Rb. Amsterdam, 17-12-2008, nr. 388674/HAZA08-206

De Curator voert allereerst aan dat [B] in strijd met het bepaalde in de artikelen 6 en 82 Wtk, zonder vergunning bedrijfsmatig opvorderbare gelden heeft aangetrokken van het publiek en in strijd met het bepaalde in artikel 3 Wte zonder goedgekeurd prospectus effecten aan het publiek heeft aangeboden. Dit brengt volgens de Curator mee dat de desbetreffende rechtshandelingen, waaronder de uitbetalingen aan [A], ingevolge artikel 3:40, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig zijn en de uitbetaalde bedragen aan de boedel terugbetaald moeten worden.

De rechtbank volgt de Curator hierin niet. Artikel 3:40, tweede lid BW bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling, doch op grond van het derde lid geldt dit niet voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

De vraag of overtreding van de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft, wordt in de Wtk en de Wte en de toelichting daarop niet beantwoord. Op dit punt wordt evenwel duidelijkheid verschaft door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die per 1 januari 2007 in werking is getreden en waarin genoemde bepalingen uit de Wtk en de Wte in respectievelijk de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft zijn ondergebracht. In artikel 1:23 Wft is namelijk bepaald, dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in die wet anders is bepaald, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de in de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft genoemde rechtshandelingen. De rechtbank is op de gronden als vermeld in het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 juli 2006, LJN: AY7939, van oordeel dat de thans ingevolge de Wft geldende regeling ook het voordien geldende recht weergeeft, zodat eventuele met de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte strijdige rechtshandelingen niet nietig of vernietigbaar zijn en de vordering van de Curator in zoverre niet kan slagen.

De Curator heeft vervolgens betoogd dat [A] zich door de uitbetalingen in ontvangst te nemen schuldig heeft gemaakt aan schuldheling als bedoeld in artikel 417 bis Sr, de uitbetalingen daarom ingevolge artikel 3:40 BW nietig zijn en terugbetaald moeten worden. De Curator heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat zoals uit het arrest in de strafzaak blijkt — en [A] op onderdelen betwist — de aan [A] uitbetaalde bedragen door [B] door oplichting zijn verkregen. De Curator betoogt dat [A] dit redelijkerwijs had moeten vermoeden nu de door hem gestelde ‘belegging’ bij [B] op vele punten afwijkt van een normale belegging, omdat:

De rechtbank stelt voorop dat artikel 417 bis, eerste lidSr, niet de strekking heeft daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Voor zover de Curator zich beroept op artikel 3:40 tweede lid BW kan dit hem, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 3:40 BW dan ook niet baten.

De Curator heeft verder aangevoerd dat de uitbetalingen op grond van de met [A] gesloten overeenkomst slechts dienden ter uitvoering van de door [B] opgezette zwendel. Juist met de uitbetalingen werd immers de illusie in stand gehouden dat de voorgespiegelde rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [B] ter beschikking te (blijven) stellen. Nu de overeenkomst en de op basis daarvan verrichte uitbetalingen aldus strekten ter instandhouding van de door [B] opgezette zwendel, zijn deze als strijdig met de goede zeden op de voet van artikel 3:40 eerste lid BW nietig, aldus de Curator.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 1951, NJ 1952, 128 leidt de rechtbank af dat de ongeoorloofde bedoelingen van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, slechts tot nietigheid daarvan kunnen leiden, indien bij het aangaan daarvan die onzedelijke bedoeling ook voor de wederpartij kenbaar was. Om te kunnen beoordelen of aan dat vereiste is voldaan, moet eerst worden vastgesteld welke concrete informatie over het handelen van [B] bij [A] bekend was.

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] wist dat [B] in privé handelde. [A] heeft onbetwist gesteld dat hij in 1995 bij de Kredietbank in België belegde waar [B] werkzaam was als valutahandelaar. In 1999 werd hij benaderd door [B], die inmiddels directeur was van de beleggingsonderneming Intervaluta en bekend stond als een zeer deskundig en succesvol belegger, met het voorstel deel te nemen aan beleggingen in Japanse warrants. [A] ging ervan uit dat [B] op deze wijze in privé voor een beperkte groep mensen belegde. [A] heeft niet bestreden dat [B] uitsluitend mondelinge mededelingen over de beleggingen in Japanse warrants heeft gedaan en daarover geen documentatie heeft verstrekt. [A] heeft evenmin bestreden dat hij de schriftelijke overeenkomst heeft opgesteld. Wel kreeg hij van [B] op gezette tijden een overzicht van het behaalde rendement op zijn beleggingen, met het verzoek aan te geven of hij dit al dan niet wilde laten uitbetalen.

[A] stelt dat hij geen zicht had op de wijze waarop zijn inleg door [B] werd belegd of de wijze waarop [B] dit organiseerde. De Curator heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan volgen. Anders dan de Curator stelt, blijkt uit de met [B] gesloten overeenkomst niet dat terugbetaling van de inleg gegarandeerd was, zodat niet als juist kan worden aanvaard dat de voorgestelde belegging voor [A] geen risico's meebracht. [A] heeft niet bestreden dat — zoals de Curator stelt — hij met name in de eerste jaren een zeer hoog rendement op zijn inleg heeft ontvangen.

Vervolgens is aan de orde of [A] op grond van de bij hem bekende gegevens, had moeten vermoeden dat de aan hem uitbetaalde bedragen van oplichting afkomstig waren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.

Hoewel met de Curator kan worden aangenomen dat de aldus op basis van een enkele mondelinge afspraak tot stand gekomen belegging bij [B] een ongebruikelijke is en dat daarop vervolgens een extreem hoog rendement is uitbetaald, leidt dat op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang beschouwd met de overige omstandigheden van het geval, tot de slotsom dat [A] daaruit redelijkerwijze had kunnen afleiden dat de aan hem uitbetaalde bedragen uit oplichting werden verkregen. Daarbij acht de rechtbank enerzijds van belang dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op basis waarvan voor [A] concreet aanleiding bestond aan de betrouwbaarheid van de persoon van [B] te twijfelen. [B] was bij [A] bekend in zijn hoedanigheid van directeur van Intervaluta en de Curator heeft ook niet betwist dat hij gold als een deskundig en succesvol belegger. Anderzijds is van belang dat, nu [B] de beweerdelijk behaalde rendementen steeds netjes op tijd aan [A] uitbetaalde, ook het feitelijke verloop van de beleggingen geen aanleiding gaf om aan de betrouwbaarheid daarvan te twijfelen of daarnaar onderzoek te verrichten. Daarbij komt dat, naar [A] terecht betoogt, de uitbetaalde rendementen in verhouding tot de rendementen die in de desbetreffende periode in principe op speciale beleggingsproducten zoals geschreven put- en callopties konden worden behaald, niet zo hoog waren dat reeds daarom geen sprake kon zijn van daadwerkelijk behaalde beleggingsrendementen.

Onder deze omstandigheden is weliswaar juist dat [A] onvoorzichtig heeft gehandeld door zijn geld in blind vertrouwen ter belegging aan [B] ter beschikking te stellen zonder daaromtrent kritische vragen te stellen en te blijven stellen, doch dat handelen leidt niet tot de conclusie dat de motieven van [B] ook voor [A] kenbaar waren.

De vordering van de Curator kan in zoverre niet slagen.

Als derde grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat de aan [A] uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald. De Curator stelt daartoe dat [A] blijkens de met [B] gesloten overeenkomt slechts recht had op uitbetaling van op zijn beleggingen behaalde rendementen. Nu, naar uit het arrest in de strafzaak volgt, in het geheel niet is belegd en dus ook geen rendementen zijn behaald, ontbreekt volgens de Curator de rechtsgrond voor de uitbetalingen.

De rechtbank volgt de Curator ook hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat [B][A] heeft benaderd met het voorstel voor hem te beleggen in Japanse warrants en hem de daarop te behalen rendementen uit te betalen. In de daarop volgende jaren heeft [B], naar evenmin in geschil is, steeds aan [A] meegedeeld welke rendementen hij had behaald en hem verzocht aan te geven of hij deze bij de hoofdsom wilde bijschrijven of opnemen. Zoals hiervoor reeds is overwogen bestond daarbij voor [A] onvoldoende concrete aanleiding te betwijfelen dat de door [B] telkens aan hem uitbetaalde bedragen afkomstig waren uit het op zijn beleggingen behaalde rendement. De rechtbank is met [A] van oordeel dat hij onder deze omstandigheden redelijkerwijze erop heeft mogen vertrouwen dat [B] met de uitbetalingen telkens voldeed aan zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenis om de op de belegging behaalde rendementen uit te keren.

Dit vertrouwen staat aan toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling in de weg. Het is immers [B] geweest die [A] welbewust in de waan heeft gebracht dat een voldoende rechtsgrond voor de betalingen bestond, zodat ook indien met de Curator wordt aangenomen dat geen rendementen zijn behaald en aldus geen voldoende rechtsgrond voor de uitbetalingen zou bestaan, het gelet op het door [B] bij [A] opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de Curator, die daarbij op de voet van artikel 68 Faillissementswet (Fw) de rechten van [B] uitoefent, de uitbetalingen desalniettemin met succes als onverschuldigd betaald terug zou kunnen vorderen.

Als laatste grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat [A] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B]. De Curator betoogt dat de vordering tot schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking — anders dan de hiervoor behandelde vordering uit onverschuldigde betaling — door hem namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. [B] beschikte immers over een enorm negatief vermogen waardoor iedere uitbetaling aan [A] ten laste kwam van de overige schuldeisers, die met de aan [A] voldane bedragen niet meer betaald konden worden, zodat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.

De Curator betoogt vervolgens dat, zo de tussen [B] en [A] gesloten overeenkomst al een rechtsgrond voor de uitbetalingen zou vormen, die overeenkomst inclusief de uitvoering daarvan geen naar maatschappelijke opvattingen normale rechthandeling is. In feite ging het om de uitvoering van de oplichting door [B] en dat kan de verrijking van [A] die daarvan het gevolg is geweest niet rechtvaardigen. [A] is om die reden gehouden de als gevolg daarvan door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, aan de boedel te vergoeden, aldus de Curator.

[A] heeft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bestreden en daartoe allereerst aangevoerd dat de Curator daarin niet-ontvankelijk is. De vordering kan gelet op het vereiste verband tussen de verrijking en de verarming, slechts door individuele, door de uibetalingen verarmde schuldeisers van [B] worden ingesteld en niet door de Curator. [A] wijst erop dat de uitbetalingen deels al hebben plaatsgevonden vóórdat een deel van de huidige schuldeisers had ingelegd. Laatstgenoemden kunnen als gevolg van die uitbetalingen dan ook niet zijn verarmd.

Verder bestrijdt [A] de ongerechtvaardigdheid van de verrijking als gevolg van de uitbetalingen, aangezien de met [B] gesloten overeenkomst daarvoor een voldoende rechtsgrond oplevert. Tot slot bestrijdt hij het bestaan van causaal verband en de omvang van de door de Curator gestelde schade en beroept hij zich ten aanzien van een deel van de verrichte uitbetalingen op verjaring.

De rechtbank stelt voorop dat de Curator — ingeval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde — bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan [B] zelf toe (Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Dit geldt ook in het geval de benadeling slechts schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de benadelende handelingen zijn ontstaan (Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 174). Bovendien bestaat — anders dan [A] heeft betoogd — geen goede grond de bevoegdheid van de Curator om — uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen — een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van geleden schade, te beperken tot de kring van personen die gelet op hun betrokkenheid, op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de Curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Het gaat hier om het verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade waarbij het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de Curator om op te treden tegen bij de benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, meebrengt dat de derde tegenover de Curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628).

De rechtbank is in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, anders dan [A], van oordeel dat de bevoegdheid van de Curator om in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, namens hen een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, niet is beperkt tot het jegens die derde geldend maken van een vordering uit onrechtmatige daad. Er bestaan geen goede gronden aan te nemen dat de Curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, [A]— als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden — niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is gelet op het bij het optreden van de Curator tegen benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken collectieve belang, geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet terzake, nu de Curator hier optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die — naar de Curator onbetwist heeft gesteld — als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan [A]. De slotsom is dan ook dat de Curator ontvankelijk is in zijn vordering.

Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. [A] heeft niet betwist dat hij als gevolg van de in verhouding tot zijn inleg zeer hoge uitbetalingen is verrijkt, maar voert aan dat de tussen hem en [B] gesloten overeenkomst een redelijke grond voor die uitbetalingen oplevert.

De rechtbank volgt [A] daarin niet. Zoals hiervoor is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [B] en [A] zijn overeengekomen dat [B] de hem door [A] ter beschikking gestelde gelden zou beleggen in Japanse warrants en dat hij hem de daarop te behalen rendementen zou uitbetalen. Dit brengt mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts een redelijke grond voor de als gevolg van de uitbetalingen opgetreden verrijking van [A] kan opleveren, indien en voor zover ook daadwerkelijk behaalde rendementen zijn uitbetaald. Indien echter juist is dat, zoals de Curator stelt, niet is belegd en geen rendementen zijn behaald, moet worden aangenomen dat de uitbetalingen gedaan werden uit de inleg van andere geldverstrekkers. Deze uitbetalingen strekten aldus ter instandhouding van de door [B] opgezette zwendel, aangezien — zoals het gerechtshof in de strafzaak overwoog — daarmee de illusie in stand werd gehouden dat de voorgespiegelde zeer hoge rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [B] ter beschikking te (blijven) stellen. In dat geval moet met de Curator worden geoordeeld dat een redelijke grond voor de uitbetalingen en de daaruit gevolgde verrijking van [A] ontbreekt, terwijl als gevolg daarvan de overige schuldeisers uit de aldus aan [A] betaalde bedragen niet meer voldaan kunnen worden.

De conclusie is dan ook dat, indien en voor zover de aan [A] gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door [B] op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen, [A] daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] ongerechtvaardigd is verrijkt.

[A] heeft evenwel bij gebrek aan wetenschap betwist dat het door hem aan [B] ter beschikking gestelde geld in het geheel niet is belegd en dat reeds daarom ook geen behaalde rendementen zijn uitbetaald. Hoewel als onvoldoende gemotiveerd betwist met de Curator kan worden aangenomen dat — zoals ook uit het arrest in de strafzaak blijkt — door [B] in ieder geval vanaf 2003 niet meer is belegd en dus ook geen behaalde rendementen meer zijn uitbetaald, staat dit voor de uitbetalingen in de periode van 10 april 1999 tot 31 december 2002 geenszins vast. De rechtbank zal de Curator, op wie de bewijslast van zijn stellingen rust, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat ook in de periode voor 1 januari 2003 door [B] met het hem door [A] ter beschikking gestelde geld niet in Japanse warrants is belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit daarop behaalde rendementen.

Indien de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, is daarmee tevens komen vast te staan dat [A], voor zover de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen zijn inleg overstijgen, ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, zodat hij verplicht zal zijn, voor zover dit redelijk is, hun schade te vergoeden. Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank dienaangaande reeds thans het volgende.

[A] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat door de overige geldverstrekkers geen schade is geleden. Hij stelt daartoe dat hun schade gelijk moet worden gesteld met het verschil tussen de hoogte van hun aandeel in een eventuele slotuitdeling in het faillissement met, en zonder terugbetaling door [A]. Die uitkering zal echter hoe dan ook nihil zijn nu de Belastingdienst in het faillissement van [B] een preferente vordering heeft van € 14.000.000,00, aldus [A].

Dit verweer slaagt niet. [A] miskent daarmee immers dat de Curator zijn vordering niet slechts instelt ten behoeve van degenen wier inleg door [B] aan [A] is uitbetaald, maar dat deze strekt tot vergoeding van de schade die is geleden door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B], waaronder ook de Belastingdienst.

[A] heeft vervolgens betoogd dat, nu de Curator voor het eerst per brief van 6 juni 2006 aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, diens vordering is verjaard voor zover die ziet op vóór 6 juni 2001 gedane uitbetalingen.

De rechtbank volgt [A] ook hierin niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade als de onderhavige door verloop van vijf jaren na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het had daarbij op de weg van [A] gelegen om, mede gelet op het feit dat door de AFM pas in september 2004 een onderzoek naar de handelwijze van [B] is gestart, tenminste te onderbouwen waarom en op basis van welke concrete feiten en omstandigheden de benadeelde gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] ook al voordien bekend hadden kunnen zijn met de door hen als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking van [A] geleden schade. [A] heeft dat niet gedaan en daarmee onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de verjaring al voor 6 juni 2001 is gaan lopen en aldus per 6 juni 2006 was voltooid.

Vervolgens is aan de orde in hoeverre [A] gehouden zal zijn de door de gezamenlijke schuldeiser geleden schade te vergoeden. Daarbij geldt dat de schadevergoedingsplicht ingevolge artikel 6:212 BW enerzijds wordt beperkt tot maximaal het bedrag van de verrijking terwijl anderzijds slechts een verplichting tot schadevergoeding bestaat voor zover dat redelijk is. De eerste begrenzing brengt hier mee dat [A] ten hoogste gehouden kan zijn tot terugbetaling van het verschil tussen zijn inleg en dat deel van de uitbetalingen dat niet afkomstig is van op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de eerste begrenzing meebrengt dat een eventuele schadevergoedingsverplichting van [A] in zoverre moet worden beperkt dat aan hem tot aan de datum van het faillissement, een op zijn inleg te behalen redelijk rendement toekomt, waarvoor de rechtbank zal aansluiten bij de hoogte van de wettelijke rente.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat indien en voor zover de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, [A] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] geleden schade, welke bestaat uit het verschil tussen de inleg — vermeerderd met de wettelijke rente tot 15 juni 2005 — en de som van de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat nu [A] de juistheid van het door de Curator eerst ter gelegenheid van de comparitie overgelegde laatste overzicht van de inleg en de uitbetalingen op onderdelen heeft betwist, partijen zich daaromtrent — na bewijslevering — desgewenst nader zullen kunnen uitlaten.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat de Curator kan doen meedelen of, en zo ja op welke wijze, hij het onder 4.18 omschreven bewijs wenst te leveren. De rechtbank zal voorts bepalen dat desgewenst reeds thans hoger beroep van dit vonnis kan worden ingesteld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.