Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2015, nr. 200.132.303/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 mei 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juli 2013,

- de memorie van grieven (met een productie),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

"alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, moge behagen om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Heerenveen, van 8 mei 2013 (productie 1), gewezen tussen requirante als eiseres en gerequireerde als gedaagde te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van requirante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties."

we het hebben geïnd. Dat heet een bijschrijving Onder Gewoon Voorbehoud (OGV). Of de

ING dat doet hangt onder meer af van het bedrag. Meer informatie over OGV vindt u op

ING.nl.

Kan de ING het bedrag na bijschrijving niet innen, dan schrijven we het bedrag weer

van uw Betaalrekening af.

Het verwerken van verzilverde cheques duurt langer dan de normale

uitvoeringstermijn van schriftelijke betaalopdrachten. Meer informatie over de

uitvoeringstermijnen vindt u op ING.nl.

Een bijschrijving via cheques is niet gegarandeerd. In het geval van vervalsing of

fraude kan de ING het bedrag weer van uw rekening schrijven.

Voor het verzilveren van cheques brengt de ING u kosten in rekening. Ook de bank van de

uitschrijver kan kosten in rekening brengen. Die kosten berekenen we door aan u. Meer

informatie over de kosten betreffende het uitschrijven van cheques vindt u op ING.nl.

(…)Afwijkende voorwaarden 58 Aansprakelijkheid

Als iemand misbruik maakt van een door u uitgeschreven of door u te verzilveren cheque of

bij diefstal of verlies ervan is de schade geheel voor uw eigen rekening. De ING is dan niet

aansprakelijk behalve als de schade het gevolg is van opzet af grove schuld van de ING.”

Cheques met bedragen tot € 50.000,- worden door ING (in beginsel) “onder

gewoon voorbehoud” afgerekend waarbij het bedrag na ongeveer 12 tot 14 werkdagen op de

rekening van de aanbieder van de cheque wordt bijgeschreven. Cheques met bedragen vanaf € 50.000,- worden door ING (in beginsel) “op incassobasis” afgerekend. Bijschrijving vindt dan pas plaats zodra ING het bedrag van de betrokken bank heeft ontvangen. Dit beleid is vermeld op de website van ING.

[appellante] is begin 2009 op het internet op een advertentie gestuit waarin een i-Phone

werd aangeboden door een Nigeriaanse persoon, de heer [X] (hierna: [X] ). [appellante] heeft deze i-Phone van [X] gekocht en heeft het aankoopbedrag aan [X] overgemaakt. Nadien is [appellante] wederom door [X] benaderd inzake diverse aanbiedingen voor smartphones en MacBooks. [appellante] heeft in totaal een bedrag van meer dan € 13.000,- aan [X] overgemaakt zonder hiervoor enige tegenprestatie van [X] te ontvangen.

[appellante] en [X] hebben uiteindelijk afgesproken dat [appellante] een cheque van [X]

zou ontvangen waarmee zij de reeds betaalde gelden terug zou kunnen krijgen. De hierna

door [appellante] van [X] ontvangen cheque vermeldde een hoger bedrag dan het bedrag dat

[appellante] aan [X] had betaald. Desgevraagd deelde [X] daarop aan [appellante] mee dat de

cheque niet alleen het aan [appellante] toekomende geld betrof maar ook het geld van een

andere persoon, de heer [Y] (hierna: [Y] ), aan wie door [X] een

bedrag van € 19.120,62 verschuldigd was. Afgesproken werd dat [appellante] dit bedrag aan [Y] zou doorbetalen. Op de door [appellante] van [X] ontvangen cheque werd The Bank of Nova Scotia te Londen (VK) als betrokken bank vermeld. De cheque vermeldde een bedrag van $ 45.100,- met [appellante] als begunstigde / nemer.

[appellante] heeft de cheque op 18 februari 2011 (aldus [appellante] ) dan wel 23 februari 2011 (aldus ING) ter verzilvering aangeboden bij een filiaal van ING te Steenwijk. Een medewerker van ING heeft toen de cheque van [appellante] in ontvangst genomen.

Na ontvangst en registratie van de cheque heeft ING op 23 februari 2011 de cheque doorgestuurd naar haar correspondentbank Barclays Bank (VK) en Barclays Bank verzocht om “under usual reserve" de tegenwaarde van de cheque aan ING te betalen. Tevens heeft ING de te verrichten betaling van het chequebedrag in haar administratie verwerkt ten gunste van de betaalrekening van [appellante] , waarbij de creditering feitelijk op 9 maart 2011 zou plaatsvinden.

Op 28 februari 2011 ontving ING bericht van Barclays Bank dat zij de cheque niet in behandeling kon nemen omdat zij niet voor ING als correspondentbank samenwerkt met de Bank of Nova Scotia, van welke bank de gelden moesten worden ontvangen. De cheque is door Barclays Bank onbetaald retour gestuurd aan ING. ING heeft hiervan geen mededeling gedaan aan [appellante] .

Omdat de reeds ingevoerde betalingsopdracht (hiervoor sub 3.1.10 vermeld) niet uit

het boekingssysteem van ING kon worden verwijderd heeft ING een debetboeking in haar boekingsysteem verwerkt met dezelfde datum - 9 maart 2011 - als de creditering.

De tegenwaarde van de cheque ad € 32.676,42 is op 9 maart 2011 door ING op de en/of rekening van [appellante] bijgeboekt onder vermelding van “Transactie CQ2011022330297 ING BANK NV BUITENL BET VERK Cheque-Afrek 043998 Cred Ogv zie art. 17 alg. voorw. USD 45,100.00 1.382000". Voor het verzilveren van de cheque heeft ING met valutadatum 9 maart 2011 een bedrag van € 35,11 aan kosten in rekening gebracht.

Nadat [appellante] via haar account van Mijn.ING.nl op 9 maart 2011 had

geconstateerd dat de tegenwaarde van de cheque door ING op haar betaalrekening was

bijgeboekt, heeft zij een bedrag van € 19.120,62 aan [Y] overgemaakt.

ING heeft dezelfde dag nog een debetboeking voor een bedrag van

€ 32.276,53 uitgevoerd ten laste van de betaalrekening van [appellante] onder vermelding van

“ING BANK NV BUITENL BET VERK TRANSACTIE CQ2011022330297 Cheque 043998 Onbetaald retour, ogv cheque USD 45,100.00 1.3973000". Voor de debetboeking heeft ING een bedrag van € 25,- aan kosten in rekening gebracht.

Op 9 maart 2011 heeft ING de cheque rechtstreeks ter incasso toegestuurd aan

de Bank of Nova Scotia. ING heeft op 18 maart 2011 bericht ontvangen van de Bank of Nova Scotia, dat het chequebedrag niet kan worden uitgekeerd in verband met geconstateerde fraude.

In een brief van 28 maart 2011 heeft ING [appellante] onder meer het volgende geschreven: “Hierbij informeren wij u dat de volgende cheque door de betrokken bank onbetaald retour is gemeld(…)De reden voor de retourzending van deze cheque isER VERMOEDELIJK FRAUDE GEPLEEGD IS MET DE CHEQUE. HET ORIGINEEL BLIJFT MOGELIJK VOOR ONDERZOEK IN HET BEZIT VAN DE BETROKKEN BANK OF DE POLITIE UIT HET BETREFFENDE LAND.”

De rechtsbijstandverzekeraar van [appellante] heeft ING in een brief van 15 maart 2012, nadat eerder correspondentie tussen partijen had plaatsgevonden, aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] geleden schade als gevolg van een zorgplichtschending door ING.procedure in eerste aanleg

[appellante] heeft ING gedagvaard voor de kantonrechter en heeft, na vermindering van eis, betaling gevorderd van een bedrag van in hoofdsom € 18.720,73, te vermeerderen met wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Volgens [appellante] heeft ING haar zorgplicht geschonden - kort gezegd - door niet uit te leggen wat creditering "onder gewoon voorbehoud" inhoudt en door [appellante] niet te waarschuwen dat de cheque ongedekt was toen ING dat ruimschoots voor 9 maart 2011, de datum waarop het bedrag werd bijgeschreven op de rekening van [appellante] , ontdekte. [appellante] wijst er ook op dat tijdens het gesprek met de medewerker van ING op 18 februari 2011 door die medewerker is aangegeven dat ING de cheque zou controleren, dat [appellante] indien er iets mis was met de cheque dat binnen 14 dagen zou horen en dat indien de cheque goed was, het geld binnen 21 dagen op de rekening van [appellante] zou worden bijgeschreven. [appellante] stelt dat zij niet op de hoogte is gesteld van de inhoud van artikel 17 van de Algemene Bankvoorwaarden, een bepaling die voor haar als leek bovendien niet begrijpelijk is, en dat zij niet om creditering onder gewoon voorbehoud heeft gevraagd. ING heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] . Zij stelt dat zij zich op artikel 17 van de Algemene Voorwaarden/artikel 23 van de Algemene Bankvoorwaarden kan beroepen, ook indien [appellante] niet van de inhoud van die bepaling op de hoogte is. Deze bepaling wordt volgens ING door alle banken toegepast. ING betwist dat haar medewerker in het gesprek op 18 februari 2011 heeft gezegd dat indien de cheque goed was, het geld binnen 21 dagen zou worden bijgeschreven op de rekening van [appellante] . ING betwist ook dat [appellante] daadwerkelijk schade heeft geleden en bestrijdt het causaal verband tussen de gestelde schade en de haar verweten zorgplichtschending. Volgens ING is bij [appellante] sprake van eigen schuld. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen en heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Volgens de kantonrechter is van een zorgplichtschending door ING geen sprake. ING kan zich dan ook op artikel 17 van de, op de overeenkomst toepasselijke, Algemene Voorwaarden beroepen. bespreking van de grieven

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat op de overeenkomst tussen partijen (artikel 17 van) de Algemene Voorwaarden en (artikel 23 van) de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van toepassing zijn. Evenmin staat in hoger beroep nog ter discussie dat ING [appellante] de redelijke mogelijkheid heeft geboden kennis te nemen van de door ING gehanteerde algemene voorwaarden. Artikel 17 van de Algemene Voorwaarden en artikel

23 van de Algemene Bankvoorwaarden maken het ING mogelijk om een cheque onder voorbehoud te crediteren, zoals zij ook heeft gedaan. Volgens [appellante] zijn deze bepalingen echter onredelijk bezwarend. Met grief 2, die het hof vanwege haar verstrekkende karakter eerst zal behandelen, verwijt [appellante] , die een beroep doet op de vernietigbaarheid van genoemde bepalingen, de kantonrechter dat hij deze niet als onredelijk bezwarend heeft aangemerkt. [appellante] wijst er op dat de bepalingen ING het recht verlenen een eerder gedane betaling met terugwerkende kracht ongedaan te maken, ook nog eens zonder voorafgaande mededeling.

Het hof volgt [appellante] niet in het betoog dat de gewraakte bepalingen onredelijk bezwarend zijn. Naar het oordeel van het hof moeten de bepalingen in beginsel als voor de cliënt gunstige bepalingen worden aangemerkt; ze brengen immers mee dat een cliënt die een cheque ter incassering aanbiedt, reeds over dat bedrag kan beschikken voordat de bank de tegenwaarde heeft ontvangen. In het - naar aangenomen moet worden - normale geval dat de betrokken bank de cheque uitbetaalt, is de cliënt hierdoor juist gebaat. Hij ontvangt het bedrag al voor het door zijn bank is ontvangen. Het is dan echter niet onredelijk dat in het geval de betrokken bank de cheque niet uitbetaalt, de bank het ten onrechte gecrediteerde bedrag terugboekt. Op zichzelf wordt de cliënt door die terugboeking niet benadeeld (vgl. Hoge Raad 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5078, waarin het cassatieberoep tegen het oordeel van het hof Den Haag dat van een onredelijk bezwarende bepaling sprake is met artikel 81 RO werd verworpen). Door de bepalingen blijft het risico dat inherent is aan een betaling per cheque (de cheque kan vals of ongedekt zijn), welk risico rust op degene die een betaling per cheque accepteert, de cliënt van de bank, op de cliënt rusten; van een verschuiving van het risico in het nadeel van de cliënt is geen sprake. Het evenwicht tussen de uit de overeenkomst tussen de bank en de consument-cliënt voortvloeiende rechten en verplichtingen wordt door de bepalingen dan ook niet ten nadele van de consument aanzienlijk verstoord.

Het hof voegt daaraan toe dat artikel 23 van de Algemene Bankvoorwaarden, welke bepaling zakelijk overeenkomt met artikel 17 van de Algemene Voorwaarden, in de toelichting op de Algemene Voorwaarden wordt uitgelegd. De bepalingen zijn, zeker wanneer de toelichting daarbij in aanmerking wordt genomen, niet alleen grammaticaal begrijpelijk maar ook voldoende transparant en gespecificeerd, waardoor [appellante] op basis daarvan kon voorzien welke economische gevolgen uit de toepassing van deze bepalingen voor haar konden voortvloeien (vgl. HvJ EU 30 april 2014, C26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler).

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de genoemde bedingen ook een (ambtshalve) toetsing van de bedingen aan de Richtlijn 1993/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten kunnen doorstaan.

De grief faalt dan ook.

Met de grieven 1, 3, 4 en 5 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ING bij de afhandeling van de cheque, en bij haar keuze om daarbij de methode van creditering onder gewoon voorbehoud toe te passen, haar zorgplicht niet heeft geschonden. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.

Volgens [appellante] heeft ING haar zorgplicht geschonden door de cheque bij inname niet nader te onderzoeken, door geen uitleg te geven over de term creditering onder gewoon voorbehoud, door niet te wijzen op de mogelijkheid van uitbetaling op incassobasis in plaats van op basis van creditering onder gewoon voorbehoud en door [appellante] niet te informeren over de retournering van de cheque door Barclays.

Het hof heeft om deze grieven te kunnen beoordelen behoefte aan meer informatie. Om die reden zal het hof een comparitie van partijen gelasten voor het verstrekken van inlichtingen door partijen. Bij gelegenheid van deze comparitie zullen in elk geval de volgende vragen aan de orde komen: a. Wanneer is de cheque door [appellante] ingeleverd en op welke wijze is dat gebeurd? b. Heeft [appellante] toen met een medewerker van de bank gesproken? Zo ja, waar vond dat gesprek plaats (aan de balie of in een aparte ruimte) en was de inhoud ervan? c. Wat is de gebruikelijke gang van zaken bij ING rond het afhandelen van aangeboden cheques? is die gang van zaken vastgelegd in een protocol?Indien sprake is van een protocol dient ING dit protocol in het geding te brengen.d. Wordt door ING geregistreerd - en zo ja op welke wijze - wanneer, waar, op welke wijze en door wie een cheque wordt aangeboden en welke medewerker van ING de cheque in ontvangst heeft genomen?Indien dat niet het geval is, op welke wijze wordt gewaarborgd dat de cheque op de juiste wijze wordt verwerkt binnen de organisatie van de bank en achteraf is te traceren wat er in de diverse stadia van verwerking met de cheque is gebeurd?e. Wordt bij de administratieve verwerking van cheques gebruik gemaakt van (elektronische) begeleidingsformulieren waarop is aangegeven wat er met de cheque is gebeurd, dan wel wordt terzake een (elektronisch) dossier bijgehouden?ING dient de volledige interne documentatie (eventueel dossier en eventuele begeleidingsformulier) betreffende de verwerking van de cheque in het geding te brengen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata met het oog op de planning van de comparitie.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen, [appellante] in persoon en ING vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.10 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2015 tot en met april 2016 zullen opgeven op de roldatum 15 december 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat ING de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 3.10 in het geding dient te brengen en dat zij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of (andere dan de genoemde) producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;

verstaat dat het hof de procesdossiers van partijen onder zich zal houden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag17 november 2015.