.

2.4.

Bij wet van 10 oktober 1988, Stb. 474, is geschrapt het voordien in art. 262, derde lid (oud), Sv opgenomen voorschrift dat het indienen van een bezwaarschrift de dagvaarding van rechtswege in haar geheel doet vervallen. Om de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.6 genoemde redenen moet worden aangenomen dat deze wetswijziging uitsluitend was ingegeven door de wens behandeling van de strafzaak op de reeds aangezegde rechtsdag mogelijk te maken in die gevallen waarin het bezwaarschrift tegen de dagvaarding (tijdig) ongegrond wordt verklaard, en aldus een oplossing te bieden voor problemen bij de rechtbanken met betrekking tot de planning van de behandeling van zaken en de werkverdeling. Uit het schrappen van art. 262, derde lid (oud) Sv kan daarom niet worden afgeleid dat het bestaan van een niet-ingetrokken dagvaarding voorwaarde is voor de (verdere) behandeling van een tegen die dagvaarding gericht bezwaarschrift. In zoverre getuigt het door het middel aangevallen oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is 's Hofs oordeel dat met de brief van het Openbaar Ministerie van 16 februari 2011 slechts is beoogd de verdachte te informeren dat de behandeling van de strafzaak niet zou plaatsvinden op de in de dagvaarding genoemde datum, en de verdachte aan die brief niet de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de hem bij die dagvaarding ten laste gelegde feiten niet verder zou worden vervolgd, verweven als dat oordeel is met aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt derhalve.

3. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2012.

Beroepschrift 27‑01‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1952 en wonende aan [adres] te [postcode] [woonplaats], rekwirant van cassatie van een hem betreffende beschikking van het gerechtshof te Arnhem, uitgesproken op 16 augustus 2011

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 22, 23, 24, 252 en 262 Sv geschonden, nu uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank d.d. 28 januari 2011 blijkt dat aldaar in strijd met artikel 22 lid 1 Sv een openbare behandeling heeft plaatsgevonden. Het onderzoek op die zitting is als gevolg daarvan nietig. Mitsdien heeft het gerechtshof verzuimd het onderzoek ter zitting in eerste aanleg nietig te verklaren. Het gerechtshof had de op die nietige zitting gebaseerde beschikking vervolgens op andere gronden dienen te vernietigen dan het heeft gedaan en had de zaak naar de rechtbank te Zutphen terug dienen te wijzen althans, nu dit verzuim niet meer reparabel is, de officier van justitie niet ontvankelijk dienen te verklaren in zijn vervolging en rekwirant buiten vervolging dienen te stellen. De beschikking van het gerechtshof lijdt mitsdien aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Het proces-verbaal van de rechtbank Zutphen houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘Rechtbank zutphen
Sector Straf
Parketnummer: 06/920012-08

Proces-verbaal van de openbare behandeling door de raadkamer op 28 januari 2011, naar aanleiding van een bezwaarschrift ex artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering, van:

[rekwirant] (…)’

2.

De behandeling van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding dient ex artikel 22 lid 1 Sv achter gesloten deuren plaats te vinden opdat een verdachte niet nodeloos in het openbaar terecht hoeft te staan1.. De rechtbank heeft dit verzuimd en de behandeling in het openbaar laten plaats vinden. Dat het hof in zijn beschikking van 16 augustus 2011 heeft vermeld (onder ‘Het hof heeft kennis genomen van: (…)‘het proces-verbaal van de behandeling van het bezwaarschrift door de niet openbare raadkamer van de rechtbank te Zutphen op 28 januari 2011’) dat de raadkamer niet in het openbaar heeft plaats gevonden berust op een verkeerde lezing van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.

3.

Bij goede lezing van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank had het hof niet anders kunnen concluderen dan dat de zaak in strijd met artikel 22 lid 1 Sv in het openbaar is behandeld. De bepaling in artikel 22 lid 1 Sv is van zo groot strafprocessueel belang dat niet-naleving daarvan, hoewel niet uitdrukkelijk bepaald, nietigheid van het in het openbaar plaats gevonden hebbende zitting met zich mee dient te brengen. Het had daarom vervolgens niet zelf de zaak inhoudelijk mogen behandelen maar terug dienen te wijzen naar de rechtbank Zutphen om overeenkomstig de wettelijke bepalingen te behandelen althans, nu dit verzuim niet meer reparabel is en (de zaak van) rekwirant ten onrechte reeds nu in de openbaarheid is gekomen met alle gevolgen van dien, de officier van justitie niet ontvankelijk dienen te verklaren in zijn vervolging en rekwirant buiten vervolging dienen te stellen.

4.

Nu het hof de zaak in hoger beroep wel inhoudelijk heeft behandeld en op een andere grond de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd, lijdt de beschikking van het hof aan nietigheid.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 22, 23, 24, 252, 253, 262 en 446 Sv geschonden, nu het proces-verbaal van de zitting waarop volgens de rechtbank uitspraak zou worden gedaan (11 februari 2011) ontbreekt. Mitsdien valt niet te controleren of die uitspraak daadwerkelijk is gedaan en of aan alle wettelijke voorschriften die bij het doen van uitspraak in een zaak als deze is voldaan. Het gerechtshof heeft verzuimd de beschikking op deze grond te vernietigen en terug te wijzen naar de rechtbank Zutphen. Voor zover het stuk dat zich onder de door Uw Raad toegezonden stukken bevindt en waarboven ‘vonnis’ staat vermeld, wordt aangemerkt als proces-verbaal van de zitting waarop uitspraak is gedaan dan geldt dat niet blijkt dat op 11 februari 2011 een zitting heeft plaatsgevonden (als datum van de zitting staat vermeld 16 april 2010) en/of blijkt uit dat proces-verbaal dat de uitspraak, in strijd met artikel 22 jo 24 lid 1 Sv in het openbaar heeft plaats gevonden, op grond waarvan het onderzoek op die zitting nietig is waardoor de daarop gegronde beschikking eveneens aan nietigheid lijdt. Het gerechtshof had op die grond/gronden de zaak naar de rechtbank te Zutphen terug dienen te wijzen en zelf geen beschikking mogen geven. De beschikking van het gerechtshof lijdt mitsdien aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank Zutphen d.d. 28 januari 2011, is het onderzoek op die dag door de voorzitter gesloten waarna deze heeft verklaard op 11 februari 2011 te 13.30 uur uitspraak te zullen doen. Onder de aan Uw Raad toegezonden stukken bevindt zich geen proces-verbaal van de zitting van 11 februari 2011. Wel bevindt zich daaronder een schriftelijk stuk waarboven staat vermeld ‘vonnis’ en voorts:

‘Uitspraak d.d.: 11 februari 2011

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van 16 april 2010

De betrokkene (…) is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De raadsman mr. Hendriks, is niet verschenen.

De rechter spreekt het vonnis uit.

De rechter wijst verdachte op de mogelijkheid om binnen veertien dagen na heden hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.

Waarvan proces-verbaal, (…)’

2.

Dat dit ‘vonnis’ een verslaglegging is van de zitting waarop de beschikking op het bezwaarschrift ex artikel 262 Sv zou zijn uitgesproken, is moeilijk zo niet onmogelijk vast te stellen, immers:

—

het kenmerk van de zaak ontbreekt (parket- of beschikkingsnummer),

—

er staat dat het om een vonnis gaat (zou beschikking moeten zijn),

—

op een openbare terechtzitting van 16 april 2010 kan tijdstechnisch nooit een uitspraak worden gedaan die op 11 februari 2011 zou plaats vinden, onduidelijk is wanneer dan wel uitspraak is gedaan,

—

het betreft een openbare terechtzitting terwijl het in een zaak als deze een niet openbare terechtzitting zou moeten betreffen,

—

betrokkene noch zijn advocaat zijn aanwezig maar toch wijst de rechter de verdachte op de mogelijkheid om binnen veertien dagen na heden (16 april 2010?) hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen

—

tegen een beschikking ex art. 262 Sv waarbij een buitenvervolgingstelling is uitgesproken staat voor de verdachte geen hoger beroep open (art. 252 Sv)

Het is, met andere woorden, niet vast te stellen of dit stuk betrekking heeft op de beschikking van de rechtbank en of die beschikking van 11 februari 2011 wel is uitgesproken op een zitting en wanneer dat is geschied. Dit laatste is van belang voor de termijn waarbinnen het Openbaar Ministerie beroep moet aantekenen (binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, art. 446 lid 2 Sv) en voor de controle door de rechter in hoger beroep of binnen die termijn heeft plaats gevonden.

3.

Het gerechtshof heeft kennelijk verzuimd dit te signaleren en had, nu niet blijkt dat de beschikking van 11 februari 2011 daadwerkelijk is uitgesproken althans is uitgesproken op een openbare terechtzitting, de beschikking op die grond moeten vernietigen. Het had daarbij niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak mogen toekomen, maar had de zaak moeten terugwijzen naar de rechtbank Zutphen. Nu het dit heeft verzuimd lijdt de beschikking van het gerechtshof aan nietigheid.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM, 22, 23, 24 en 262 Sv geschonden, nu het gerechtshof ten onrechte heeft verzuimd te reageren op het door de verdediging gedane verzoek om de bijlagen bij de email van 19 november 2008 van de teamleider van de FIOD aan de officier van justitie mr. Sieders, volgens de verdediging van belang omdat op basis van die bijlagen een conclusie ten aanzien van de omvang van de getroffen schikking wordt getrokken, aan het dossier toe te voegen. Mitsdien lijdt de beschikking aan nietigheid.

Toelichting:

1.

In de op ter zitting van het gerechtshof d.d. 26 juni 2011 door de raadsman van rekwirant overgelegde pleitnota, wordt het volgende verzoek gedaan:

‘3.9

Wat betreft de e-mail d.d. 19 november 2008 van de teamleider van de FIOD aan de Officier van Justitie mr. Sieders, het volgende. De verdediging wijst er allereerst op dat de e-mail twee attachments bevat die niet zijn uitgeprint en bijgevoegd. Aangezien in de e-mail wordt verwezen naar die stukken en op basis daarvan bovendien een conclusie wordt getrokken, is het voor de verdediging en uw Rechtbank zaak om de inhoud van deze stukken te kunnen controleren.

Verzocht wordt derhalve om afdrukken van deze twee attachments.

3.10

Verder nog het volgende. Voor zover de Officier met de e-mail zijn standpunt heeft willen onderbouwen dat de schikking in 2005 uitsluitend is aangegaan voor het feit ‘heling’, voortkomende uit het deelonderzoek ‘Contante Borg’, wijst de verdediging er op dat die onderbouwing onvoldoende is.

3.11

Ten eerste zegt deze e-mail niets over de afspraken die zaaksofficier mr. Schram en raadsvrouwe mr. Kors hebben gemaakt over het door mr. Schram zelf gemelde onderzoek naar de financiële positie.

3.12

Ten tweede wordt in de e-mail door de FIOD geconcludeerd dat er ‘geen gevaar is met betrekking tot het beginsel ‘ne bis in idem’. Dit in verband met de schikking in de Air Holland zaak en ‘de bankrekeningen in Luxemburg’. Uit dezelfde e-mail volgt dat deze conclusie uitsluitend is gebaseerd op de schikking zelf en het onderliggende dossier van de politie. Hieruit volgt dat er totaal geen aandacht is besteed aan de correspondentie van mr. Kors. Er is derhalve sprake van een onvolledig onderzoek van de FIOD op dit punt, waardoor dit onderzoek en de op basis daarvan getrokken conclusies niet door uw Rechtbank kunnen worden overgenomen. Waarom de FIOD de correspondentie van mr. Kors niet in haar onderzoek heeft betrokken, is de verdediging overigens een raadsel. Het lijkt wel alsof die correspondentie angstvallig gemeden wordt.

De schikking geeft alle aanleiding om genoemde correspondentie erbij te betrekken. De schikking verwijst namelijk naar het persoonlijk onderhoud op 6 juli 2005 en het telefonisch onderhoud op 13 juli 2005. Hetgeen toen is besproken, heeft mr. Kors zeer helder vastgelegd in haar brieven van 11 juli 2005 en 14 juli 20052.. Uit de faxregels volgt dat zaaksofficier mr. Schram deze brieven heeft ontvangen voordat de transactie per fax werd verzonden. Er was dus alle ruimte voor de zaaksofficier om een voorbehoud in te bouwen voor wat betreft het financiële onderzoek (Banque Colbert Luxembourg). Uit het feit dat de zaaksofficier dit niet heeft gedaan, volgt dat de zaaksofficier bewust een transactie heeft aangeboden ter afdoening van alles voortkomend uit het Air Holland onderzoek inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant] (de Banque Colbert Luxembourg kwestie). ’

2.

Het gerechtshof heeft op dit verzoek in het geheel niet gereageerd. Nu de email waar de stukken toe behoorden, een zo prominente rol spelen in het standpunt van het Openbaar Ministerie dat daarop een beroep wordt gedaan, moet ook kunnen worden gecontroleerd hoe de in de email getrokken conclusies tot stand zijn gekomen. Daartoe is het nodig kennis te nemen van de bij die email behorende bijlagen. Dat is, zeker nu de verdediging dit standpunt van het Openbaar Ministerie bestrijdt, in het belang van de verdediging en van de rechter die over de beide standpunten een beslissing dient te nemen.

3.

Het verzoek van de verdediging in deze is ten onrechte gepasseerd door het gerechtshof. Daardoor lijdt de beschikking aan nietigheid.

Middel IV:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 258, 262 en 266 Sv geschonden, nu het gerechtshof, het verweer — primair — dat er door de intrekking van de dagvaarding geen zaak meer is om over te oordelen en dat de grondslag van de bezwaarschriftprocedure na het ingediende hoger beroep door intrekking van de dagvaarding is komen te vervallen en — subsidiair — dat door de intrekking bij rekwirant het vertrouwen is opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd, heeft verworpen en ten onrechte op het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank een inhoudelijk oordeel heeft geveld. Mitsdien lijdt de beschikking aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Rekwirant is op 3 januari 2011 gedagvaard om op 15 februari 2011 te 09.15 uur te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen. Op 6 januari 2011 is namens rekwirant tegen deze dagvaarding een bezwaarschrift ingediend. De behandeling van dit bezwaarschrift heeft plaats gevonden op 28 januari 2011 waarna de rechtbank bij beschikking van 11 februari 2011 het bezwaarschrift tegen de dagvaarding gegrond heeft verklaard, de officier van justitie niet ontvankelijk heeft verklaard en rekwirant buiten vervolging gesteld ten aanzien van de gehele tenlastelegging.

2.

De officier van justitie heeft op 15 februari 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Op 16 februari 2011 heeft de officier van justitie rekwirant schriftelijk meegedeeld dat de dagvaarding om te verschijnen op de zitting van 15 februari 2011 is ingetrokken.

3.

Naar aanleiding van deze intrekking is door de raadsman in hoger beroep het verweer gevoerd dat er door de intrekking van de dagvaarding geen zaak meer is om over te oordelen en dat de grondslag voor de bezwaarschriftprocedure in hoger beroep door intrekking van de dagvaarding is komen te vervallen, subsidiair dat door de intrekking bij rekwirant het vertrouwen is opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd3.:

‘2. Intrekking dagvaarding
2.1

De Rechtbank in Zutphen doet op 11 februari 2011 uitspraak. De heer [rekwirant] komt hiervan op de hoogte diezelfde dag. Ondanks de opluchting en de blijdschap bij mijn cliënt, was er nog enige onzekerheid over het feit of het OM wel of niet in appel zou gaan. Aan die onzekerheid kwam heel kort daarna al een einde bij brief van 16 februari 2011 van het Functioneel Parket aan mijn cliënt dat de dagvaarding was ingetrokken. Des te verbijsterd was hij toen hij moest vernemen dat het OM wel in appel was gegaan.

Einde zaak?
2.2

De verdediging heeft enige tijd geworsteld met de vraag wat voor een gevolgen deze intrekking moet hebben voor deze zaak. Een greep uit de relevante bepalingen. Artikel 255, lid 1 Sv bepaalt dat een verdachte na zijn buitenvervolgingstelling ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte kan worden betrokken, tenzij er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Artikel 250, lid 6 Sv bepaalt dat indien de beschikking tot buitenvervolgingstelling ten aanzien van de gehele tenlastelegging onherroepelijk is geworden, een reeds uitgebrachte vervolging dagvaarding vervalt. Bovendien bepaalt artikel 266 Sv dat het OM een dagvaarding, voordat de terechtzitting een aanvang heeft genomen, kan intrekken.

2.3

In casu is het OM tijdig in appel gegaan tegen de beslissing van de Rechtbank in Zutphen. In zoverre stond de buitenvervolgingstelling niet onherroepelijk vast. Artikel 250, lid 6 Sv is dan ook niet aan de orde. Sinds de ingrijpende verandering in het wetboek in 1988 in deze materie vervalt de dagvaarding niet meer automatisch door indiening van een bezwaarschrift. De behandeling van de zaak wordt, zolang nog geen definitieve beslissing is genomen, uitgesteld. Al met al betekent dit dus dat er geen enkele noodzaak bestond en bestaat voor het OM om gedurende behandeling van het bezwaarschrift — al dan niet in appel — de dagvaarding in te trekken. Dat is derhalve weliswaar onverplicht doch zeer bewust gebeurd.

2.4

Thans wordt voor de Raadkamer van uw Hof behandeld een zaak die in feite niet meer bestaat. De dagvaarding is naar aanleiding van de beschikking van de Rechtbank in Zutphen ingetrokken. Er bestaat derhalve geen grondslag meer waarover geoordeeld moet worden. In feite heeft het OM met deze gang van zaken zelf de onherroepelijkheid van de buitenvervolgingstelling bewerkstelligt. Primair stelt de verdediging zich dan ook op het standpunt dat uw Hof wederom tot een niet-ontvankelijkheid van het OM moet komen.

Conclusie tot hier:
2.5

Uw Hof heeft geen zaak meer om over te oordelen. Deswege moet het OM niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging

Wederom opgewekt vertrouwen?
2.6

Stel dat uw Hof zo ver niet wenst te gaan. Wat betekent de onverplichte intrekking van de dagvaarding dan? Zoals reeds gesteld kwam aan de onzekerheid van mijn cliënt over een eventueel appel abrupt een eind toen hij van het Functioneel Parket vernam dat de dagvaarding was ingetrokken. Dat heeft bij de heer [rekwirant] — en overigens ook bij zijn raadsman — het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de zaak inderdaad definitief ten einde was. Waarom anders immers de dagvaarding intrekken? Dat doe je alleen als je van mening bent dat de zaak ten einde is. Althans, door de gang van zaken wordt die stellige indruk gewekt. Dus ook die reden meent de verdediging dat het OM niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging omdat er wederom sprake is van opgewekt vertrouwen.

Conclusie tot hier:

2.7 Door de gang van zaken heeft het OM wederom het vertrouwen gewekt dat vervolging definitief achterwege zou blijven. Deswege moet het OM niet-ontvankelijk worden verklaard.’

4.

Het gerechtshof heeft dit verweer verworpen. Het overweegt daartoe4.:

‘7.

De raadsman van verdachte heeft in de eerste plaats bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging nu het openbaar ministerie bij brief van 1.6 februari 2011 verdachte heeft medegedeeld dat de dagvaarding in de strafzaak is ingetrokken. Zolang nog niet definitief is beslist op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding wordt de behandeling van de zaak uitgesteld. Volgens de raadsman bestond er daarom voor het openbaar ministerie geen enkele noodzaak om de dagvaarding in te trekken. De raadsman heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat door deze bewuste intrekking de zaak tot een einde is gekomen en dat dit hof geen zaak meer heeft om over te oordelen. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat door de brief bij verdachte het vertrouwen is gewekt dat de zaak tegen hem tot een einde was gekomen. (…)

9.

Vooropgesteld dient te warden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt. De aangevoerde juridische en feitelijke standpunten kunnen dan ook slechts met in achtneming van dit summiere karakter van het onderzoek door de raadkamer warden beoordeeld.

10.

Het hot zal eerst ingaan op de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging omdat het openbaar ministerie verdachte per brief van 16 februari 2011 neen laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur, parketnummer 06-920012-08, is ingetrokken.

11.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op de inhoud van de brief; waarin enkel wordt gesproken over intrekking van de dagvaarding voor een zitting, slechts beoogd om verdachte, zij het achteraf en dus te laat, te laten dat weten dat de behandeling van de zaak tegen verdachte op de geplande terechtzitting van 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden. Weliswaar is de brief summier en ware een duidelijker brief beter geweest, maar aan die brief kan naar het voorlopige oordeel van het hot niet de verwachting worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken.’

5.

Het gerechtshof gaat bij de beoordeling van het verweer met name in op het argument dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in verband met het door de intrekking van de dagvaarding bij rekwirant opgewekte vertrouwen dat hij niet (verder) zou worden vervolgd. Het passeert daarbij het principiëlere verweer dat er door de intrekking van de dagvaarding geen zaak meer is om over te oordelen en dat de grondslag voor de bezwaarschriftprocedure na het ingediende hoger beroep door intrekking van de dagvaarding is komen te vervallen. Daarmee verwerpt het dit verweer impliciet. Zowel die verwerping als het feit dat dit oordeel niet (nader) is gemotiveerd, maken dat de beschikking nietig is.

6.

Immers, de procedure ex art. 262 Sv kan slechts worden opgestart als er sprake is van een dagvaarding. Is er geen dagvaarding dan kan er ook geen bezwaarschrift worden ingediend. Indien er aan een verdachte een dagvaarding is betekend die vervolgens wordt ingetrokken nadat daartegen tijdig een bezwaarschrift is ingediend, dan vervalt ook het bezwaarschrift. Zou er vervolgens weer een nieuwe dagvaarding worden uitgebracht, dan heeft de verdachte weer het recht tegen die nieuwe dagvaarding binnen acht dagen een bezwaarschrift in te dienen.

7.

Het is op basis van de dagvaarding en de daarin opgenomen telastelegging dat de rechtbank moet beslissen of er: een schorsing van de vervolging dient plaats te vinden (artt. 14/16 Sv), een onbevoegdverklaring indien het feit niet tot de kennisneming van de rechtbank behoort, een buitenvervolgingstelling indien de officier van justitie niet ontvankelijk is, het feit of de verdachte niet strafbaar is of onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig5. is dan wel dat de verdachte niet ontvankelijk is in of ongegrondverklaring van het bezwaarschrift waarbij de rechtbank in het laatste geval een aanduiding kan geven tot wijziging van de telastelegging (art. 250 lid 6 Sv)6..

De dagvaarding en de daarin neergelegde inhoud is met andere woorden leidend in deze procedure.

Intrekking van de dagvaarding kan plaats vinden zolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet (daadwerkelijk) een aanvang heeft genomen: art. 266 lid 1 Sv. De officier van justitie zal daartoe in sommige gevallen tijdens een bezwaarschriftprocedure zelfs moeten beslissen: als hij de telastelegging achteraf minder juist acht (hij wil bijvoorbeeld een ander feit telasteleggen en komt dan in problemen met art. 313 lid 2 Sv), mag hij die telastelegging gedurende de procedure niet meer wijzigen. De enige optie die hem dan rest is een intrekking van de dagvaarding7.. Hij heeft zijn handen dan (weer) vrij om bijvoorbeeld een andere telastelegging te redigeren en zo een buitenvervolgingstelling te voorkomen.

8.

Dat er sprake is geweest van intrekking van de dagvaarding moet worden aangenomen op basis van de brief d.d. 16 februari 2011 die rekwirant van de officier van justitie heeft ontvangen. Daaruit blijkt niet wanneer die intrekking heeft plaats gevonden8., slechts dat door de officier van justitie ‘is ingetrokken’.

Regel is dat de behandeling van de zaak uitgesteld wordt totdat op het gehele bezwaarschrift is beslist (artikel 262 lid 2 jo 250 lid 1 Sv). Zolang de bezwaarschriftprocedure loopt, heeft het onderzoek ter terechtzitting nog geen aanvang genomen. Aangenomen kan dus worden dat intrekking heeft plaats gevonden voordat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen.

9.

Intrekking van de dagvaarding haalt de ruggengraat uit de bezwaarschriftprocedure. Het maakt daarbij niet uit in welke fase van de procedure dat gebeurt: of dat geschiedt voordat de rechtbank de zaak heeft behandeld of nadat het een — nog niet onherroepelijke — beslissing heeft genomen.

Het hof heeft mitsdien ten onrechte gemeend — het verweer van rekwirant dat er geen sprake meer is van een zaak waarover geoordeeld kan worden verwerpend — dat het op het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank een inhoudelijk oordeel kon vellen. Dat is niet juist.

De beschikking van het gerechtshof lijdt mitsdien aan nietigheid.

10.

Ook het subsidiair door de verdediging gevoerde verweer is ten onrechte verworpen althans verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Gesteld is dat de brief van het Openbaar Ministerie, welke brief rekwirant daags na het vernemen van de voor hem gunstige beslissing van de rechtbank tot buitenvervolgingstelling ontving, bij hem het vertrouwen heeft opgewekt dat hij niet meer zou worden vervolgd. Hij ontving die brief ná de beslissing van de rechtbank, en kon en mocht daardoor de brief begrijpen als een mededeling vanuit het Openbaar Ministerie dat het zich bij de beslissing van de rechtbank waarbij het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk werd verklaard neerlegde door de eerder aan rekwirant uitgebrachte dagvaarding in te trekken. Het oordeel van het hof dat met de intrekking van de dagvaarding ‘slechts (is) beoogd om verdachte, zij het achteraf en dus te laat, te laten weten dat de behandeling van de zaak tegen verdachte op de geplande terechtzitting van 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden.’ en dat ‘aan die brief (…) naar het voorlopig oordeel van het hof niet de verwachting (kan) worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken’ is onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk in het licht van het feit dat noch ter zitting in hoger beroep noch op andere wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie met die brief slechts beoogde rekwirant te laten weten dat de behandeling van de zaak op 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden en voorts onvoldoende gemotiveerd omdat niet nader is toegelicht waarom rekwirant aan die brief niet de verwachting zou hebben kunnen ontlenen dat de strafzaak/strafvervolging tegen hem zou worden ingetrokken. Ook op deze gronden lijdt de beschikking van het gerechtshof mitsdien aan nietigheid.

Middel V:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 262, 348 en 349 Sv geschonden, nu het gerechtshof de beschikking van de rechtbank ten onrechte heeft vernietigd en heeft geoordeeld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, ter zake van de feiten op de dagvaarding van 29 december 2010 een beroep van verdachte dat hij op grond van de schikking in 2005 erop mocht vertrouwen dat hij voor die feiten niet meer vervolgd zou worden en het daaraan gekoppeld beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor die feiten zal afwijzen, althans heeft het die beslissing onvoldoende met redenen omkleed althans is die onbegrijpelijk. Mitsdien lijdt de beschikking aan nietigheid.

Toelichting

1.

Aan rekwirant van cassatie is op 3 januari 2011 een dagvaarding betekend om op 15 februari 2011 te 09.15 uur te verschijnen voor de meervoudige kamer van de rechtbank te Zutphen teneinde terecht te staan. Op 6 januari 2011 is namens rekwirant tegen deze dagvaarding een bezwaarschrift ingediend. De rechtbank heeft dit bezwaarschrift op 11 februari 2011 gegrond verklaard, het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard en rekwirant buiten vervolging gesteld ten aanzien van de gehele telastelegging. Tegen deze beschikking is namens het Openbaar Ministerie tijdig, op 15 februari 2011, hoger beroep aangetekend onder indiening van een appèlschriftuur. Het hoger beroep is behandeld op de raadkamerzitting van het gerechtshof d.d. 16 juni 2011 waarna het gerechtshof op 11 augustus 2011 uitspraak heeft gedaan. Daarbij heeft het de beschikking van de rechtbank vernietigd en het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Rekwirant heeft hiertegen tijdig cassatieberoep aangetekend.

2.

De feiten waarvoor rekwirant zich volgens de in de dagvaarding opgenomen telastelegging diende te verantwoorden zijn:

•

het opdracht geven dan wel feitelijk leiding geven aan het door [A] B.V. valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie van [A] B.V. over de jaren 2000 enlof2001 door het opnemen van een of me er facturen van [B] Tours terwijl voor [A] B.V. door [B] Tours geen werkzaamheden waren verricht en/of die facturen in werkelijkheid niet afkomstig waren van [B] Tours en/of de vermelde factuurbedragen fictief waren (vervalsen bedrijfsadministratie door middel van valse facturen)

•

het indienen van een vals bezwaarschrift, in de vorm van een aangiftebiljet IBIPVV 2000 door het niet vermelden van ontvangen uitdelingen uit hoofde van (valse) vluchtfacturen;

•

het indienen van een vals bezwaarschrift, in de vorm van een aangiftebiljet IBIPVV 2001 door het niet vermelden van ontvangen uitdelingen uit hoof de van (valse) vluchtfacturen en/of het niet vermelden van het saldo van de coderekening met bankrekeningnummer(s) [001] en/of [002] ten name van [B] Tours 5005 bij de Banque Colbert te Luxemburg, waarvan verdachte de benificial owner was;

•

het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van aangifte(n) 2002 en/of2003 en/of 2004, terwijl dit feit ertoe strekt dat te weinig belasting werd geheven, door de saldo's op bankrekening [001] en/of [002] ten name van Joys Tours 5005 bij Banque Colbert niet te hebben opgegeven;

•

het opdracht geven althans feitelijk leiding geven aan [C] B.V. en/of [A] B.V. en/of [F] B.V. tot het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van aangiften Vennootschapsbelasting 2001 en/of 2002 en/of 2003 ten name van [C] B. V., door een te hoog bedrag aan kosten uitbesteed werk en andere externe kosten en/of een te laag bedrag aan eigen vermogen en/of een te laag bedrag aan ondernemingswinst, althans een te laag belastbaar bedrag te vermelden /op te geven / aan te geven.

3.

Namens rekwirant is gesteld in zowel het bezwaarschrift als de aan de betrokken rechterlijke instanties overgelegde pleitnota's, dat rekwirant voor dit verwijt niet vervolgd kan en mag worden omdat hij in 2005 een transactie is aangegaan met de officier van justitie, van welke transactie ook de feiten als aan rekwirant tenlastegelegd deel uitmaakten. Rekwirant mocht er derhalve op vertrouwen dat hij het vervolgingsrecht had afgekocht voor de feiten waarvoor hij op 15 februari 2011 diende te verschijnen. Dit is door de raadsman als volgt nader gemotiveerd:

‘(bezwaarschrift)
‘Niet-ontvankelijkheid OM wegens schending vertrouwensbeginsel
3.

Enkele jaren geleden is de heer [rekwirant] verwikkeld geraakt in een strafzaak, welke deel uitmaakte van de zogenaamde Air Holland zaak. De heer [rekwirant] is destijds eerst als getuige gehoord en later als verdachte. De heer [rekwirant] werd verdacht van opzetheling / gewoonteheling ex artikel416/417 Wetboek van Strafrecht. De toenmalige zaaksofficier, de heer mr. A.R.E. Schram, heeft in die zaak een transactie aangeboden, welke de heer [rekwirant] heeft aanvaard.

4.

In verband met deze transactie is diverse malen overleg geweest tussen de Officier van Justitie mr. Schram en mr. drs. M.M. Kors MBA, de toenmalige raadsvrouwe van de heer [rekwirant]. Dit overleg heeft telefonisch, schriftelijk en in persoon plaatsgevonden.

Op 6 juli 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de raadsvrouwe en Officier van Justitie mr. Schram. De Officier heeft tijdens die bespreking ongevraagd meegedeeld dat er nog een onderzoek liep naar de financiële positie van de heer [rekwirant]. Naar nu is gebleken, ging het hier om gegevens met betrekking tot de Banque Colbert te Luxemburg. Tijdens de bespreking op 6 juli 2005 heeft Officier van Justitie een transactieaanbod gedaan van € 40.000,--. In bijlage 1 is een afschrift opgenomen van de brief d.d. 11 juli 2005 waarin rnr. Kors hetgeen tijdens de bespreking van 6 juli 2005 is besproken, heeft bevestigd. In deze brief heeft mr. Kors onder andere het volgende bevestigd: ‘Tijdens de bespreking heeft u meegedeeld dat er nog een onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant] loopt. Ongeacht de uitkomst van dat onderzoek heeft u een transactievoorstel gedaan van € 40. 000, -, gerelateerd aan het voorhanden hebben van een bedrag van € 1 mio gedurende enkele weken. Het transactievoorstel wordt gedaan in verband met de verdenking tegen de heer [rekwirant] zoals beschreven op de concept-tenlastelegging van 31 maart 2005, maar behelst afdoening van álles (inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie) voortkomend uit het Air Holland onderzoek ten aanzien van de heer [rekwirant]. Naar ik aanneem geldt dit ook voor de aan de heer [rekwirant] gelieerde vennootschappen [A] B. V en [C] B.V.’

6.

Op 13 juli 2005 heeft er een telefonisch overleg plaatsgevonden tussen mr. Kors en Officier van Justitie mr Schram. Tijdens dit gesprek is overeenstemming bereikt over een transactie van € 30.000,--. Bij brief van 14 juli 2005 heeft rnr. Kors dit telefoongesprek bevestigd (bijlage 2) en daarbij onder meer geschreven:

‘Hierbij bevestig ik, in vervolg op mijn brief van 11 juli 2005, dat wij telefonisch op 13 juli 2005 overeenstemming hebben bereikt over een transactie met een bedrag € 30.000.--. ter a{doening van dUes. voortkomend uit het Air Holland onderzoek. ten aanzien van de heer [rekwirant] en de aan hem gelieerde vennootschappen.’

7.

Bij brief van 14 juli 2005 (bijlage 3) heeft OvJ mr. Schram gereageerd en het uiteindelijke schikkingsvoorstel van € 30.000,-- op schrift gesteld en daarbij de voorwaarden gesteld dat het bedrag voor 9 augustus 2005 moest zijn voldaan en dat er geen vordering tot schadevergoeding ex artikel 89 en 591 of 591a Sv zou worden gedaan. Officier van Justitie mr Schram heeft onder meer geschreven:

‘In vervolg op ons persoonlijk onderhoud op 6 juli 2005 en het telefonisch onderhoud op 13 juli 2005 laat ik u bij deze schriftelijk weten dat ik bereid ben de strafzaak tegen uw client [rekwirant], bij ons ingeschreven onder parketnummer 101600018-05, te schikken.’

8.

Genoemde belangrijke correspondentie van mr. Kors is opmerkelijk genoeg niet aan het proces-verbaal toegevoegd.

Dat het trelevante stukken zijn, staat buiten kijf. Wel is aan het proces-verbaal toegevoegd een afschrift van een niet ondertekend exemplaar van de brief van Officier van Justitie rnr. Schram CD-lOO, p. 08'82 en 0883). Uw Rechtbank is op dit punt derhalve niet volledig ingelicht.

9.

Onderhavige strafzaak komt voort uit de Air Holland zaak, althans het door de Officier van Justitie tijdens de schikkingsonderhandelingen lopende financiële onderzoek, waarvoor in 2005 is getransigeerd. Uit het aanvangsproces-verbaal en het overzichtsproces-verbaal blijkt immers dat onderhavige strafzaak is voortgekomen uit een boekenonderzoek van de Belastingdienst dat op zijn beurt weer is gestart naar aanleiding van een ieuwspublicatie in de Telegraaf van 7 mei 2005 (D-097). In dat artikel werd gemeld werd dat de heer [rekwirant], directeur van de reisorganisatie [Q] International uit Apeldoorn, betrokken zou zijn geweest bij het witwassen van gelden voor Air Holland. Voorafgaand aan het boekenonderzoek heeft de Belastingdienst op 30 maart 2006 toestemming gevraagd aan Officier van Justitie mr. Schram om gebruik te mogen maken van de onderzoeksgegevens uit het Air Holland onderzoek (D-083).

In het verzoek wordt vermeld dat in 2005 een strafrechtelijk onderzoek is uitgevoerd naar betrokkenheid bij witwassen in verband met de Air Holland zaak. Volgens het overzichtsproces-verbaal zijn er drie brieven ter beschikking gesteld aan de Belastingdienst. Genoemd worden de brief van 6 juni 2005 en 29 juni 2005. In die brieven werd melding gemaakt van een kennelijke bankrekening van de heer [rekwirant] bij de Banque Colbert te Luxemburg alsmede van het vanaf 1999 kennelijk gestorte bedrag van zo'n € 3.100.000,--, op basis waarvan de onderhavige strafzaak is gestart en op basis waarvan een groot deel van de tenlastelegging is gebaseerd. Het betreft hier dezelfde informatie als waarvoor in 2005 is getransigeerd.

10.

Het instellen van onderhavig strafrechtelijk onderzoek en het instellen van een strafrechtelijke vervolging tegen de heer [rekwirant], ondanks het feit dat er in 2005 een transactie is overeengekomen ter afdoening van alles, voortkomend uit het Air Holland onderzoek (inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie), is in strijd met de beginsel van een goede procesorde, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel.

Conclusie
11.

Gezien het voorgaande is de vervolgingsbeslissing in strijd met het vertrouwensbeginsel, hetgeen heeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.’

(verkorte weergave pleitnota hoger beroep)
3. Rechtbank Zutphen: niet-ontvankelijkheid OM

(…)

3.2

Van belang is dat de toenmalige zaaksofficier, mr. Schram, geen enkele nuancering of voorbehoud heeft gemaakt op deze brieven.

In geval het OM een meer beperkte transactie voor ogen had gehad, had het op de weg van het OM gelegen om dit mee te delen aan de toenmalige raadsvrouwe. Zeker gezien het feit dat de zaaksofficier op eigen initiatief melding had gemaakt van een lopend financieel onderzoek en zeker gezien de door mr. Kors zeer duidelijk omschreven afspraken.

3.3

Van groot belang is hierbij nog op te merken dat ter zitting voor de Rechtbank in Zutphen ik expliciet heb gevraagd of de Officier de inhoud van de brieven van mr. Kors bestreed of niet. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal. Zijn antwoord was dat hij dat niet deed. Hij deelde bovendien nog mede dat hij geen andere stukken of correspondentie had gezien die een andere weergave van het gesprek tussen mr. Kors en de heer Schram opleverde. De Rechtbank bevestigde dit door in haar beslissing te overwegen dat de gegeven weergave door mr. Kors niet is weersproken door het OM, noch destijds, noch thans en het er daarom voor te houden dat deze weergave de juiste is.

3.4

Nu de zaaksofficier destijds — evenals voor de Rechtbank in Zutphen — geen enkele nuancering heeft aangebracht op de brieven van mr. Kors, en geen enkel ander voorbehoud heeft gemaakt dan dat het overeengekomen bedrag ad € 30.000,-- voor 9 augustus 2005 moest zijn voldaan en er geen vordering tot schadevergoeding ex artikel 89 en 591 of 591a Sv zou worden gedaan, kan op basis van de thans aanwezige stukken geen andere conclusie worden getrokken dan dat de transactie is aangeboden én aangegaan ter afdoening van alles voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant] en zijn vennootschappen. De transactie in 2005 zag dan ook wel degelijk op de informatie van en over Banque Colbert Luxembourg.

3.5

Gezien het voorgaande heeft het OM met de transactie in 2005 bij de heer [rekwirant] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat getransigeerd werd voor het op de concept tenlastelegging vermelde feit én al hetgeen zou voortkomen uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van hem en zijn vennootschappen. Zoals inmiddels is gebleken, bleek het hierbij te gaan om de melding van Banque Colbert Luxembourg. Het OM is gebonden aan de transactie in 2005; het vervolgingsrecht is komen te vervallen.

3.6

Daar komt bij dat de zaaksofftcier zich destijds volledig bewust was dan wel bewust moet zijn geweest van de informatie uit het onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant]. De zaaksofficier had de informatie immers al in bezit voor de bespreking op 6 juli 2005. Daartoe het volgende overzicht:

—

brief van 17 juni 2005, waarin FIU-LUX de Nederlandse autoriteiten informeert dat er over de heer [rekwirant] een melding ongebruikelijke transactie is gedaan door een Luxemburgse bank.

In dezelfde brief vraagt het FIU-LUX of de Nederlandse autoriteiten van plan zijn om een rechtshulpverzoek aan Luxemburg te doen, omdat het FIU-LUX in dat geval de gegevens van de bank kan onthullen9.;

—

brief van 23 juni 2005, waarin zaaksofficier mr Schram aan het FIU-LUX meedeelt dat het OM inderdaad van plan is om een rechtshulpverzoek te doen10.;

—

brief van 27 juni 2005, waarin het FIU-LUX de verdere informatie verstrekt11.;

—

bespreking van 6 juli 2005, waarin de zaaksofficier het transactievoorstel heeft gedaan én op eigen initiatief melding heeft gemaakt van het lopende onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant] en zijn vennootschappen12..

(…)

3.10

Wat betreft de e-mail d.d. 19 november 2008 van de teamleider van de FIOD aan de Officier van Justitie mr. Sieders, (…) (v)erder nog het volgende. Voor zover de Officier met de e-mail zijn standpunt heeft willen onderbouwen dat de schikking in 2005 uitsluitend is aangegaan voor het feit ‘heling’, voortkomende uit het deelonderzoek ‘Contante Borg’, wijst de verdediging er op dat die onderbouwing onvoldoende is.

3.11

Ten eerste zegt deze e-mail niets over de afspraken die zaaksofficier mr. Schram en raadsvrouwe mr. Kors hebben gemaakt over het door mr. Schram zelf gemelde onderzoek naar de financiële positie.

3.12

Ten tweede wordt in de e-mail door de FIOD geconcludeerd dat er ‘geen gevaar is met betrekking tot het beginsel ‘ne bis in idem’. Dit in verband met de schikking in de Air Holland zaak en ‘de bankrekeningen in Luxemburg’. Uit dezelfde e-mail volgt dat deze conclusie uitsluitend is gebaseerd op de schikking zelf en het onderliggende dossier van de politie. Hieruit volgt dat er totaal geen aandacht is besteed aan de correspondentie van mr. Kors. Er is derhalve sprake van een onvolledig onderzoek van de FIOD op dit punt, waardoor dit onderzoek en de op basis daarvan getrokken conclusies niet door uw Rechtbank kunnen worden overgenomen. Waarom de FIOD de correspondentie van mr. Kors niet in haar onderzoek heeft betrokken, is de verdediging overigens een raadsel. Het lijkt wel alsof die correspondentie angstvallig gemeden wordt. De schikking geeft alle aanleiding om genoemde correspondentie erbij te betrekken. De schikking verwijst namelijk naar het persoonlijk onderhoud op 6 juli 2005 en het telefonisch onderhoud op 13 juli 2005. Hetgeen toen is besproken, heeft mr. Kors zeer helder vastgelegd in haar brieven van 11 juli 2005 en 14 juli 200513.. Uit de faxregels volgt dat zaaksofficier mr. Schram deze brieven heeft ontvangen voordat de transactie per fax werd verzonden. Er was dus alle ruimte voor de zaaksofficier om een voorbehoud in te bouwen voor wat betreft het financiële onderzoek (Banque Colbert Luxembourg). Uit het feit dat de zaaksofficier dit niet heeft gedaan, volgt dat de zaaksofficier bewust een transactie heeft aangeboden ter afdoening van alles voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van de heer [rekwirant] (de Banque Colbert Luxembourg kwestie).

(…)

3.14

De appelschriftuur van het OM komt in grote lijnen overeen met de eerder ingenomen standpunten van het OM. Wat mij betreft gaat het OM voorbij aan de kern van het geschil. Het gaat hier in casu helemaal niet om het ne-bis-in-idem beginsel. Het gaat er ook niet om of er nu wel of geen ander feitencomplex is. Het gaat er ook niet om of de toenmalige zaaksofficier het wellicht anders bedoeld heeft of niet. De vergelijking van het OM in de appelschriftuur met een snelheidsovertreding, raakt met alle respect kant noch wal.

3.15

Waar het nogmaals om gaat is het feit dat door de concrete afspraken die zijn gemaakt met mr. Kors er een gerechtvaardigd, te honoreren vertrouwen is gewekt dat er geen vervolging meer zou plaatsvinden. Had het OM wat anders bedoeld of voor ogen gehad, dan het OM dit duidelijk moet communiceren. Dat is kennelijk bewust niet gebeurd. Dat het Air-Holland onderzoek en het huidige fiscale onderzoek geheel los van elkaar staan, is allesbehalve waar. Het een komt voort uit het ander. Het is onlosmakelijk met elkaar verbonden. Dat kan het OM niet ontkennen. Het financiële onderzoek waarover wordt gesproken in de correspondentie tussen mr. Kors en de heer Schram is inderdaad niet het onderzoek dat na het TPO van maart 2007 wordt gestart. Het gaat natuurlijk om de melding van Banque Colbert als gevolg waarvan het fiscale onderzoek zijn aanvang neemt.

Conclusie tot hier:
3.16

De briefwisseling tussen het OM en mr. Kors heeft bij de heer [rekwirant] het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat geen strafrechtelijke vervolging meer zou worden ingesteld.

4. Tot slot

De verdediging komt tot geen andere conclusie dan dat de Rechtbank een juiste beslissing heeft genomen. Ik verzoek uw Hof deze dan ook te bevestigen. Het OM is niet-ontvankelijk in zijn vervolging. Niet alleen door afspraken die in 2005 zijn gemaakt maar ook door recente gang van zaken waarbij de dagvaarding is ingetrokken.’

4.

Het hof evenwel oordeelt dat het schikkingsvoorstel slechts de Air Holland zaak betreft en niet tevens de in de brief van mr. Kors d.d. 11 juli 2005 vermelde ‘afdoening van álles (inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie) voortkomend uit het Air Holland onderzoek ten aanzien van de heer [rekwirant]’. Het meent, op basis van het feit dat de door mr. Kors vermelde weergave van het transactieaanbod expliciet noch impliciet is bevestigd door de officier van justitie, dat het schikkingsvoorstel geen ruimere strekking had dan de verdenking van witwassen:

18.

Mr. Kors heeft in haar, hierboven aangehaalde, brieven van 11 en 14 juli 2005 gesteld dat de transactie alles behelst (inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie) voortkomend uit het Air Holland onderzoek. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de officier van justitie deze ruime interpretatie in zijn transactieaanbod van 14 juli 2005 expliciet noch impliciet bevestigd. Nu hij in die brief niet refereert aan de brieven van 11 en 14 juli 2005 van mr. Kors, maar naar het gesprek van 5 juli 2005 en het telefoongesprek van 13 juli 2005 en verder verwijst naar de strafzaak met parketnummer 10/600018-05, waarin de concepttenlastelegging aan verdachte bekend was gesteld, heeft de officier van justitie naar het voorlopig oordeel van het hof niet het vertrouwen of zelfs de schijn opgewekt dat hij de ruime interpretatie van mr. Kors deelde, en dat het schikkingsvoorstel een ruimere strekking had dan de verdenking van witwassen. Het hot neemt daarbij in aanmerking dat de officier van justitie in zijn brief aan de raadsvrouw uitdrukkelijk vraagt om hem zo spoedig mogelijk te berichten of verdachte akkoord gaat met het schikkingsvoorstel. In het licht daarvan en nu in de brief van de officier van justitie niet wordt gerefereerd aan de brieven van 11 en 14 juli 2005 van mr. Kors, hadden verdachte en zijn raadsvrouw niet voetstoots mogen aannemen dat hun lezing van de schikking was geaccepteerd, en, had het naar het voorlopig oordeel van het hot op de weg van mr. Kors gelegen om te reageren en opheldering te vragen over de strekking van het transactievoorstel. Dat heeft zij niet gedaan. Integendeel, naar het hof begrijpt, zonder verder contact met de officier van justitie heeft verdachte de transactie betaald en de schikking aanvaard. Gelet hierop heeft de schikking naar het voorlopig oordeel van het hof alleen bettrekking op de verdenking van witwassen (althans het in de concepttenlastelegging opgenomen feit).

Naar het voorlopige oordeel van het hot vallen de feiten die voorkomen in de dagvaarding van 29 december 2010 niet onder het bereik van de transactie die verdachte in 2005 heeft aanvaard. Dit betekent dat de stelling van de raadsman dat de onderhavige strafzaak voortkomt uit het Air Holland onderzoek geen nadere bespreking behoeft. Overigens heeft de officier van justitie naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD voortkomt uit een eigenstandig onderzoek van de Belastingdienst. Dat in dat FIOD- onderzoek vervolgens gebruik is gemaakt van gegevens, met name documenten, uit het Air Holland onderzoek brengt daarin naar het voorlopig oordeel van het hof geen verandering.

5.

Deze interpretatie van de feiten door het gerechtshof wekt bevreemding. Ten eerste kan uit het feit dat de officier van justitie de in de brieven van de raadsvrouwe d.d. 11 juli 2005 en 13 juli 2005 opgenomen weergave van de omvang van de transactie niet expliciet bevestigd heeft, niet worden afgeleid dat die weergave niet juist zou zijn. Nu de officier van justitie in zijn brief van 14 juli 2005 aan de raadsvrouwe niet stelt dat de weergave in haar beide voorafgaande brieven van de gesprekken van 6 juli 2005 en 13 juli 2005 niet juist zou zijn, moet het ervoor worden gehouden dat over die weergave overeenstemming bestond en dat die de omvang van het schikkingsvoorstel bepaalde.14. Een andere interpretatie van de briefwisseling is niet wel mogelijk, te meer niet nu in de bezwaarschriftprocedure daarover evenmin verschil van mening bestond tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging: de rechtbank memoreert in haar beschikking d.d. 11 februari 2011 met betrekking tot de weergave in de brieven van 11 en 14 juli 2005 dat de ‘aldus (door de raadsvrouwe mr. Kors, opm. JK) weergegeven inhoud van deze brief door de officier van justitie noch destijds, noch thans (is) weersproken’ terwijl in de appèlmemorie van de officier van justitie d.d. 15 februari 2011 ook van die weergave wordt uitgegaan, door de officier van justitie verwoord als volgt: ‘Het komt mij voor dat in een geval als het onderhavige, waar een transactie is aangegaan voor feitenvoortkomenduit het Air Holland onderzoek, voor een beroep op opgewekt vertrouwen dezelfde maatstaven worden aangelegd als voor het leerstuk ne bis in idem (…). In casu zijn de feiten die met de onderwerpelijke transactie zijn afgedaan de feiten die, zoals in de correspondentie met de raadsvrouwe is vastgelegd,voortkomenuit het Air Holland onderzoek, (onderstr. JK).’ De advocaat-generaal heeft bij het in de appèlschriftuur gestelde gepersisteerd.15.

6.

Hierdoor heeft het hof het onderzoek naar de vraag of de op de dagvaarding voorkomende feiten begrepen moeten worden onder de feiten waarvoor rekwirant destijds een transactie is aangegaan met het openbaar ministerie te beperkt uitgevoerd en is zijn beslissing, te weten dat die feiten geen deel uitmaakten van die eerdere transactie, onjuist althans onvoldoende met redenen omkleed dan wel onbegrijpelijk. De beschikking lijdt daardoor aan nietigheid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Willemsparkweg 63 te 1071 GS Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 27 januari 2012

J. Kuijper

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.