Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-11-2021, nr. 200.269.521

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 augustus 2019

- de memorie van grieven met producties

- de memorie van antwoord met productie

- de akte overlegging producties van Presta van 28 april 2021

- het pleidooi van 19 oktober 2021, waarbij partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Hierna heeft het hof arrest bepaald.

I. Inleiding

de betrokken partijen

Presta is een in Luxemburg gevestigde onderneming die overeenkomsten van opdracht sluit met opdrachtgevers in diverse EU-landen. Daarbij verbindt zij zich tot het uitvoeren van arbeid ten behoeve van de verwerking van vlees en vleesproducten. Ter uitvoering van deze overeenkomsten van opdracht stelt zij werknemers van verschillende nationaliteiten tewerk in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. VLEP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in VLEP is verplicht gesteld bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juni 2013, Stcrt. 2013, nr. 15217, (het Verplichtstellingsbesluit). Onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen onder meer werknemers die in dienst zijn van inleenbedrijven, die in de regel voor meer dan 50% van de totale loonsom op basis van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk arbeid laten verrichten binnen ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie.

het geschil

Het gaat in deze zaak om de vraag of Presta in de periode 2012 tot 2017 valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. VLEP vindt dat dat het geval is en heeft ambtshalve premienota’s aan Presta gestuurd. Presta is het daar niet mee eens en heeft de premienota’s onbetaald gelaten. VLEP heeft daarop een dwangbevel tegen Presta uitgevaardigd. Presta is tegen de tenuitvoerlegging daarvan in verzet gekomen en vordert (onder meer) dat dit verzet gegrond wordt verklaard. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De vorderingen in reconventie van VLEP, onder meer tot betaling van hetgeen bij dwangbevel werd ingevorderd en tot aanmelding van haar werknemers bij VLEP, zijn gedeeltelijk toegewezen.

de beslissing van het hof

Ook het hof wijst de vorderingen van Presta af. Het hof legt deze beslissing hierna uit. Daarbij zal het hof ingaan op de volgende onderwerpen die Presta in deze procedure ter discussie stelt:

- ( onder II) de bewijslast- (onder III) is het hof gebonden aan de A1-verklaringen en daarom onbevoegd? In dat kader bespreekt het hof ook de vraag of de Wet Bpf valt onder de werkingssfeer van de Coördinatieverordening2.

- ( onder IV) welk recht is van toepassing en wat is de werking van het Verdrag Rome I3.?

- ( onder V) valt Presta onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit?

- onder VI) komt Presta een beroep toe op artikel 97 lid 2 Pensioenwet (Pw)?

- ( onder VII) maakt VLEP misbruik van bevoegdheid/procesrecht en is het dwangbevel nietig?

- ( onder VIII) overige verweren.

II. Bewijslast

VLEP stelt dat Presta valt onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit. De bewijslast van die stelling berust op VLEP. Dat neemt niet weg dat van Presta, die betwist dat het Verplichtstellingsbesluit op haar van toepassing is, verlangd wordt dat zij haar verweer substantieert. De feitelijke gegevens, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Presta onder het Verplichtstellingsbesluit valt, hebben betrekking op haar bedrijfsvoering en personeelsbestand. Die gegevens bevinden zich dus in het domein van Presta. Dat betekent dat Presta feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting. Zij heeft in die zin een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer.

III. De Wet Bpf en de Coördinatieverordening

het verweer van Presta

Presta vindt dat het hof geen rechtsmacht heeft, zich onbevoegd moet verklaren, althans dat VLEP niet-ontvankelijk is. Zij stelt dit onderwerp in grief 1 aan de orde. Zij beroept zich in dit verband primair op de vrijstelling van artikel 97 Pensioenwet (Pw) en subsidiair op het feit dat VLEP eerst de dialoogprocedure moet doorlopen. Het hof behandelt op deze plaats alleen het subsidiaire verweer, omdat een eventuele vrijstelling van artikel 97 Pw niet tot het door Presta bepleite gevolg van onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid kan leiden. Dit onderwerp zal onder VI aan de orde komen.

