HR, 14-04-2009, nr. 01664/07

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 november 2006 verdachte wegens het primair ten laste gelegde: ‘Smaadschrift, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een geldboete van EUR 150,00 (tweehonderdvijftig euro),1. bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door drie dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

De benadeelde partij […], advocaat te [plaats A], heeft eveneens een cassatieschriftuur ingediend.

Ik bespreek eerst de namens verdachte voorgestelde middelen.

Het eerste middel klaagt primair dat het Hof heeft verzuimd de dagvaarding ten aanzien van het primair ten laste gelegde feit nietig te verklaren wegens innerlijke tegenstrijdigheid en subsidiair dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde passages uit een door verdachte opgestelde fax kunnen worden aangemerkt als ‘telastlegging van een bepaald feit’ in de betekenis van art. 261 Sr.

Verdachte is primair tenlastegelegd dat:

Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat:

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

Het bestanddeel ‘telastlegging van een bepaald feit’ in art. 261 Sr vereist dat het feit op zodanige wijze ten laste gelegd is dat het een duidelijk te onderkennen, concrete gedraging aanwijst.4. Die gedraging moet bovendien een verwerpelijk karakter hebben. Anders kan de eer of naam van het slachtoffer door de ‘tenlastelegging’ (beschuldiging) ervan niet worden aangetast. Janssens en Nieuwenhuis (2008, pp. 45, 46) leiden uit de jurisprudentie af dat het moet gaan om de beschuldiging van misdrijven of van gedrag dat strijdt met de positieve moraal. Daaruit volgt dat de enkele insinuatie van een bepaalde eigenschap niet als ‘bepaald’ feit kan worden aangemerkt.5. Ook een diskwalificatie van de persoon levert niet de tenlastelegging van een bepaald feit op. Wie van iemand zegt dat hij een boef is, maakt zich onder omstandigheden schuldig aan eenvoudige mishandeling (art. 266 Sr). Voor smaad is nodig dat iemand een concrete boevenstreek wordt aangewreven.

In het door de steller van het middel genoemde HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 276 verklaarde de Hoge Raad de tenlastelegging nietig. De feitelijke uitwerking die in deze tenlastelegging was gegeven aan de daarin voorkomende, aan de wet ontleende term ‘(telastlegging van) een bepaald feit’ viel met de wettelijke betekenis van die term niet te rijmen doordat die feitelijke uitwerking in het geheel geen gedraging inhield, laat staan een concrete en verwerpelijke gedraging. In gevallen waarin de feitelijke uitwerking een gedraging inhoudt die onder omstandigheden een ‘bepaald feit’ oplevert (en die dus in beginsel wel met het kwalificatieve gedeelte is te rijmen), is er naar ik aanneem geen reden om de tenlastelegging nietig te verklaren. Het kwalificatieve gedeelte, waaraan ook enige feitelijke betekenis toekomt, vult dat de feitsomschrijving aan. De vraag of sprake is van de tenlastlegging van een bepaald feit verschuift dan naar de bewijsvraag.

Terug naar de onderhavige zaak. Het middel werpt de vraag op of de passages uit de fax(en) die zijn opgenomen in de tenlastelegging respectievelijk bewezenverklaring beschuldigingen van duidelijk te onderkennen, concrete gedragingen bevatten die kunnen worden aangemerkt als bepaalde feiten in de zin van art. 261 Sr. Een dergelijk verweer kan voor het eerst in cassatie worden gevoerd.

In de tenlastelegging is sprake van twee brieven of faxen, één van 24 juni 2002 en één van 24 februari 2003. De verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde voor zover dat betrekking heeft op de fax/brief van 24 juni 2002. In zoverre lijkt de klacht dus redelijk belang te missen.6. Ik beperk me daarom tot de fax/brief van 24 februari 2003.

Verdachte beschuldigt [de benadeelde partij] in de fax van 24 februari 2003 in een viertal daaruit geselecteerde passages van het uiten van een misselijk makend laf dreigement, een schandvlek zijn op de Nederlandse advocatuur, bedreigen en chanteren van een bejaard echtpaar in boeventaal, het beleven van sadistische genoegens, niet kunnen spellen en een op poen beluste boef zijn. Het Hof heeft — hoewel het vrijsprak voor zover het de brief/fax van 24 juni 2002 betrof — bewezen verklaard dat verdachte het slachtoffer ‘bepaalde feiten’ (meervoud) heeft tenlastegelegd en heeft dit bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘smaadschrift, meermalen gepleegd’. Ik leid daaruit af dat het Hof het primair tenlastegelegde aldus heeft uitgelegd dat verdachte daarin wordt verweten in de brief/fax van 24 februari 2003 het slachtoffer van meer dan één feit (in de zin van art. 261 Sr) te hebben beschuldigd.

Ik meen dat de steller van het middel het gelijk grotendeels aan zijn zijde heeft. De vier geciteerde passages houden geen beschuldiging in van (concrete, verwerpelijke) gedragingen. Dit is denk ik alleen anders ten aanzien van de beschuldiging dat [de benadeelde partij] een bejaard echtpaar bedreigt en chanteert. Het gaat hier wel om een verwerpelijke gedraging, terwijl de beschuldiging bovendien betrekking lijkt te hebben op een concrete, historische gebeurtenis. Het woord ‘dus’ — dat lijkt te verwijzen naar ‘dit laatste misselijkmakende laffe dreigement’ — doet vermoeden dat de geuite beschuldiging elders in de bedoelde fax nader wordt gepreciseerd. In zoverre had het Hof de tenlastelegging dus niet nietig hoeven te verklaren. Het kwalificatieve deel van de tenlastelegging laat zich in zoverre wel rijmen met de feitelijke uitwerking ervan. Van een regelrechte tegenstrijdigheid is geen sprake.

De vraag of de bedoelde passage uit de brief inderdaad de ‘telastlegging van een bepaald feit’ oplevert, verschuift daarmee naar de bewijsvraag. In cassatie is dan de vraag of het oordeel van het Hof op dit punt gelet op de gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering begrijpelijk is. Daarop ziet de subsidiaire klacht van het middel.

Het slachtoffer verklaarde dat hij in zijn hoedanigheid van advocaat een brief aan de verdachte heeft geschreven en dat hij vanaf dat moment door de verdachte met brieven werd ‘bestookt en belaagd’ (bewijsmiddel 3). Daaruit valt af te leiden dat de historische gebeurtenis waarop de beschuldiging van chantage en afpersing betrekking heeft, gelegen is in de brief die het slachtoffer als advocaat aan de verdachte schreef.7. De geuite beschuldiging lijkt aldus betrekking te hebben op in beginsel oorbaar gedrag, waarvoor [de benadeelde partij] zich niet geneert en waarvoor hij openlijk uitkomt. De vraag is daarmee of het zich in diskwalificerende zin uitlaten over een gedraging waarvan gelet op de context duidelijk is dat zij als zodanig niet verwerpelijk is, de telastlegging van een bepaald feit oplevert. Ik meen van niet. Wie de belastinginspecteur naar aanleiding van de laatst ontvangen belastingaanslag van ‘afpersing’ beticht, maakt zich mijns inziens niet aan smaad schuldig. Het taalgebruik is grof en beledigend, maar niemand zal er meer in zien dan de uiting van een mening. Duidelijk is immers dat de belastinginspecteur niet serieus wordt beschuldigd van gedrag dat in de termen van art. 317 Sr valt. Ik meen derhalve dat het oordeel van het Hof op dit punt niet zonder meer begrijpelijk is.

Het middel slaagt derhalve, hoofdzakelijk op basis van de primaire klacht, voor het overblijvende op basis van de subsidiaire klacht. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou daarbij de primaire tenlastelegging partieel nietig kunnen verklaren, maar juist omdat het bij een partiële nietigverklaring moet blijven, is daarvoor denk ik onvoldoende reden.

Het voorgaande brengt mee dat het tweede middel en het door de benadeelde partij voorgedragen middel geen bespreking behoeven. Uiteraard ben ik desgewenst bereid aanvullend te concluderen indien de Hoge Raad anders mocht oordelen.

Het eerste middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, zijn door mij niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG