Hof Leeuwarden, 14-05-2008, nr. 0600549

Arrest d.d. 14 mei 2008

Rolnummer 0600549

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. A. Speksnijder,

tegen

Dactylo Uitzendbureau B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Dactylo,

procureur: mr. J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 februari 2006 en 27 juli 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 24 oktober 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Dactylo tegen de zitting van 8 november 2006.

Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

"dat het Gerechtshof de voornoemde vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde zal veroordelen tot vergoeding aan eiser van de materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 september 2003, alsmede tot betaling van een voorschot op genoemde schade ten bedrag van € 1.250,--, één en ander met veroordeling van gedaagde in de proceskosten in beide instanties".

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vorderingen toe te wijzen zoals bij dagvaarding gevorderd, kosten rechtens".

Bij memorie van antwoord is door Dactylo verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd tegen het vonnis van 27 juli 2006 met als conclusie:

"IN PRINCIPAAL APPEL:

Appellant niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans de grieven als ongegrond te verwerpen;

IN INCIDENTEEL APPEL:

Het vonnis, door de kantonrechter te Leeuwarden op 27 juli 2006 onder zaaknummer 163666 tussen partijen gewezen voorzover betrekking hebbende op geïntimeerde te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling c.q. verbetering van gronden;

ZOWEL IN PRINCIPAAL ALS IN INCIDENTEEL APPEL

Appellant in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel, te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en het arrest te dien aanzien uitvoerbaar bij voorraad te verklaren".

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"[appellant] volhardt bij zijn conclusie zoals vermeld bij memorie van grieven".

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

Dactylo heeft in het incidenteel appel twee benoemde grieven opgeworpen. Verder bevat de toelichting op grief I een onbenoemde grief.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

1. Tegen het vonnis van 16 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in zijn appel tegen dit vonnis niet ontvankelijk is.

Vaststaande feiten

2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006 heeft [appellant] geen grieven gericht. Grief I vermeldt weliswaar dat de kantonrechter "ten aanzien van de feiten" een aantal zaken ten onrechte overwogen heeft, maar de daar vermelde overwegingen hebben geen betrekking op de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2, maar op de conclusies die de kantonrechter in de volgende rechtsoverwegingen aan deze feiten verbindt.

3. In de toelichting op grief I in het incidenteel appel ligt een onbenoemde grief besloten, die zich wel keert tegen de vaststelling van de feiten. In deze toelichting komt Dactylo ook op tegen de vaststelling door de kantonrechter aan het slot van rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006, dat [appellant] door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen.

4. Afgezien van deze onbenoemde grief zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten, zodat het hof van deze feiten - met uitzondering van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over het blijvend letsel - zal uitgaan. Deze feiten komen in het kort op het volgende neer.

4.1. [appellant] is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht, waarna hij door Dactylo is uitgeleend aan Koning Coating Service B.V. te Wolvega - hierna: Koning - als productiemedewerker.

4.2. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. [appellant] is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto's.

4.3. Op zaterdag 20 september 2003 is [appellant] aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door [appellant] gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen.

4.4. [appellant] heeft zich onder behandeling van een arts moeten stellen en heeft zich gedurende enkele dagen ziek gemeld. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden voor Koning hervat.

Bespreking van de grieven

5. De vordering van [appellant] op Dactylo is gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is Dactylo jegens [appellant] aansprakelijk wanneer [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Koning schade heeft geleden, tenzij Dactylo aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van artikel 7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant]. Het hof tekent daarbij aan dat een eventueel tekortschieten van Koning in haar zorgverplichting als een tekortschieten van Dactylo in haar zorgverplichting heeft te gelden.

6. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft de vordering van [appellant] echter toch afgewezen, omdat geen sprake is van schending van de zorgverplichting.

7. Met grief I en met de onbenoemde grief in het incidenteel appel komt Dactylo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] blijvend letsel heeft opgelopen bij het voorval met het verfpistool. Volgens Dactylo staat dat niet vast en staat evenmin vast dat [appellant] schade heeft geleden.

8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] op 20 september 2003 tijdens zijn werk bij Koning betrokken is geweest bij een ongeval met een spuitpistool, waarbij verf in zijn rechterhand is terechtgekomen. Vast staat dat [appellant] zich die dag onder doktersbehandeling heeft gesteld. De directeur van Koning heeft hem, blijkens de door de directeur afgelegde verklaringen, naar de dokterspost gebracht waar [appellant] een tetanusinjectie is toegediend. Verder staat vast dat [appellant] zich direct na het ongeval enkele dagen ziek heeft gemeld.

9. [appellant] heeft een brief d.d. 16 december 2003 van dr. [de chirurg], chirurg, overgelegd waaruit volgt dat op 22 en op 29 september 2003 een ingreep aan zijn rechterhand heeft plaatsgevonden, waarbij vele verfresten zijn verwijderd. In zijn brief maakt dr. [de chirurg] melding van een "fors weke delen probleem". Volgens [de chirurg] is er nog "een forse functiebeperking van metacarpophalangeale en interphalangeale gewrichten met hypaesthesie aan de ulnaire zijde".

10. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de aan de Arbeidsinspectie verbonden bedrijfsarts [de bedrijfsarts] d.d. 23 maart 2005. In dit rapport concludeert [de bedrijfsarts] op basis van de door hem ingewonnen medische informatie dat als gevolg van het letsel van 20 september 2003 stijfheid in de tweede en derde vinger is ontstaan. Volgens [de bedrijfsarts] is sprake van blijvende gezondheidsschade. [appellant] is volgens [de bedrijfsarts], in de samenvatting van zijn rapport, "een 37-jarige man, die ten gevolge van een arbeidsongeval een forse functiebeperking van zijn rechterhand heeft opgelopen".

11. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gegevens, waarvan de juistheid als zodanig niet is betwist, dat [appellant] bij het ongeval van 20 september 2003 letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen en dat dit letsel ook anderhalf jaar later nog bestond. Onder die omstandigheden heeft Dactylo de stelling van [appellant] dat hij door het ongeval schade heeft geleden onvoldoende weerlegd. Er kan immers van worden uitgegaan dat een werknemer die bij een arbeidsongeval langdurig letsel heeft opgelopen daardoor schade - vermogensschade en/of ander nadeel (vergelijk artikel 6:95 BW, dat ook op het begrip schade in artikel 7:658 BW van toepassing is, nu artikel 7:658 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft) - lijdt. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.

12. Of ook sprake is van blijvend letsel kan, gelet op het karakter van de vordering van [appellant] - schadevergoeding op te maken bij staat -, thans in het midden blijven. Aan Dactylo kan wel worden toegegeven dat het bij gebreke aan actuele medische informatie omtrent [appellant] niet goed mogelijk is om vast te stellen of nog steeds sprake is van letsel en of herstel niet mogelijk is. In dat licht bezien is het wat voorbarig om vast te stellen dat bij [appellant] sprake is van blijvend letsel. De onbenoemde grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre. Dactylo heeft daar alleen belang bij indien de grieven van [appellant] slagen en het hof, anders dan de kantonrechter, Dactylo aansprakelijk acht voor de gevolgen van het [appellant] overkomen bedrijfsongeval.

13. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de vraag of Dactylo is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof ziet reden deze grieven tezamen te behandelen.

14. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, JAR 2002, 259, 12 september 2003, JAR 2003, 242 en 11 november 2005, JAR 2005, 287).

15. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, JAR 2006, 50).

16. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting - waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan - is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.

17. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).

18. Het staat niet vast hoe het ongeval met het spuitpistool precies heeft kunnen gebeuren. Aan Dactylo kan worden toegegeven dat de stellingen van [appellant] omtrent de precieze toedracht van het ongeval niet volledig consistent zijn. Het hof merkt daarbij wel op dat, anders dan Dactylo betoogt, de stellingen en verklaringen van [appellant] zeker niet volstrekt tegenstrijdig zijn. [appellant] heeft steeds verklaard dat het spuitpistool niet goed werkte, dat hij toen heeft geprobeerd om dat euvel te verhelpen en dat bij die poging verf in zijn hand is terechtgekomen. Over de wijze waarop hij heeft geprobeerd om de werking van het pistool te verbeteren, heeft hij niet steeds precies dezelfde verklaring afgelegd, over de oorzaak van het niet goed functioneren van het spuitpistool - verstopt of (anderszins) defect - evenmin. Dat kan hem echter niet worden tegengeworpen. Daargelaten dat het voorstelbaar is dat [appellant] niet in staat is de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, NJ 2001, 377). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen [appellant] en Dactylo.

19. Het hof zal er, met Dactylo, gelet op de door Dactylo in het geding gebrachte stukken over de aanschaf van spuitpistolen door Koning vanuit gaan dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van een pistool van het type Wiwa, model 500. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel appel. Of dat Dactylo kan baten, zal hierna blijken.

20. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat pistolen van het type Wiwa, model 500, voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals Dactylo gemotiveerd heeft gesteld, betekent dat nog niet zonder meer dat Dactylo daarmee aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Op de werkgever rust op grond van artikel 7:658 lid 1 BW niet alleen de verplichting om te zorgen voor de aanschaf van goed werkend gereedschap, maar ook om dit gereedschap te controleren, goed te onderhouden en om het tijdig te vervangen of te (doen) repareren wanneer het defect of versleten raakt. Gesteld noch gebleken is dat Dactylo dit onderdeel van haar zorgplicht is nagekomen. Dactylo heeft niets gesteld over de controle en het onderhoud van de bij Koning gebruikte spuitpistolen.

21. Dactylo stelt dat [appellant] uitgebreid geïnstrueerd is over het verhelpen van verstoppingen aan het verfpistool. Zij stelt ook dat [appellant] in het bijzijn van twee collega's diverse malen het pistool bij verstopping, conform de instructies, heeft schoongemaakt. Als deze stelling van Dactylo, die door [appellant] overigens betwist wordt, juist is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat [appellant] indien er ten tijde van het ongeval sprake was van een verstopping, niet eerst conform deze instructies zou hebben geprobeerd de verstopping te verhelpen. De vraag is dan of [appellant] instructies heeft gekregen hoe te handelen indien de verstopping niet conform de instructies kon worden verholpen. Die instructie had volgens de eigen stellingen van Dactylo (memorie van antwoord 2.29 en 2.30) moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie is ook op zijn plaats omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een spuitpistool, zal trachten een "storing" te verhelpen, ook als ze conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden bij afwezigheid van beschermingsmiddelen - als handschoenen - en/of van toezicht.

22. Dat aan [appellant] ook deze instructie is gegeven, is gesteld noch gebleken. Zelfs indien aan [appellant], zoals Dactylo stelt maar [appellant] betwist, instructies zijn gegeven over het ontstoppen van een verfpistool is Dactylo nog in haar instructieverplichting tekort geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] ten tijde van het ongeval nog maar zeer kort bij Koning werkte en alleen op het bedrijf van Koning aan het werk was, zodat hij niet de gelegenheid had om een meer ervaren medewerker van Koning om advies te vragen toen zijn spuitpistool haperde, en er ook niemand was die toen toezicht uitoefende op de naleving van instructies en veiligheidsvoorschriften door [appellant].

23. De slotsom is dat Dactylo tekortgeschoten is in haar zorgverplichting. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade, tenzij de schade van [appellant] in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] of nakoming van haar zorgverplichtingen door Dactylo het ongeval niet had kunnen voorkomen. Op Dactylo rusten de stelplicht en bewijslast op dit punt.

24. Dactylo heeft aangevoerd dat het treffen van andere veiligheidsheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat Dactylo niet nauwkeurig heeft aangegeven hoe het ongeval heeft plaatsgevonden. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat dit ongeval ook zou hebben plaatsgevonden indien Koning het spuitpistool goed zou hebben onderhouden of wanneer Koning aan [appellant] wel de instructie zou hebben gegeven dat hij geen verdere pogingen mocht ondernemen om problemen met het spuitpistool te verhelpen wanneer doorspuiten van het pistool niet hielp danwel wanneer [appellant] niet alleen zou zijn gelaten toen hij spuitwerk verrichtte.

25. Indien Dactylo al heeft willen stellen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] heeft zij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant], in de visie van Dactylo, onnodig een gevaarlijk situatie in het leven heeft geroepen en/of niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen, wettigt niet de conclusie dat bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid.

26. De slotsom is dat aan de vereisten van een vordering op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is voldaan. [appellant] vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en het bestaan van schade voldoende aannemelijk is. Op basis van de nu bekende gegevens kan het hof de schade niet eenvoudig zelf begroten.

27. Het hof is van oordeel dat in de schadestaatvordering de wettelijke rente, die ook een schadepost vormt, moet worden geacht te zijn begrepen, zodat voor een afzonderlijke toewijzing van de wettelijke rente geen plaats is.

28. Gezien het feit dat [appellant] diverse medische behandelingen heeft gehad en, op basis van de thans bekende gegevens, in elk geval langdurig beperkt is geweest in het gebruik van zijn rechterhand, acht het hof toekenning van het gevorderde voorschot van € 1.250,00 op de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade gerechtvaardigd.

29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel slagen.

30. Het hof zal het vonnis van 27 juli 2006 vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Dactylo verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (salaris gemachtigde € 1.000,00, salaris procureur 1,5 punt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2006;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2007 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dactylo om aan [appellant] te vergoeden de materiële en immateriële schade ten gevolge van het [appellant] op 20 september 2003 overkomen bedrijfsongeval, welke schade is op te maken bij staat;

veroordeelt Dactylo om aan [appellant] te betalen, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, € 1.250,00;

veroordeelt Dactylo in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen:

- in de procedure in eerste aanleg op € 229,60 aan verschotten en op € 1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;

- in de procedure in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op

€ 332,87 aan verschotten en op € 1.341,00 aan salaris voor de procureur;

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan

€ 278,30 aan verschotten en € 2.341,00 voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en De Hek raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 mei 2008 in bijzijn van de griffier.