Presta stelt dat de Nederlandse AOW samen met het aanvullend verplichte werkgeverspensioen van VLEP in Europees opzicht gezien moet worden als een sociaalzekerheidspensioen. Het aanvullend pensioen valt onder de werkingssfeer van de Coördinatieverordening. Of daarvan sprake is moet volgens vaste Europese rechtspraak materieel, en niet formeel worden getoetst. Presta beschikt voor de werknemers, waar het in deze procedure over gaat, over een A1-formulier. De werknemers vallen onder het sociale zekerheidsregime van Luxemburg. Dat regime houdt in een verplichte pensioenverzekering bij het Caisse de Pension/CCSS, dat direct is verbonden met het verrichten van werk en een betere pensioenuitkering oplevert dan die van VLEP. Presta draagt voor hen pensioenpremies af in Luxemburg. Als Presta ook onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit zou vallen moet zij dubbel pensioenpremies afdragen. Dat is in strijd met de Coördinatieverordening. In het A1-formulier staat dat de plaats waar wordt gewerkt Luxemburg is. De rechter van een lidstaat, in dit geval dit hof, is daaraan volgens Presta gebonden en het is niet toegestaan om het A1-formulier inhoudelijk te toetsen. Ook VLEP is aan de vaststellingen in het A1-formulier gebonden en als zij het daarmee niet eens is moet zij eerst de in de Coördinatieverordening voorgeschreven dialoogprocedure doorlopen.

Wet Bpf 2000 valt niet onder de Coördinatieverordening

De Coördinatieverordening faciliteert het vrij verkeer van personen en coördineert toepasselijke socialezekerheidswetgeving bij grensoverschrijdende arbeid. De verordening bevat regels om rechten die in nationale stelsels zijn opgebouwd te behouden en voorrangsregels die moeten tegengaan dat dubbele uitkeringsrechten ontstaan. Uit de definitiebepaling van de term “wetgeving” in artikel 1 onder l van de verordening volgt dat het moet gaan om “wetten, regelingen, statutaire bepalingen en alle andere uitvoeringsmaatregelen die betrekking hebben op de in artikel 3, lid 1, bedoelde takken van sociale zekerheid”. Daaraan is toegevoegd dat contractuele bepalingen niet onder de term (en daarmee niet onder het toepassingsbereik van de verordening) vallen, tenzij het gaat om (1) contractuele bepalingen die een verzekeringsplicht instellen die is afgeleid van regelgeving op het gebied van de in artikel 3 genoemde takken van sociale zekerheid of (2) regelingen die bij een besluit van het bevoegde overheidsorgaan algemeen verbindend zijn verklaard of een ruimere werkingssfeer hebben gekregen, mits de lidstaat een verklaring in die zin heeft opgesteld welke verklaring bij de Europese Unie is aangemeld.

Presta voert als eerste argument voor haar standpunt (de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen valt binnen de reikwijdte van de Coördinatieverordening) aan dat de pensioenaanspraak die voortvloeit uit de verplichtstelling een wettelijke aanspraak is. De Wet Bpf 2000 is immers de grondslag voor het verplichte aanvullend pensioen in de vleessector. Daarom is er sprake van wetgeving in de zin van artikel 1 onder l van de Coördinatieverordening. Dit argument gaat niet op. De Wet Bpf 2000 is weliswaar een wet, maar daar vloeien geen rechtstreekse uitkeringsaanspraken voor deelnemers uit voort. Die aanspraken kunnen pas ontstaan als de sociale partners in een bedrijfstak afspreken dat in die bedrijfstak een pensioenregeling dient te gelden. De afspraken over het pensioen kunnen zij op grond van artikel 2 Wet Bpf 2000 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht laten stellen voor de hele bedrijfstak. Daarmee hebben de aanspraken een contractuele, en geen wettelijke grondslag. Er is geen rechtstreeks uit de wet voortvloeiende aanspraak voor alle werknemers binnen (in dit geval) de vleessector.

Het tweede argument van Presta is dat er gekeken moet worden naar de materiële werkingssfeer van de Coördinatieverordening. De uitkering uit het aanvullend pensioen op basis van het Verplichtstellingsbesluit dekt de risico’s zoals omschreven in artikel 3 lid 1 van de Coördinatieverordening. Presta beroept zich op een groot aantal uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU), waaruit blijkt dat bij de bepaling of er sprake is van sociale zekerheid gekeken moet worden naar de materiële werkelijkheid en niet naar de formaliteiten in de lidstaat. Het hof volgt ook dit argument niet. De bedoelde rechtspraak gaat over wetgeving van lidstaten en valt dus binnen de definitie van artikel 1 lid l en daarmee onder de werking van de Coördinatieverordening. Omdat de pensioenaanspraken waar het hier over gaat een contractuele grondslag hebben, vallen die alleen onder het bereik van de verordening voor zover de Nederlandse regering daaromtrent een verklaring zou hebben opgesteld als bedoeld in de artikelen 1 sub l en 9 lid 1 Coördinatieverordening. De Nederlandse regering heeft een dergelijke verklaring niet opgesteld, zodat de verplichte deelneming buiten het toepassingsgebied van de Coördinatieverordening valt. De regering heeft zelfs bij de implementatie van de Beschermingsrichtlijn4.uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de Coördinatieverordening niet van toepassing is op verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen5.. Anders dan Presta aanvoert is een verklaring een constitutief vereiste voor een contractuele regeling om binnen het bereik van de Coördinatieverordening te vallen. De uitspraak van het HvJ EU6.waarnaar zij verwijst ging over een wettelijke regeling en mist dus toepassing in dit geval.

conclusie: geen gebondenheid aan A1-formulieren

De conclusie luidt dat de uit het Verplichtstellingsbesluit voortvloeiende uitkering van aanvullend pensioen niet valt onder de Coördinatieverordening. Dit betekent dat de aan de werknemers van Presta afgegeven A1-formulieren daarop geen betrekking hebben. Die formulieren zien slechts op sociale zekerheid in de zin van de Coördinatieverordening. Het hof is daaraan als bij de beoordeling van (de gebondenheid aan) de aanvullende pensioenverzekering niet gebonden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt ook dat A1-verklaringen voor rechterlijke instanties van een andere lidstaat uitsluitend bindend zijn op het gebied van de sociale zekerheid7.. Van onbevoegdheid van het hof is geen sprake. Dus ook de stelling van Presta dat VLEP eerst de dialoogprocedure had moeten doorlopen om het A1-formulier te laten herzien gaat niet op. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

III. Toepasselijk recht

het juridisch kader: artikel 8 Rome I

In artikel 8 lid 1, eerste zin, Rome I is bepaald dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. De tweede zin van artikel 8 lid 1 Rome I bepaalt echter dat een rechtskeuze er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel van toepassing zou zijn geweest zonder rechtskeuze (het objectief toepasselijk recht). Op grond van artikel 8 lid 2 Rome I wordt de arbeidsovereenkomst zonder rechtskeuze beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (gewoonlijk werkland). Het land waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht, zo bepaalt dit artikellid verder. Als er geen gewoonlijk werkland kan worden aangewezen is op grond van lid 3 het (recht van het) land waar de werkgever gevestigd is van toepassing. Lid 4 tot slot bepaalt als de arbeidsovereenkomst kennelijk nauwer verbonden is met het recht van een ander land, het recht van dat land van toepassing is in plaats van het recht dat zou volgen uit de leden 2 en 3.

Het doel van de regeling van artikel 8 is de werknemer als de in sociaaleconomisch opzicht zwakkere partij te beschermen. Er wordt daarbij zoveel mogelijk aangeknoopt bij de plek waar de werknemer werkt. Lid 2 van artikel 8 moet daarom ruim worden uitgelegd8.. De systematiek van artikel 8 brengt mee dat voor de vaststelling van het objectief toepasselijk recht volgens lid 2 als uitgangspunt geldt dat dat het recht van het gewoonlijke werkland is en dat daarbij wordt onderzocht of sprake is van tijdelijke arbeid. Als dat onderzoek leidt tot het recht van een bepaald land, moet worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling van lid 4 voor toepassing in aanmerking komt. De rechter moet bij de beoordeling naar het toepasselijk recht motiveren waarom uit alle omstandigheden van het geval blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land, die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van het recht van het gewoonlijke werkland9..

toepassing artikel 8 Rome I voor de werknemers van Presta

De premienota’s en ambtshalve aanslagen zijn door VLEP opgelegd voor werknemers die in dienst van Presta waren over de periode 2012-2017 en die door haar in slachthuizen van Nederlandse opdrachtgevers in Nederland tewerk zijn gesteld. Het hof moet dus een oordeel geven over de vraag of die werknemers onder het Verplichtstellingsbesluit vallen. Presta betwist niet dat er in deze periode werknemers die bij haar in dienst waren in Nederland hebben gewerkt, maar stelt dat dat werk van tijdelijke aard was. Presta heeft in de procedure bij de kantonrechter een arbeidsovereenkomst en loonstroken overgelegd van een voorbeeldwerknemer. Zij stelt dat de situatie van die werknemer representatief is voor alle werknemers om wie het in de procedure gaat. Het hof gaat daarvan dan ook uit. In hoger beroep heeft Presta nog producties overgelegd die betrekking hebben op andere werknemers dan de voorbeeldwerknemer. Ook die producties worden in de beoordeling betrokken.

a. lid 1 - rechtskeuze

De arbeidsovereenkomsten van de werknemers bevatten een rechtskeuze voor Luxemburgs recht.

b. lid 2 - gewoonlijk werkland

Voor de toetsing aan artikel 8 lid 2 Rome I moet eerst onderzocht worden of er een land is “waar” de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk werkt. Pas als er geen land is “waar” de werknemer gewoonlijk werkt, komt een onderzoek naar het land “van waaruit” hij werkt, zo blijkt uit de tekst van het artikellid. Ook bij het onderzoek naar het land “waar” de werknemer werkt, gaat het erom waar hij, rekening houdend met alle elementen die de werkzaamheden kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult10..

Het hof onderzoekt dus allereerst of er ten aanzien van de werknemers van Presta een land is aan te wijzen “waar” wordt gewerkt. Volgens Presta is dat land Luxemburg en worden haar werknemers vanuit Luxemburg tijdelijk gedetacheerd in Nederland. Volgens VLEP is Nederland het gewoonlijk werkland. Anders dan Presta bij pleidooi heeft aangevoerd is in de als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde brief van 19 september 2016 geen erkenning van VLEP te lezen dat Luxemburg het gewoonlijk werkland is.

Presta heeft haar werknemers voor onbepaalde tijd in dienst. In artikel 5 van de door Presta overgelegde arbeidsovereenkomst van de voorbeeldwerknemer11.staat dat de hoofdstandplaats in eerste instantie Luxemburg is, maar dat de werknemer al naar gelang de behoeften van de werkgever worden aangesteld in alle lidstaten van de Europese Unie en dat de werknemer telefonisch of schriftelijk op de hoogte wordt gesteld van een andere standplaats. Anders dan Presta aanvoert wordt in de arbeidsovereenkomst dus niet Luxemburg als vaste standplaats benoemd.

Presta stelt dat de arbeidsovereenkomst in de praktijk aldus wordt uitgevoerd, dat de werknemers slechts voor een bepaalde periode bij een opdrachtgever werken en dat zij gedurende het jaar in verschillende landen werken in de slachthuizen van opdrachtgevers. Dat kan zijn in Luxemburg, Nederland, Frankrijk, België of Duitsland. Van enige stabiliteit in Nederland is geen sprake. De werknemers weten van tevoren niet in welk land zij de volgende periode tewerkgesteld worden. Presta zorgt voor tijdelijke huisvesting voor haar werknemers in (vakantiewoningen) in het land waar zij moeten werken. Tijdens de zitting heeft Presta toegelicht dat de werknemers gedurende de werkweek in die woning wonen en dat ze in het weekend in principe naar huis in hun land van herkomst gaan. Het gaat om werknemers van Franse, Belgische, Poolse, Roemeense, Portugese, Italiaanse, Turkse en Tsjechische nationaliteit. Verder is ter zitting toegelicht dat ter uitvoering van de overeenkomsten van opdracht steeds een ploeg van werknemers, inclusief een voorman, wordt samengesteld om een bepaald afgesproken tonnage aan vlees te bewerken. De overeenkomsten van opdracht (waarvan er ook enkele zijn overgelegd) worden steeds afgesloten voor een periode van een jaar en daarna verlengd. Over de duur van de periode waarin zo’n samengestelde ploeg werkt werd verklaard dat dat kan verschillen per opdracht.

Ter onderbouwing van haar stellingen over de feitelijke tewerkstelling legt Presta de volgende stukken over:

-salarisspecificaties van zes Poolse werknemers, waaruit volgens Presta blijkt dat er in de desbetreffende maand door deze werknemers in Luxemburg is gewerkt12.;

-enkele weekplanningen voor werknemers, waaruit blijkt dat zij in een maand in verschillende landen moesten werken13.;

- overzichten van diverse werknemers, waaruit blijkt dat zij “abattoir Ettelbruck” in Luxemburg hebben gewerkt14.

De betreffende producties zijn door Presta overigens inhoudelijk niet toegelicht. De betreffende producties zeggen (zonder toelichting) niks over de werknemers waarover het hier gaat. Presta heeft geen andere producties overgelegd waaruit de juistheid van haar stellingen over de tewerkstelling blijkt. Zij geeft in haar memorie van grieven wel een uiteenzetting over de voorbeeldwerknemer die, naar zij stelt, (in de relevante periode) in 2016 103 dagen in Nederland heeft gewerkt en 20 dagen in Frankrijk en in 2017 205 dagen in Nederland en 9 dagen in Frankrijk, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd. Bovendien blijkt uit deze aantallen van een substantiële tewerkstelling in Nederland. Tijdens het pleidooi heeft zij nog verwezen naar oproepbrieven, maar die zijn door haar niet overgelegd in deze zaak (wel in de aanverwante zaak van Mahevia). Zij heeft daarom niet voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht (zie 2.4). Het gaat hier om een concrete groep werknemers, namelijk de werknemers die in de periode 2012-2017 voor Presta in Nederland hebben gewerkt. Presta heeft in deze procedure de namen van de werknemers waar het om gaat niet verstrekt. Presta beschikt over alle gegevens die nodig zijn om een beeld te krijgen of het klopt dat deze werknemers slechts tijdelijk in Nederland werkten, zoals zij stelt. Daarvoor had zij een overzicht kunnen overleggen van de feitelijke tewerkstelling van de desbetreffende werknemers over deze periode. VLEP heeft voorafgaande aan de procedure ook al herhaaldelijk om deze gegevens gevraagd (zie 2.36-2.37). Nu Presta in het geheel geen inzicht heeft gegeven in het personeelsbestand en de plaats waar zij, anders dan in Nederland, in de periode 2012-2017 hebben gewerkt, verwerpt het hof het verweer van Presta dat de tewerkstelling in Nederland van tijdelijke aard was. Dit brengt mee dat VLEP voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemers voor langere tijd in de Nederlandse vleessector hebben gewerkt, zoals blijkt uit het volgende.

De criteria die het HvJ EU in het arrest Koelzsch heeft geformuleerd om het gewoonlijk werkland te toetsen hebben betrekking op werk in het internationaal vervoer, waaraan kenmerkend is dat de werkzaamheden niet in één land worden uitgevoerd. In dit geval staat vast dat de werkzaamheden door de werknemers van Presta zijn verricht (in slachthuizen van haar opdrachtgevers) in Nederland. Dat betekent dat de criteria uit het arrest Koelzsch: het land van waaruit opdrachten worden verricht, de plaats waar vervoer hoofdzakelijk wordt verricht en de plaats waar goederen worden gelost, in deze zaak geen betekenis hebben. De werknemers kregen instructies van leidinggevenden van Presta op het werk, in Nederland dus. Ook als ze door Presta vanuit Luxemburg materialen ter beschikking gesteld kregen, zoals Presta stelt, waren dit materialen om te gebruiken voor het werk in Nederland. Dat ze daarnaast, vanwege hun dienstverband met een Luxemburgse werkgever, ook gebonden waren aan het bedrijfsreglement van Presta en dat zij de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen moesten nakomen (zoals zich bij ziekte onderwerpen aan controle aan een bedrijfsarts in Luxemburg en opleidingsactiviteiten in Luxemburg), maakt niet dat Luxemburg als gewoonlijk werkland heeft te gelden. Het gaat daarbij namelijk niet om prestaties die de arbeidsovereenkomst het meeste kenmerken; de kenmerkende prestatie is het werk bij de opdrachtgevers. Tot slot keerden de werknemers na het werk niet terug naar Luxemburg, maar naar hun land van herkomst.

De werknemers verrichten dus het belangrijkste deel van hun verplichtingen ten opzichte van Presta in Nederland. Het hof concludeert dat Nederland het gewoonlijk werkland is.

c. lid 4 - kennelijk nauwere band

Het hof moet vervolgens onderzoeken of de uitzonderingsbepaling van lid 4 zich voor toepassing leent: zijn er factoren die maken dat de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden zijn met een ander land dan het gewoonlijk werkland? Volgens de rechtspraak van het HvJ EU moet daarbij rekening worden gehouden met alle factoren die de arbeidsverhouding kenmerken. Belangrijke factoren daarbij zijn in welk land de werknemer belasting betaalt op inkomsten uit arbeid, in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en bij de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden15.

Aan Presta kan worden toegegeven dat bij deze toetsing heel wat factoren in de richting van Luxemburg wijzen: de werknemers vallen onder het sociaal zekerheidsstelsel van Luxemburg, het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld in Luxemburg en (daarmee samenhangend) nevenverplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst moeten in Luxemburg worden uitgevoerd: zij worden aan het begin van het dienstverband in Luxemburg ingewerkt en opgeleid, zij volgen daar tussentijdse opleidingen en de werknemers moeten in Luxemburg naar de bedrijfsarts. Ook disciplinaire maatregelen worden vanuit Luxemburg uitgevoerd. Maar eigenlijk vloeien al deze factoren rechtstreeks voort uit het feit dat Presta in Luxemburg is gevestigd. De werknemers hebben niet de Luxemburgse nationaliteit, zij wonen niet in Luxemburg en zij keren na afloop van een opdracht niet naar Luxemburg terug. Als zij in Luxemburg werken is dat tijdelijk bij een Luxemburgse opdrachtgever van Presta. Voor de werknemers wordt bovendien in Nederland loonbelasting afgedragen. Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheden de naar Luxemburg wijzende factoren onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de uitzonderingsbepaling toe te passen en af te wijken van het recht van het gewoonlijk werkland. Bij die afweging betrekt het hof ook de beschermingsgedachte van artikel 8 Rome I (zie 2.12).

conclusie

De slotsom luidt dat Nederlands recht van toepassing zou zijn als partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt en dat de werknemers niet de bescherming kunnen verliezen van het dwingende Nederlandse recht. Daartoe behoort de Wet Bpf 2000 en het Verplichtstellingsbesluit. Presta betwist dat ook niet, maar wel dat zij valt onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit.

V. De werkingssfeer van Verplichtstellingsbesluit

het verweer van Presta

Haar verweer dat zij niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt verwoordt Presta in grief 3. Zij onderbouwt dat in de uitwerking van de grief met de stelling dat er in dit geval sprake is van detachering en dat zij is vrijgesteld van premiebetaling in Nederland op grond van artikel 97 lid 2 Pw. Dit argument zal hierna onder VI worden behandeld. Bij akte voorafgaand aan het pleidooi heeft Presta een verklaring van een registeraccountant overgelegd, waarin staat dat over de periode 2014-2018 de loonsom van de in Nederland gedetacheerde werknemers minder dan 50% van de totale jaarlijkse bruto loonsom van Presta vormt. Tijdens het pleidooi heeft zij aangevoerd dat zij (ook) niet onder het Verplichtstellingsbesluit valt omdat zij niet voldoet aan de 50%-eis als genoemd onder C. VLEP heeft hiertegen tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt: zij ziet dit als een nieuwe grief en die mag op grond van de zogeheten “twee-conclusieregel” die voortvloeit uit de wet16.niet meer worden meegenomen in de beoordeling.

Het hof oordeelt dat het beroep op de verklaring van de registeraccountant een toegestane nadere invulling is van grief 3. Die grief heeft de kop “Werkingssfeer verplichtstelling” en daaruit volgt voldoende duidelijk dat Presta meent dat zij niet onder die werkingssfeer valt. Zij mag dat verweer invullen met het aan de tekst van het Verplichtstellingsbesluit ontleende argument dat zij niet aan de 50%-eis voldoet.

Inhoudelijk houdt het verweer van Presta in dat het Verplichtstellingsbesluit zo moet worden uitgelegd dat van de werking is uitgesloten een inleenbedrijf dat in de regel voor niet meer dan 50% van de totale loonsom (dus inclusief werknemers die in het buitenland werken) werknemers in Nederland arbeid laat verrichten in de vleesbewerkende industrie. VLEP betwist dat en stelt dat het bij toepassing van het criterium gaat om de totale loonsom van de in Nederland werkzame werknemers. Partijen zijn het dus niet eens over de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit.

het juridisch kader voor uitleg van het Verplichtstellingsbesluit

Het Verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van artikel 79 RO. Op de uitleg van deze regeling is de zogeheten cao-norm van toepassing, zo heeft de Hoge Raad in 2018 nogmaals bevestigd17.. De cao-norm houdt het volgende in. In beginsel zijn de bewoordingen van een cao, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de cao. De bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, is in beginsel niet van belang voor de uitleg. Met die bedoeling kan alleen rekening gehouden worden als die naar objectieve maatstaven kenbaar is uit de bepalingen van de cao of de toelichting bij de cao. Bij de uitleg van een cao kan onder meer rekening worden gehouden met de op andere plaatsen in de cao gebruikte formuleringen. Ook kan van belang zijn of de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden aannemelijk zijn. De bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.

uitleg van het Verplichtstellingsbesluit

De passage uit het Verplichtstellingsbesluit onder categorie C waar het om gaat luidt voor zover van belang:

“Onder inleenbedrijf wordt verstaan de rechtspersoon (…) die in de regel voor meer dan 50% van de totale loonsom werknemers arbeid laat verrichten binnen ondernemingen binnen de Versvlees- of vleesbewerkende industrie op basis van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk met die ondernemingen (…)”.

Het begrip “totale loonsom” is niet omschreven. Omdat het Verplichtstellingsbesluit betrekking heeft op bedrijven in de vleesbewerkende industrie in Nederland, legt het hof dit begrip zo uit dat het gaat om de totale loonsom in Nederland. De uitleg die Presta voorstaat zou leiden tot het onaannemelijke rechtsgevolg dat een onderneming met bijvoorbeeld 1000 personeelsleden, die 40% van haar werknemers in Nederland laat werken en 60% in het buitenland, voor haar in Nederland werkende werknemers niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit zou vallen. Daarmee zou de bescherming van de werknemers in de Nederlandse vleesbewerkende industrie onvoldoende zijn gewaarborgd. De omstandigheid dat in het verleden in het aansluitingsformulier van VLEP ook werd gevraagd naar in het buitenland werkende werknemers kan niet tot een andere uitleg leiden. VLEP heeft uitgelegd dat dat te maken had met het feit dat in het verleden buitenlandse ondernemingen in de Gemaksvoedingindustrie (genoemd onder B, dus een andere categorie dan waar het hier over gaat) van deelname waren uitgesloten.

conclusie

Wat hiervoor is overwogen leidt er toe dat het hof het verweer van Presta ook op dit punt verwerpt. Voor toepassing van het 50%-criterium gaat het erom of er meer dan de helft van de werknemers, afgezet tegen de totale loonsom van de in Nederland voor Presta werkzame werknemers, in de vleesbewerkende industrie werkten. Presta stelt niet dat zij in de periode waar het hier om gaat in Nederland werknemers tewerk heeft gesteld in ondernemingen die niet in de vleesbewerkende industrie behoorden. Dit betekent dat 100% van haar werknemers in Nederland in de vleesbewerkende industrie werkten en zij dus voldoet aan het criterium. Zij valt dan ook onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit.

VI. Artikel 97 lid 2 Pw

verweer van Presta

Presta beroept zich op de vrijstelling van artikel 97 lid 2 Pw. Zij stelt dat voor haar werknemers in Luxemburg pensioenpremies worden betaald. Dit is een werkgeverspensioen dat vergelijkbaar is met de aanvullende pensioenvoorziening van VLEP. Het Luxemburgs pensioen geeft zelfs een veel ruimere uitkering.

artikel 97 lid 2 Pw is niet van toepassing

In dit artikellid staat dat als tijdens detachering in Nederland de betaling van pensioenpremie in een ander land wordt voortgezet, de in Nederland gedetacheerde werknemer en werkgever worden vrijgesteld van de verplichting tot premiebetaling in Nederland. Met de invoering van artikel 97 Pw is in Nederland de Europese Beschermingsrichtlijn geïmplementeerd. In artikel 3 onder e van die richtlijn wordt een gedetacheerde werknemer gedefinieerd als “een werkende die in een andere lidstaat wordt gedetacheerd om daar te werken en die krachtens titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat van oorsprong; ‘detachering’ dient dienovereenkomstig te worden geïnterpreteerd”.

De genoemde verordening is de voorloper van de Coördinatieverordening. Voor de vraag wat onder detachering wordt verstaan moet dus worden aangeknoopt bij de omschrijving in de Coördinatieverordening. Uit artikel 12 Coördinatieverordening volgt dat van detachering sprake is als de werknemer door zijn werkgever vanuit het land waar hij gewoonlijk werkt wordt uitgezonden naar een ander land.

He hof heeft hiervoor geoordeeld dat Nederland het gewoonlijk werkland is van de werknemers. Daaruit volgt dat van detachering vanuit Luxemburg geen sprake is en dat artikel 97 lid 2 Pw toepassing mist. Daarmee komt het hof ook niet toe aan de inhoudelijke vergelijking van de Luxemburgse pensioenvoorziening en het aanvullend pensioen van VLEP, waarover partijen uitgebreid hebben gedebatteerd.

conclusie

Het hof oordeelt dus dat Presta zich niet kan beroepen op de vrijstelling van artikel 97 lid 2 Pw.

VII. Misbruik van (proces)recht/nietigheid dwangbevel

verweer Presta

Presta vindt dat VLEP misbruik heeft gemaakt van haar (proces)recht of bevoegdheid door een dwangbevel uit te brengen. Presta stelt dat VLEP, in verband met haar betrokken belangen, het dwangbevel niet had mogen uitbrengen. VLEP heeft de Europese wetgeving genegeerd en een nietig dwangbevel uitgebracht. Bovendien heeft VLEP ten onrechte geen gehoor gegeven aan het verzoek van de boekhouder van Presta, HLB Van Daal&Partners (HLB), om de kwestie gezamenlijk op te lossen.

de gang van zaken voorafgaand aan het dwangbevel

VLEP heeft vanaf 2014 gegevens opgevraagd bij HLB, die zich namens Presta in Nederland met de loonadministratie bezighield. In de correspondentie heeft VLEP nadien bij herhaling gevraagd om aanvullende gegevens, waaronder per werknemer een overzicht van de historie bij opdrachtgevers in Nederland en in het buitenland. Omdat zij geen of onvoldoende inzage kreeg in het personeelsbestand van Presta heeft VLEP ambtshalve facturen gestuurd. HLB heeft bij brief van 29 augustus 2016 namens Presta bezwaar gemaakt tegen de verplichte aansluiting bij VLEP. Dit bezwaar is door VLEP afgewezen bij brief van 19 september 2016. Daarin is uitgelegd dat de A1-verklaring er niet aan in de weg staat dat Presta toch verplicht is om deel te nemen aan de pensioenregeling van VLEP. In die brief vraagt VLEP ook om nadere gegevens om meer inzicht te krijgen in de feitelijke situatie. Presta heeft die informatie niet gegeven. In plaats daarvan heeft HLB namens Presta om een gesprek met VLEP gevraagd om de kwestie op te lossen, maar VLEP heeft daarop gereageerd dat zo’n gesprek niet zinvol was en nogmaals om loongegevens gevraagd. Die zijn niet verstrekt en vervolgens heeft VLEP op 19 december 2017 een dwangbevel voor de ambtshalve aanslagen opgelegd. HLB heeft rond die periode namens Presta voor het eerst Excel-sheets met personeelsgegevens aan VLEP verstrekt.

de beoordeling door het hof

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat Presta het dwangbevel over zichzelf heeft afgeroepen door, ondanks herhaaldelijk verzoeken vanaf 2014, geen personeelsgegevens te verstrekken. Dit is in strijd met haar (wettelijke) plicht voortvloeiend uit het Uitvoeringsreglement van VLEP en artikel 4 Wet Bpf 2000. Zoals hiervoor is overwogen heeft ze dat ook in deze procedure niet gedaan. Zelfs het aantal tewerkgestelde werknemers is niet duidelijk geworden. In de dagvaarding stelt Presta zelf dat het zou gaan om ongeveer 500 werknemers; in hoger beroep geeft zij geen gegevens over het aantal werknemers, maar stelt zij dat zij “sommige van haar werknemers” detacheert en tijdens de zitting is gezegd dat het zou gaan om 50-80 werknemers. VLEP stelt dat de gegevens op het Excel-sheets incompleet en niet onderbouwd zijn, zodat zij deze niet kon gebruiken voor de premieberekening. Dat heeft Presta niet weerlegd. De verwijten die Presta tijdens het pleidooi heeft gemaakt over de gang van zaken na het vonnis van de kantonrechter kunnen niet meewegen in de beoordeling of sprake is van misbruik van recht, omdat die gaan over gestelde gedragingen van VLEP na het uitbrengen van het dwangbevel. Dit alles betekent dat van misbruik door VLEP geen sprake is. Ook het verwijt dat het dwangbevel nietig zou zijn snijdt geen hout. Het dwangbevel is verstuurd aan HLB. HLB heeft steeds namens Presta opgetreden en ook in latere correspondentie zich opgeworpen als contactpersoon. Daarnaast voldoet het dwangbevel aan de wettelijke vereisten van artikel 21 Wet Bpf 2000.

conclusie

Het verweer van Presta over misbruik van (proces)recht slaagt niet.

VIII. Overige verweren/stellingen Presta

de redelijkheid en billijkheid

Presta stelt nog dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep kan doen op vrijstelling, dan wel ontheffing. Zij voert daartoe aan dat het dwangbevel hoge kosten met zich meebrengt, zeker gezien het feit dat het aanvullende pensioen van VLEP geen toegevoegde waarde heeft voor de werknemers gezien hun hoge bescherming in Luxemburg.

Presta heeft dit verweer onvoldoende uitgewerkt. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.

inbreuk vrij verkeer van diensten

Presta vindt dat deelname aan de aanvullende pensioenregeling van VLEP een belemmering zou opleveren van het vrije verkeer van diensten. Dat is in strijd met artikel 56 van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Nederland het gewoonlijke werkland is van de werknemers waar het in deze procedure om gaat. In die context kan geen sprake zijn van een belemmering in het vrij verkeer van diensten of personen. Alle werknemers die in Nederland in de vleesindustrie werken vallen onder de werking van het Verplichtstellingsbesluit. Uitsluiting van deelname van werknemers die door een buitenlands werkgever tewerkgesteld zijn zou een (ongerechtvaardigd) voordeel opleveren ten opzichte van Nederlandse werkgevers.

bewijsaanbod

Omdat Presta niet heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij. Presta heeft zowel voorafgaand aan als in de procedure geen gegevens aangedragen ter onderbouwing van haar verweer.

Aan behandeling van de overige stellingen en verweren van Presta komt het hof niet toe, omdat deze niet tot een andere uitkomst leiden.

prejudiciële vragen

Het hof ziet geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, zoals Presta wil. Er is geen uitleg van Europese regelgeving nodig voor de beslechting van dit geschil.

IX. Conclusie

Het hof oordeelt dat Presta onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt. Haar verzet tegen het dwangbevel is dus ongegrond.

Het hoger beroep van Presta slaagt niet. Het hof bekrachtigt het vonnis waartegen zij beroep heeft ingesteld en wijst de vorderingen in hoger beroep af.

Presta worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van VLEP vastgesteld op € 5.382,- voor griffierecht en op € 11.410,- (2 punten tarief VIII) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 mei 2019;

veroordeelt Presta in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van VLEP tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.382,- aan verschotten en € 11.410,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Presta in het nasalaris, vastgesteld op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de Presta niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, F.J. de Vries en H.M.J. van den Hurk en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.