HR, 04-07-2023, nr. 21/01757

De verdachte is bij arrest van 13 april 2021 door het gerechtshof Amsterdam voor een tweetal gekwalificeerde vermogensdelicten (feit 2 en 3), openlijk geweld (feit 4), overtreding van een gebiedsverbod (feit 5) en een mishandeling (feit 6) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 252 dagen, waarvan 120 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf voor de duur van 140 uur, subsidiair 70 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van twee benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en de daarbij passende schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

Op 21 april 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. J.P.W. Temminck Tuinstra, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt geklaagd over de motivering van de strafoplegging en wel in het bijzonder over de toepassing van het volwassenenstrafrecht ten aanzien van de mishandeling (feit 6). Ten tijde van het plegen van dat feit was de verdachte minderjarig.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 30 maart 2021 houdt in:

“De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken.

(…)

een rapport van Reclassering Nederland van 16 maart 2021 betreffende de verdachte;

(…)

De voorzitter gaat over tot de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en houdt in dat verband onder andere voor de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 18 maart 2021 en het reclasseringsadvies van 16 maart 2021.

De verdachte verklaart, gevraagd naar zijn persoonlijke omstandigheden, het volgende:

Op dit moment ben ik gedetineerd in een andere zaak. Ik bezorg al sinds acht jaar de krant. Ik heb twee krantenwijken. Ik heb ook nog een aantal maanden als fietskoerier bij Uber Eats gewerkt. Ik woon bij mijn moeder. Soms slaap ik bij vrienden. Thuis gaat het goed. Mijn moeder weet als het goed is dat ik hier nu ben. Zij is geschrokken, omdat zij het niet had verwacht. De opleiding bij het ROC heb ik vijf jaar geleden afgerond op niveau 2. Ik zou mij daarna inschrijven voor niveau 3, maar dat is er nog niet van gekomen. Mijn plan is om niveau 3 en 4 te halen. Wat ik daarna wil doen? Ik weet het nog niet, ik denk in de detailhandel werken. Ik kan moeilijk zeggen wat ik later ga doen, ik ben niet iemand die in de toekomst kijkt. Ik moet eerst mijn diploma halen.

De voorzitter houdt mij voor dat het dossier een aantal reclasseringsrapporten bevat en dat uit die rapporten een wisselend beeld van mij naar voren komt. Dat zijn allemaal dingen uit 2017. Een paar jaar later is mij gevraagd of ik hulp nodig had, maar dat heb ik niet. Ik kan mijzelf inschrijven voor een opleiding en een baan vinden kan ik ook zelf. Ik begrijp niet waarmee de reclassering mij zou kunnen helpen. De laatste keer dat ik met de reclassering heb gesproken was in 2017 en daarna nog een keer via een scherm. Ik werk niet graag met mensen die eerst een negatief beeld van mij hebben, dan ineens een positief beeld en vervolgens weer een negatief beeld schetsen.

De voorzitter houdt mij voor dat dit negatieve beeld is ontstaan omdat ik geen contact heb opgenomen met de reclassering. Er stond laatst iemand voor mijn deur die vroeg of hij mij kon helpen met werk etc. Ik heb ‘nee’ geantwoord. Dat wordt dus gelijk uitgelegd als een negatieve houding.

De raadsvrouw houdt de verdachte voor dat hij in de onderhavige zaak wordt verdacht van zes verschillende strafbare feiten die zijn gepleegd gedurende een periode van ongeveer een jaar en vraagt de verdachte wat hij daarvan vindt.

De verdachte verklaart:

Wat moet ik er van vinden. Ik was jong. Ik liet mij meeslepen. Het is gebeurd.

De raadsvrouw houdt de verdachte voor dat hij meer dan eens is aangehouden en vraagt de verdachte of hij zijn leven anders wenst in te steken.

De verdachte verklaart:

Ik heb er vaker aan gedacht om gewoon mijn diploma te halen, maar het is er niet van gekomen. Dat is het enige.

