HR, 07-12-2007, nr. C06/201HR

Rolnr. C06/201HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 5 okt. 2007

conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak, waarin een bank aanzuivering vordert van de debetstand op bij haar aangehouden rekeningen, gaat het om de vraag of de bank zich kan beroepen op een bepaling uit haar algemene voorwaarden en of zij heeft gehandeld overeenkomstig haar zorgplicht jegens de rekeninghouder.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.4 van het vonnis van de rechtbank (zie r.o. 2 van het arrest van het hof). Zij komen op het volgende neer.

(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: ABN AMRO, heeft met thans eiser tot cassatie sub 1, hierna: [eiser 1], twee rekening-courantovereenkomsten gesloten.

(ii) [Eiser 1] heeft in juli 2001 en in september 2001 cheques van Wells Fargo Bank te Malibu aan ABN AMRO ter incasso aangeboden. Op de transactiebonnen betreffende de ontvangst van de aangeboden cheques is vermeld "o.g.v. afrekenen".

(iii) ABN AMRO heeft de bedragen waarvoor de cheques waren uitgeschreven aanstonds op een bankrekening van [eiser 1] bijgeboekt onder vermelding "o.g.v. afrkg cheq (...)". [Eiser 1] heeft deze bedragen van zijn bankrekening(en) opgenomen.

(iv) Nadat ABN AMRO was gebleken dat zij de cheques niet kon incasseren bij de Wells Fargo Bank, heeft zij de bijgeschreven bedragen teruggeboekt.

(v) De bankrekeningen van [eiser 1] vertoonden per 5 december 2001 een volgens de toepasselijke algemene voorwaarden ongeoorloofde debetstand van Euro 16.728,63 respectievelijk Euro 5.598,33.

(vi) Op de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [eiser 1] zijn de algemene voorwaarden van ABN AMRO van toepassing. Art. 17 daarvan luidt:

"Iedere creditering geschiedt onder het voorbehoud dat, indien de bank de tegenwaarde daarvoor nog moet ontvangen, deze tijdig en behoorlijk in haar bezit komt. Bij gebreke daarvan is de bank bevoegd de creditering ongedaan te maken. (...)."

3. ABN AMRO heeft [eiser 1] (en thans eiseres tot cassatie sub 2, de echtgenote van [eiser 1], hierna: [eiseres 2]) bij exploot van 4 maart 2002 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en aanzuivering van de debetstand, met rente en kosten, gevorderd.

4. [Eiser 1] heeft als verweer tegen de vordering van ABN AMRO onder meer aangevoerd dat de debetstand is ontstaan door de terugboeking van de op grond van de cheques bijgeboekte bedragen en dat ABN AMRO tot die terugboeking niet gerechtigd was, zulks omdat art. 17 van de algemene voorwaarden van ABN AMRO niet van toepassing is aangezien die voorwaarde onredelijk bezwarend is, en voorts omdat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden door [eiser 1] niet te informeren over de gang van zaken bij het incasseren van de cheques "o.g.v." ("onder gewoon voorbehoud").

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 december 2002 het verweer van [eiser 1] verworpen en [eiser 1] veroordeeld aan ABN AMRO een bedrag van Euro 22.326,96, vermeerderd met rente en kosten, te betalen.

6. Op het hoger beroep van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 30 maart 2006 [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep (op gronden vermeld in r.o. 5) en het tussen ABN AMRO en [eiser 1] gewezen vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

7. Het hof verwierp, evenals de rechtbank, de stelling van [eiser 1] dat ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 6):

"Daargelaten of een zorgplicht van ABN AMRO als door [eiser 1] gesteld moet worden aangenomen, stelt [eiser 1] niet dat hij als gevolg van het niet-inachtnemen van die zorgplicht schade hebben (lees: heeft, A-G) geleden, althans beroept hij zich niet op verrekening en heeft hij (in reconventie) geen schadevergoeding gevorderd. In het midden kan dan blijven of ABN AMRO deze zorgplicht heeft geschonden en aldus tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser 1]. Overigens is het hof van oordeel dat ABN AMRO onder de gegeven omstandigheden niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht."

8. Het hof verwierp, evenals de rechtbank, tevens de stelling van [eiser 1] dat art. 17 van de algemene voorwaarden van ABN AMRO niet van toepassing is omdat die voorwaarde onredelijk bezwarend is. Voor zover die de stelling mede moet worden begrepen als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, overwoog het hof onder meer (r.o. 7):

"[Eiser 1] voert in dit verband aan dat het bijboeken onder gewoon voorbehoud bij particulieren ongebruikelijk is, zeker in het geval dat aan hen een consumptief krediet is verstrekt, dat de bank bekend was met de zwakke financiële positie van [eiser 1] en dat particulieren over het algemeen niet weten wat 'onder gewoon voorbehoud' betekent. Het hof is evenwel van oordeel dat ook al is [eiser 1] particulier en ook indien moet worden aangenomen dat [eiser 1] zich niet van de strekking van artikel 17 van de algemene voorwaarden bewust is geweest, dit op zichzelf onvoldoende is om toepasselijkheid van deze bepaling onaanvaardbaar te achten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser 1] zijn, door ABN AMRO betwiste stelling dat het bijboeken onder gewoon voorbehoud bij particulieren ongebruikelijk is, niet heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Het hof acht voorts van belang dat artikel 17 in het algemeen als een voor de cliënt gunstige bepaling moet worden aangemerkt; die bepaling brengt immers mee dat een cliënt die een cheque ter incassering aanbiedt, reeds over dat bedrag kan beschikken voordat de bank de tegenwaarde heeft ontvangen. In het - naar aangenomen moet worden - normale geval dat de betrokken bank de cheque uitbetaalt, is de cliënt hierdoor gebaat. Het is dan echter niet onredelijk dat in het geval de betrokken bank de cheque niet uitbetaalt, de bank het ten onrechte gecrediteerde bedrag terugboekt. Op zichzelf wordt de cliënt door die terugboeking niet benadeeld."

Voor zover de stelling strekt ten betoge dat art. 17 van de algemene voorwaarden van ABN AMRO onredelijk bezwarend moet worden geacht omdat het artikel onduidelijk is geformuleerd en/of voor meerdere uitleg vatbaar is, overwoog het hof onder meer (r.o. 8):

"Bij de uitleg van een contractsbepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). De omstandigheid dat een bepaling onduidelijk is geformuleerd, heeft invloed op de uitlegging daarvan. Die omstandigheid is echter op zichzelf geen grond om de bepaling onredelijk bezwarend te achten. Het hof is voorts in het licht van hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen van oordeel dat artikel 17 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is voor [eiser 1]."

9. [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen. ABN AMRO is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

10. Het hof heeft [eiseres 2] in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Geen van de middelen richt zich tegen deze beslissing van het Hof, zodat [eiseres 2] in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

11. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 6 - dat in het midden kan blijven of ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden en dat overigens ABN AMRO onder de gegeven omstandigheden niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht. Volgens het middel is dit oordeel niet (voldoende) gemotiveerd en daarom onbegrijpelijk.

12. Het middel faalt. Voor zover het wil betogen dat het hof zijn oordeel dat de vraag of ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden, in het midden kan blijven, niet heeft gemotiveerd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd met de overweging dat [eiser 1] niet heeft gesteld dat hij als gevolg van het niet-inachtnemen door ABN AMRO van haar zorgplicht schade heeft geleden, althans zich niet op verrekening heeft beroepen en (in reconventie) geen schadevergoeding heeft gevorderd. Voor zover het middel wil betogen dat deze motivering onvoldoende of onbegrijpelijk is, voldoet het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Het middel geeft immers in het geheel niet aan waarom de motivering onvoldoende of onbegrijpelijk zou zijn. Voor zover het middel zich richt tegen de overweging van het hof dat ABN AMRO onder de gegeven omstandigheden niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht, faalt het wegens gebrek aan belang. De overweging is door het hof kennelijk ("overigens") ten overvloede gegeven.

13. Het tweede middel neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 7 - dat in het normale geval dat de betrokken bank de cheque uitbetaalt, de cliënt hierdoor is gebaat en dat het dan niet onredelijk is dat in het geval de betrokken bank de cheque niet uitbetaalt, de bank het ten onrechte gecrediteerde bedrag terugboekt. Volgens het middel heeft het hof met dit oordeel het Nederlandse recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan de niet inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd.

14. Waarom dat zo is, geeft het middel echter niet aan. De opmerking dat "door creditering en vervolgens debitering niemand is gebaat" maakt in ieder geval niet duidelijk waarom en in welk opzicht het hof met zijn oordeel het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd. Het middel voldoet derhalve niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen, zodat het geen doel kan treffen.

15. Het derde middel bestrijdt de overweging van het hof - in r.o. 7 - dat de door ABN AMRO betwiste stelling van [eiser 1] dat het bijboeken "onder gewoon voorbehoud" bij particulieren ongebruikelijk is, niet is onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Het middel betoogt dat (het hof heeft miskend dat) de bedoelde stelling niet behoeft te worden onderbouwd, omdat het een algemene ervaringsregel is.

16. Het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. De verwerping door het hof van het beroep van [eiser 1] op art. 6:248 lid 2 BW steunt niet alleen op de grond dat [eiser 1] zijn door het middel bedoelde stelling niet heeft onderbouwd, maar ook op de grond dat, kort gezegd, in het normale geval dat de betrokken bank de cheque uitbetaalt, de cliënt hierdoor is gebaat en dat het dan niet onredelijk is dat in het geval de betrokken bank de cheque niet uitbetaalt, de bank het ten onrechte gecrediteerde bedrag terugboekt. Deze - door het tweede middel tevergeefs bestreden - grond kan het oordeel van het hof dat het niet onaanvaardbaar is [eiser 1] aan de toepasselijkheid van art. 17 van de algemene voorwaarden van ABN AMRO te houden, zelfstandig dragen, zodat het onderhavige middel reeds strandt op gebrek aan belang.

17. Het vierde middel verwijt het hof schending van het recht en/of verzuim van vormen door - in r.o. 8 - het Haviltex-criterium in het algemeen aan te halen, maar niet aan te geven waarom [eiser 1] als leek de betekenis en de gevolgen van de term "onder gewoon voorbehoud" had moeten begrijpen.

18. Ook dit middel faalt. [Eiser 1] heeft aangevoerd, zo heeft het hof in de aanhef van r.o. 8 vastgesteld, dat art. 17 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geacht omdat dit artikel onduidelijk is geformuleerd en/of voor meerdere uitleg vatbaar is. Het hof heeft deze stelling van [eiser 1] verworpen op grond van de overweging dat de omstandigheid dat een bepaling onduidelijk is, invloed heeft op de - met toepassing van het Haviltex-criterium uit te voeren - uitlegging daarvan, maar op zichzelf geen grond is om de bepaling onredelijk bezwarend te achten. In het licht van dit - in cassatie niet bestreden - oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof het Haviltex-criterium wel heeft genoemd, maar verder niet is ingegaan op de vraag of art. 17 onduidelijk is geformuleerd en/of voor meerdere uitleg vatbaar is en welke invloed deze omstandigheid heeft op de uitlegging van art. 17 aan de hand van dat criterium.

De conclusie strekt tot

(a) niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres 2] in haar cassatieberoep, en

(b) tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden