Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.3.2:VII.3.2 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease)

Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.3.2

VII.3.2 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

665. De casus. De casus die ten grondslag ligt aan het Sogelease-arrest heeft betrekking op leasing. Drukkerij De Zaaiers heeft voor een prijs van f 1.550.000 drukpersen gekocht van leverancier Mahez. Sogelease heeft de aankoop gefinancierd door middel van een ‘sale and lease back’. De Zaaiers heeft daartoe de drukpersen aan Sogelease doorverkocht en door middel van een levering c.p. in eigendom overgedragen voor een prijs van f 1.600.000 onder de afspraak dat Sogelease namens De Zaaiers de koopprijs aan Mahez zou betalen. Sogelease heeft de drukpersen krachtens een leaseovereenkomst aan De Zaaiers in lease gegeven voor de duur van zeven jaar. De overeenkomst verplicht De Zaaiers (de ‘lessee’) tot betaling van een maandelijkse huurprijs aan Sogelease (de ‘lessor’) en kent De Zaaiers het recht toe de drukpersen aan het einde van de looptijd van de lease voor f 100 te kopen. Het onderhoud van de drukpersen is voor rekening van De Zaaiers en ook alle risico’s met betrekking tot de drukpersen komen voor haar rekening. De drukpersen worden op de balans van De Zaaiers geactiveerd. Sogelease heeft in geval van wanprestatie van De Zaaiers de vrijheid om deze te ontbinden en de drukpersen aan een derde te verkopen. Binnen twee jaar komt De Zaaiers in staat van faillissement te verkeren. De curator vordert, voor zover in cassatie van belang, voor recht te verklaren dat Sogelease ten tijde van de faillietverklaring geen eigenaar was van de drukpersen, aangezien geen werkelijke eigendomsoverdracht was beoogd, maar een door art. 3:84 lid 3 verboden zekerheidsoverdracht. De vraag waarover de Hoge Raad derhalve moest oordelen, was of een overeenkomst als aan de orde in het geding “ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid” in de zin van art. 3:84 lid 3 BW.

666. Overwegingen omtrent de ‘fiducia cum creditore’. De Hoge Raad spreekt zich zowel uit over de maatstaf van het eerste zinsdeel van art. 3:84 lid 3 (de ‘fiducia cum creditore’), als die van het tweede zinsdeel (de ‘fiducia cum amico’). Met betrekking tot de ‘fiducia cum creditore’ wijst de Hoge Raad er allereerst op dat de zekerheidsoverdracht van roerende zaken onder het oude recht tot ontwikkeling is gekomen om te voorzien in de maatschappelijke behoefte om roerende zaken tot zekerheid te kunnen doen strekken zonder te behoeven voldoen aan het voor pandrecht geldende vereiste dat de zaak uit de macht van de pandgever wordt gebracht. Tegen deze achtergrond zou het voor de hand liggen om op de zekerheidsoverdracht voor het overige zoveel mogelijk de pandrechtbepalingen van overeenkomstige toepassing te achten. Voorts merkt de Hoge Raad op dat het fiduciaverbod moet worden bezien tegen de achtergrond van deze onder het oude recht gegroeide praktijk en dat er een nauwe samenhang bestaat tussen het verbod van art. 3:84 lid 3 en het geboden alternatief, het stille pandrecht.1 Dan overweegt de Hoge Raad als volgt:

“3.4.3 (…) Deze maatstaf moet, voor wat betreft het element “die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid”, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. De kern van een zodanige bescherming ligt naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, hetgeen de bevoegdheid tot toeëigening uitsluit (vgl. art. 3:235). Dienovereenkomstig levert een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel voor overdracht op: partijen dienen dan gebruik te maken van (stil) pandrecht, onderscheidenlijk van hypotheek.

Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot “werkelijke overdracht” (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperkingen op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt – dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg. Met name doet het dat niet, indien de overeenkomst ertoe strekt, enerzijds dat een zaak door de overdrager aan de verkrijger wordt verkocht en overgedragen, anderzijds dat de zaak door de verkrijger tegen betaling aan de overdrager in gebruik wordt gegeven onder zodanige voorwaarden dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij de overeenkomst slechts voor wat betreft het gebruik behoeft te ontbinden ten einde weer vrijelijk en volledig over zijn zaak te kunnen beschikken. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van crediet aan de overdrager, zoals bij een sale and lease backovereenkomst, naar haar aard het geval zal zijn.” (…)

“Dat de wet dergelijke figuren – mits de rechtshandeling strekt tot “werkelijke” overdracht en niet enkel tot overdracht “ten titel van verhaal” – toelaat ondanks het daarbij voorzittende motief degene aan wie wordt overgedragen tevens een vorm van zekerheid te bieden, kan ook blijken uit de regelingen betreffende het eigendomsvoorbehoud (art. 3:92) en huurkoop (art. 7A:1576h e.v.).

3.4.4 De tegenwerping dat een overdracht in verband met een crediettransactie als zodanig altijd tot zekerheid strekt en dus op grond van art. 3:84 lid 3 ongeldig is, en dat zij niet kan worden geheeld door haar als een “werkelijke overdracht” in te kleden, omdat aldus ook nog het verbod van toeëigening wordt genegeerd, snijdt geen hout. De situatie dat het goed van de aanvang af toebehoort aan de credietverstrekker, is immers een andere dan die waarop art. 3:235 BW ziet, te weten dat hij desgewenst in plaats van het goed te gelde te maken en zich uit de opbrengst te voldoen, het goed op zich kan doen overgaan.

Een en ander sluit niet uit dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn. (…)”

667. Werkelijke overdracht vs. overdracht ten titel van verhaal. De Hoge Raad maakt in de weergegeven overwegingen een onderscheid tussen een overdracht ten titel van verhaal en een zogenoemde “werkelijke overdracht”.2 Alleen een overdracht ten titel van verhaal wordt getroffen door art. 3:84 lid 3, een werkelijke overdracht daarentegen niet. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een overdracht ten titel van verhaal, indien

“de rechtshandeling er toe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd”.

Van een “werkelijke overdracht” is sprake, indien de rechtshandeling de strekking heeft

“het goed zonder beperkingen op de verkrijger te doen overgaan – en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt”.

De Hoge Raad geeft zowel een voorbeeld van een overdracht ten titel van verhaal, als van een “werkelijke overdracht”. Van een overdracht ten titel van verhaal is sprake, indien de overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger de bevoegdheden van de verkrijger beperkt tot het recht het overgedragen goed in geval van wanprestatie van de wederpartij te gelde te maken met het doel zich uit de opbrengst te voldoen onder de verplichting het overschot aan de wederpartij af te dragen. Art. 3:84 lid 3 BW staat daarentegen niet in de weg aan een overeenkomst die ertoe strekt dat een zaak wordt verkocht en overgedragen, terwijl dezelfde zaak door de verkrijger tegen een vergoeding aan de overdrager in gebruik wordt gegeven onder zodanige voorwaarden dat de verkrijger in geval van wanprestatie van zijn wederpartij de overeenkomst enkel behoeft te ontbinden teneinde weer vrijelijk en volledig over de zaak te kunnen beschikken.3 In dat geval is er sprake van een “werkelijke overdracht”.

668. Omstandigheden die geen afbreuk doen aan kwalificatie “werkelijke overdracht”. De Hoge Raad noemt vervolgens een aantal omstandigheden dat geen afbreuk doet aan het karakter van een “werkelijke overdracht”:

(i)

de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan de overdrager;

(ii)

de overeenkomst heeft betrekking op zaken die de overdrager zich wil aanschaffen, dan wel op zaken waarvan hij reeds eigenaar was;

(iii)

de vraag voor welk doel de overdrager de van de leasemaatschappij ontvangen gelden wenst aan te wenden en

(iv)

het gegeven dat het onderhoud en het risico van de overgedragen zaak blijven voor rekening van de overdrager.

Uit het arrest laat zich voorts afleiden dat ook een koopoptie van de vervreemder, die zo is ingekleed dat zij in de praktijk altijd wel zal worden uitgeoefend (een “urgerende koopoptie”), nog niet met zich brengt dat er geen sprake zou kunnen zijn van een “werkelijke overdracht”.

Een ‘sale and lease back’ overeenkomst beantwoordt in de regel aan de kenmerken van een “werkelijke overdracht”, zodat de overdracht die in het kader van een dergelijke transactie plaatsvindt, niet ongeldig is vanwege strijd met art. 3:84 lid 3 BW.4 Dat de overdracht van een zaak in het kader van een dergelijke overeenkomst geldig is, zou volgens de Hoge Raad ook blijken uit het feit dat de wet soortgelijke figuren toelaat, ondanks het daarbij voorzittende motief de verkrijger tevens een vorm van zekerheid te verschaffen. De Hoge Raad wijst daarvoor op de regelingen inzake het eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) en de huurkoop (art. 7A:1576h e.v. BW).

De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat de overdracht ongeldig is vanwege “bijkomende omstandigheden” waaruit kan worden afgeleid dat partijen art. 3:84 lid 3 beogen te ontduiken. Welke omstandigheden de Hoge Raad daarbij op het oog heeft, blijkt niet uit het arrest.5

669. Overweging omtrent de ‘fiducia cum amico’. De Hoge Raad wijdt in het Sogelease-arrest ook een overweging aan het tweede deel van art. 3:84 lid 3, dat primair betrekking heeft op de ‘fiducia cum amico’:

“3.6 (…) Dienaangaande merkt de Hoge Raad op dat deze maatstaf in de eerste plaats betrekking heeft op de fiducia cum amico, maar dat hij, indien in het onderhavige geval toegepast, niet tot ongeldigheid van een overeenkomst als waarvan hier sprake is, zou leiden. Deze maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze, maar hij verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij (…) de volledige eigendom heeft, en de andere partij (…) louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft (…)”.

Met deze overweging bevestigt de Hoge Raad hetgeen al op grond van de wetsgeschiedenis kon worden aangenomen (zie § 2). Het tweede zinsdeel van artikel 3:84 lid 3 beoogt enkel tot uitdrukking te brengen dat het eigendomsrecht niet op een andere manier kan worden opgesplitst dan op de door (het stelsel van) de wet voorziene wijzen. Wat dit betreft, is art. 3:84 lid 3 een zinledige bepaling, aangezien het iets verbiedt, wat goederenrechtelijk onmogelijk is. Het “splitsingsverbod” vloeit al voort uit het (half) gesloten stelsel van het goederenrecht en het systeem van de wet, en komt, voor zover het de beperkte rechten betreft, bovendien al tot uitdrukking in art. 3:81 lid 1 BW.6

Het is overigens moeilijk voorstelbaar in welke gevallen er in de praktijk sprake zou kunnen zijn van een verboden splitsingspretentie. Mocht dit zich bij uitzondering toch een keer voordoen, dan zal het in veel gevallen wel mogelijk zijn de ongeldige overdracht op grond van art. 3:42 BW te converteren in een overdracht die niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW of in een andere rechtsfiguur die beantwoordt aan de strekking van de nietige rechtshandeling.7

Tot slot zij opgemerkt dat het “splitsingsverbod” er niet aan in de weg staat dat de rechten van de economisch belanghebbende worden versterkt met behulp van door het recht erkende constructies, zoals pand- of hypotheekrechten, een recht van vruchtgebruik of ontbindende of opschortende voorwaarden.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.