De raadsvrouw vraagt de verdachte welk soort straf zijn voorkeur heeft, mocht het hof een of meer strafbare feiten wettig en overtuigend bewezen achten en tot een strafoplegging komen.

De verdachte verklaart:

Ik word binnenkort 23 jaar. Ik moet wat van mijn leven maken. Als ik nog langer gedetineerd ben en dan pas mijn baan kan oppakken, gaat het wel erg lang duren. De reclassering zegt dat ze graag willen helpen. Dat zeggen ze als het goed gaat. Wanneer ik hen nodig heb, dan zijn zij er niet. Sinds ik opnieuw gedetineerd ben heb ik nog niemand van de reclassering gesproken.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

“Ook indien uw Hof tot een bewezenverklaring van alle zes de feiten zou komen, is de verdediging van oordeel dat de opgelegde straf [AG: de rechtbank legde op een gevangenisstraf van 312 dagen waarvan 180 dagen voorwaardelijk en een taakstraf van 180 uur] te fors is. Gelet op de LOVS-oriëntatiepunten komt een optelsom van de delicten niet aan de opgelegde straf. Daar komt bij dat gelet op de jonge leeftijd van cliënt op het moment waarop deze zouden zijn begaan (nét adolescent), de relatief korte periode waarin zij zijn begaan, de niet-leidende, meer als meeloper te bestempelen rol die cliënt telkens heeft gehad, het feit dat hij niet eerder met justitie in aanraking is gekomen en nog altijd niet onherroepelijk is veroordeeld.

Cliënt woont nog thuis en heeft op zich zijn zaken goed op orde. Hij heeft een afgeronde opleiding op zak en heeft al jaren dezelfde baan als krantenbezorger (…) waarmee hij zijn geld verdient.

Tot slot wijs ik op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen 24 maanden. Het vonnis dateert van 25 september 2017. Bij schriftuur binnen 14 dagen na instellen van het hoger beroep werden onderzoekswensen ingediend. Eerst op 24 juli 2018 vond hierover een regiezitting plaats. In december 2018 en maart 2019 vonden de getuigenverhoren plaats. Nadien heeft de zaak stilgelegen tot de appointering voor – uiteindelijk – 30 maart 2021.

De verdediging komt derhalve op een termijnoverschrijding van 18 maanden. Het feit dat de zaak in eerste aanleg voortvarender is behandeld doet daaraan niet af. De vertraging is niet op het conto van cliënt te schrijven. Weliswaar zijn in hoger beroep drie getuigen gehoord op verzoek van de verdediging (en één ambtshalve getuige op last van uw Hof), maar dit betreffen handelingen welke binnen de redelijke termijn van een strafzaak kunnen en moeten worden afgerond.

Zeker nu cliënt een jonge verdachte betreft die – zelfs nu nog – adolescent is en zelfs ten tijde van feit 6 nog minderjarig was, maakt de overschrijding van de redelijke termijn extra gewichtig. Er dient derhalve compensatie te volgen door strafvermindering. Met een enkele constatering kan niet worden volstaan.”

Het hof heeft – evenals de rechtbank – het volwassenstrafrecht toegepast. Het hof heeft dat als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

(…)

De verdachte was ten tijde van het begaan van de mishandeling nog net geen achttien jaren oud, zodat in beginsel het jeugdstrafrecht zou dienen te worden toegepast. Het hof zal echter toepassing geven aan het volwassenenstrafrecht, gelet op de persoonlijkheid van de verdachte, zoals ook geadviseerd is door de reclassering in het rapport van 16 maart 2021.”

De reclassering heeft geadviseerd het volwassenenstrafrecht toe te passen. Het reclasseringsadvies van 16 maart 2021 houdt in:

“Wij adviseren het volwassenenstrafrecht toe te passen. [verdachte] lijkt te volharden in delictgedrag, gedraagt zich conform zijn kalenderleeftijd, wordt omschreven als een intelligente jongen en lijkt niet gevoelig voor pedagogische beïnvloeding. Er zijn geen maatregelen noodzakelijk die alleen in het jeugdstrafrecht beschikbaar zijn en doorgang van de schoolgang is niet noodzakelijk. [verdachte] lijkt berekenend en bewust van de keuze die hij maakt.”

In de onderhavige zaak heeft het hof een vijftal feiten bewezen verklaard, waarvan vier gepleegd toen de verdachte meerderjarig was (feit 2 t/m 5) en één feit toen hij nog minderjarig was (feit 6). In zijn strafmotivering heeft het hof overwogen dat de verdachte ten tijde van het begaan van feit 6 nog net geen achttien jaar oud was, maar dat het gelet op de persoonlijkheid van de verdachte toch toepassing geeft aan het volwassenenstrafrecht, zoals ook is geadviseerd door de reclassering in het rapport van 16 maart 2021 (zie hiervoor onder randnr. 2.4).

In het middel wordt geklaagd dat het hof ontoereikend en niet begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom het toepassing geeft aan het volwassenenstrafrecht. Het hof heeft nagelaten in zijn arrest expliciet te verwijzen naar art. 77b Sr. Bovendien heeft het hof het volwassenenstrafrecht slechts op één grond, en zonder deze voldoende te onderbouwen, toegepast. De verdachte is daardoor ten onrechte volgens het volwassenenstrafrecht gestraft, terwijl volgens de wetgever hiervan in uitzonderlijke gevallen, en volgens het VN Kinderrechtencomité in geen geval, gebruik zou moeten worden gemaakt, aldus de steller van het middel. Uit het middel destilleer ik twee deelklachten.

Art. 77b Sr biedt de rechter de mogelijkheid om op jeugdigen die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit zestien of zeventien jaar oud waren het volwassenen- (ook wel meerderjarigen-)strafrecht toe te passen.1.Indien de rechter toepassing daarvan aangewezen acht, zal uit het vonnis of arrest nadrukkelijk moeten blijken dat hij daartoe aanleiding heeft gezien omdat aan tenminste één van de in art. 77b Sr opgenomen criteria – de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan – is voldaan.2.

De rechter mag de reden voor toepassing van het volwassenenstrafrecht niet stilzwijgend aanwezig achten, maar dient deze als bepalend voor de straf of maatregel in zijn vonnis of arrest op te nemen.3.Ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 77b Sr worden door de Hoge Raad geen strenge eisen gesteld. Alleen al de enkele vermelding van art. 77b Sr in het vonnis of arrest wordt in het algemeen voldoende geacht.4.

De eerste deelklacht

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof weliswaar heeft benoemd op welke grond het toepassing geeft aan het volwassenenstrafrecht, maar daarbij niet expliciet heeft verwezen naar art. 77b Sr.

Over deze klacht kan ik kort zijn. Hoewel het hof (evenals de rechter in eerste aanleg) heeft verzuimd art. 77b Sr bij de aangehaalde wetsartikelen in zijn arrest op te nemen, behoeft deze misslag niet tot cassatie te leiden. Uit de onder randnr. 2.3 weergegeven strafmotivering blijkt immers dat, en op welke grond, het hof van oordeel is dat het volwassenenstrafrecht, en daarmee dus óók de regeling van art. 77b Sr, van toepassing is. Daarover kan geen misverstand bestaan. Onder die omstandigheden is het niet vermelden van art. 77b Sr overkomelijk.

Overigens zij nog opgemerkt dat ook de steller van het middel onderkent dat het hof zijn oordeel wél heeft gemotiveerd, omdat hij in de toelichting op het middel schrijft dat “het hof (…) weliswaar (benoemt) op welke grond het toepassing van het volwassenenstrafrecht gerechtvaardigd acht, echter zonder daarbij expliciet te verwijzen naar artikel 77b Sr”.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht

In de tweede plaats wordt geklaagd dat toepassing van het volwassenenstrafrecht slechts berust op (a) de persoonlijkheid van de verdachte zoals daarvan is gebleken ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting ‘en niet op overige gronden’ en (b) dat het hof ter onderbouwing van de toepassing van het volwassenenstrafrecht enkel heeft gewezen op een reclasseringsadvies van 16 maart 2021 waarover in het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niets concreets wordt gemeld.

In art. 77b Sr worden drie alternatief geformuleerde criteria genoemd op grond waarvan de rechter kan oordelen dat het volwassenenstrafrecht aangewezen is, waaronder de persoonlijkheid van de dader (zie hiervoor onder randnr. 3.3). Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, is elke grond op zichzelf voldoende om daarop toepassing van een sanctie voor volwassenen te funderen. Bij zijn beslissing om het volwassenenstrafrecht toe te passen, kan de rechter putten uit zich bij de stukken bevindende rapportages waarvan de inhoud ter terechtzitting aan de orde is geweest.5.

In de onderhavige zaak heeft het hof bij de afweging of het minderjarigen- dan wel het meerderjarigenstrafrecht moest worden toegepast de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft gekeken naar de persoonlijkheid van de dader en heeft zijn oordeel gefundeerd op het reclasseringsadvies van 16 maart 2021, waarvan de inhoud ter terechtzitting is voorgehouden en met de verdachte is besproken (zie hiervoor onder randnr. 2.1). Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden en onbegrijpelijk acht ik dat oordeel evenmin. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte voor een vijftal ernstige strafbare feiten is veroordeeld – waaronder (openlijke) geweld en een woninginbraak –, dat hij slechts een maand na het plegen van feit 6 achttien jaar oud is geworden en dat de reclassering heeft geadviseerd om het volwassenenstrafrecht toe te passen.

Voorts wijs ik er nog op dat in feitelijke aanleg niet is betoogd dat de verdachte – met toepassing van art. 77a en art. 77c Sr – voor álle feiten zou moeten worden bestraft volgens het minderjarigenstrafrecht. Evenmin is betoogd dat in verband met feit 6 een sanctie is geboden die enkel in het kader van het minderjarigenstrafrecht kan worden opgelegd. Dat relativeert het belang van de bepleite strikte handhaving van de 18-jaarsgrens bij feit 6 sterk. Dat geldt temeer nu de verdachte op het moment dat het hof arrest wijst bijna 23 jaar oud is.

De tweede deelklacht faalt.

Ten slotte merk ik nog het volgende op. In de schriftuur wordt – in toelichtende zin – het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) betrokken.6.De steller van het middel huldigt kennelijk de opvatting dat art. 77b Sr – conform inmiddels al weer wat oudere adviezen van het VN Kinderrechtencomité – moet worden geschrapt omdat toepassing van het volwassenenstrafrecht op jeugdigen (kort gezegd) inbreuk maakt op de geest en de letter van het IVRK. Ter onderbouwing van zijn verweer haalt de steller van het middel twee onderzoeken aan waarin onder meer kritiek wordt geuit op art. 77b Sr.7.Ik merk daarover het volgende op.

Het IVRK kent een groot aantal bepalingen waarvan slechts een enkele van toepassing is op het straf(proces)recht en het merendeel op andere – burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele – rechten van kinderen. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis, noch de rechtspraak van de Hoge Raad bevat aanwijzingen waaruit moet worden afgeleid dat art. 77b Sr niet in lijn is met de bepalingen van het IVRK. De wetgever heeft bij goedkeuring van het IVRK destijds overwogen (i) dat de Nederlandse regelgeving (toen van art. 77c Sr, thans van art. 77b Sr) en praktijk in overeenstemming is met de vereisten die het IVRK stelt en (ii) dat ten aanzien van art. 37 onder a IVRK (de bepaling die ziet op de behandeling van kinderen die van hun vrijheid zijn beroofd) als voorbehoud heeft te gelden dat op jeugdigen vanaf zestien jaar het volwassenenstrafrecht kan worden toegepast als aan de in art. 77b Sr te bepalen criteria is voldaan.8.Dat laatste is – zoals ik hiervoor in de randnrs. 3.5 tot en met 3.13 heb betoogd – in de onderhavige zaak het geval.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde motivering.

Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt

- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf; de Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, en

- tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG