Hof Leeuwarden, 22-08-2007, nr. 0600340

Arrest d.d. 22 augustus 2007

Rolnummer 0600340

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

SHP Planontwikkeling B.V.,

gevestigd te Grou, gemeente Boarnsterhim,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: SHP,

procureur: mr. J.M.E. Hamming,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden ],

procureur: mr. J.J. Hengst.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 12 april 2006 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 10 juni 2006 is door SHP hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 26 juli 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"bij arrest, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het vonnis tussen partijen d.d. 12 april 2006 (kenmerk 69067 HAZA 05-246) gewezen, te vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van appellante in conventie (in ieder geval met betrekking tot het ten processe bedoelde pas met een breedte van 3,5 m bij 50 m), alsnog toe te wijzen, onder afwijzing van de vorderingen in reconventie van geïntimeerden, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties en met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van de reeds door appellante betaalde bedragen ter zake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg door de rechtbank ad € 3.049,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden ] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 12 april 2006 (kenmerk 69067 HA ZA 05-246) zowel in conventie als in reconventie gewezen, te bevestigen, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in beide instanties."

Voorts heeft SHP een akte in het geding brengen stukken genomen en hebben [geïntimeerden ] een antwoordakte genomen

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

SHP heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de feiten, vastgesteld in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis, is geen grief gericht, zodat het hof ook van die feiten zal hebben uit te gaan. Het hof zal die feiten hierna, voor zover in hoger beroep van belang, weergeven, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

1.1. SHP is sinds 1 juli 2003 eigenares van de kadastrale percelen gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer 1] en sectie [sectie] nummer [nummer 2], bestaande uit een voormalig kerkgebouw met naastgelegen strook grond. Deze percelen zijn gelegen op de kruising van de Raai en de [straat 2].

1.2. [geïntimeerden ] zijn sedert 8 juli 1994 van een aangrenzend perceel, gemeente [gemeente] sectie [sectie] nr. [nummer 3 ], plaatselijk bekend [straat 2] 11. [geïntimeerden ] exploiteren op dit perceel, waarop een voormalige boerderij staat, een aannemingsbedrijf in deuren onder de naam [aannemingsbedrijf].

1.3. [geïntimeerden ] maken, om op het aan de achterzijde van de boerderij gelegen bedrijfsgedeelte te komen, gebruik van een naast de boerderij gelegen pad.

1.4. Op 14 november 2003 heeft een kadastrale meting plaatsgevonden. Hieruit blijkt dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen aldus is gelegen dat het hiervoor vermelde toegangspad, evenals een thans als tuin bij [geïntimeerden ] gelegen strook grond direct naast de boerderij, tot het kadastrale perceel [sectie] [nummer 2] van SHP behoren. Het betreft een strook grond met een breedte van ongeveer 1,50 meter die in gebruik is als tuin en een strook grond met een breedte van ongeveer 3,50 meter die in gebruik is als pad. Beide stroken zijn ongeveer 50 meter lang.

1.5. SHP heeft [geïntimeerden ] bij brief van 22 december 2003 gesommeerd het bij [geïntimeerden ] in gebruik zijnde gedeelte van haar perceel [nummer 2] te ontruimen. [geïntimeerden ] hebben hieraan geen gevolg gegeven.

1.6. SHP heeft [geïntimeerden ] in kort geding doen dagvaarden teneinde te laten bepalen dat [geïntimeerden ] is gehouden de kadastrale grenzen te respecteren Bij vonnis van 29 april 2004 heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen omdat - kort gezegd - niet onaannemelijk is dat [geïntimeerden ] door middel van verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond in kwestie.

De procedure in eerste aanleg

2. SHP heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij eigenares is van het gehele kadastrale perceel [nummer 2] en dat [geïntimeerden ] veroordeeld worden tot ontruiming van dit perceel en verwijdering van alle daarop in hun bezit zijnde zaken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden ] hebben het recht van SHP tegengesproken met een beroep op verjaring en van hun kant ondermeer een verklaring voor recht gevorderd. Subsidiair hebben zij zich beroepen op het bestaan van een noodweg.

2.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden ] eigenaar zijn geworden van beide stroken grond door toedoen van de extinctieve verjaring van artikel 3:105 BW. De rechtbank heeft de vorderingen van SHP afgewezen en de door [geïntimeerden ] gevorderde verklaring voor recht afgegeven. De overige vorderingen van [geïntimeerden ] heeft zij afgewezen. Die laatste beslissing staat in hoger beroep niet ter discussie.

Ten aanzien van de processtukken

3. Beide partijen hebben de juistheid van hun standpunten willen aantonen met het overleggen van grote hoeveelheden producties, waaronder veel (kopieën van) foto's. Een aantal foto's zijn zeer onduidelijk en zonder verdere toelichting in het geding gebracht; het hof zal deze foto's verder buiten beschouwing laten.

Het beroep op het gezag van gewijsde

4. [geïntimeerden ] hebben in hoger beroep hun verweer uitdrukkelijk gehandhaafd dat, doordat SHP geen appel heeft ingesteld tegen het kort gedingvonnis van 29 april 2004, vaststaat dat [geïntimeerden ] en hun rechtsvoorgangers sedert 1975 de litigieuze grond in bezit hebben. Het hof merkt dit aan als een beroep op het gezag van gewijsde, welk beroep evenwel niet gehonoreerd kan worden, nu aan een kort gedingvonnis geen gezag van gewijsde toekomt. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen in de bodemprocedure niet gebonden zijn (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213).

Met betrekking tot grief 1

5. In deze grief handhaaft SHP uitdrukkelijk haar zowel door de voorzieningenrechter als door de rechtbank gemotiveerd verworpen standpunt dat de mogelijkheid van verwerving van eigendom door extinctieve verjaring als vervat in artikel 3:105 BW eerst in 2012 ontstaat.

6. Het hof verwerpt deze grief. Onder het voor 1992 geldende recht bestond reeds de verjaring tot beëindiging van bezit, doch had het voltooien van die verjaringstermijn niet tot gevolg dat de bezitter zijn positie zag uitgroeien tot die van een volledig rechthebbende. De wetgever heeft aan de als dan mogelijke schemertoestand een einde willen maken door invoering van de bepaling van artikel 3:105 BW, waarvoor op basis van artikel 93 van de Overgangswet Nieuw BW een uitgestelde werking voor de duur van één jaar gold.

7. SHP verwart deze regeling kennelijk met de mogelijkheid om door verjaring een - in de terminologie van het vòòr 1992 geldende recht - niet voortdurend zichtbare erfdienstbaarheid te verkrijgen. Deze mogelijkheid bestond onder het oude recht niet - behoudens enige hier niet relevantie uitzonderingen (vgl. de conclusie van AG De Vries Lentsch - Kostense bij HR 25 november 2005, LJN AU 2403) - op grond waarvan in de door SHP aangehaalde litteratuur en jurisprudentie is aangenomen dat een dergelijke erfdienstbaarheid door middel van extinctieve verjaring eerst in 2012 kan worden verkregen. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid, gelijk SHP doet, dat de verkrijging langs de weg van artikel 3:105 BW ook in andere gevallen eerst in 2012 mogelijk wordt.

8. Een beroep dat door extinctieve verjaring een recht op erfdienstbaarheid is verkregen, is door [geïntimeerden ] expliciet niet gevoerd (zie onderdeel 9 van de conclusie van antwoord in conventie); een dergelijk verweer hadden zij, gelet op HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 38 overigens ook niet kunnen combineren met het verweer dat zij eigenaar zijn geworden van het pad in kwestie.

9. De grief faalt.

Met betrekking tot de grieven 2 en 3

10. Deze grieven richten zich beide tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden ] gedurende de toepasselijke verjaringstermijn het bezit van de stroken grond in kwestie heeft gehad en dat de rechtsvorderingen van SHP tot beëindiging van het bezit zijn verjaard.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Het hof merkt op, dat in het kader van de devolutieve werking van het appel, ook het in eerste aanleg gevoerde, en niet prijsgegeven, beroep op de verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW ter beoordeling voorligt.

12. Het hof dient te beoordelen of sprake is van bezit van respectievelijk de tuin en het pad door [geïntimeerden ] Voor bezit van een (gedeelte van een) onroerende zaak die kadastraal als eigendom van een ander te boek staat, is ingevolge artikel 3:113 BW, tweede lid, meer nodig dan het plegen van enkele op zich zelf staande machtsuitoefeningen. Gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zijn onvoldoende om te spreken van inbezitneming. In een dergelijk geval is een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de onroerende zaak nodig waaruit de pretentie van eigendom blijkt, alsmede dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd (vgl. de conclusie van AG Langemeijer onder HR 4 juni 2004, LJN AO6014).

13. Het hof oordeelt dat ten aanzien van het pad aan dit vereiste niet is voldaan. Dat [geïntimeerden ] daarover hebben gereden en er voertuigen hebben laten parkeren, is niet een daad waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Rijden over andermans grond kan ook op andere rechtsgronden gebeuren dan op basis van een (gepretendeerd) eigendomsrecht. Vaststaat dat het pad was niet afgesloten voor derden. Evenmin is gesteld of gebleken dat uit andere kenmerken (zoals bijvoorbeeld een bord "inrijden alleen toegestaan voor bezoekers van [aannemingsbedrijf]") de uitsluitende eigendomspretenties van [geïntimeerden ] blijken. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1], wonende aan de [straat 2] 3 te [plaats] - die tot 1 februari 2000 ook een gedeelte van het aan SHP toebehorende perceel in gebruik had - blijkt juist dat ook hij van het pad gebruik maakte.

14. Ten aanzien van de strook die als tuin door [geïntimeerden ] in gebruik is, komt het hof tot een ander oordeel. Op grond van de afgelegde getuigenverklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 2] acht het hof aangetoond dat deze strook door [betrokkene 1], sportschoolhouder en rechtsvoorganger van [geïntimeerden ] bij zijn bezit is getrokken en zodanig is ingericht dat de naar buiten de eigendomspretentie bleek. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij in 1984 de grindtuin mee heeft helpen aanleggen: "bij de ingang van het verharde hoofdpad naar de sportschool werd de breedte van de linkerkant begrensd door een muurtje met daar tegen aan een verticale spoorbiels van ca. 6o cm hoogte, waarvan er verder nog één in de grond stond. … In de zelfde lijn met de spoorbielzen stonden piketpaaltjes met daaraan een afzetting met planken. Die er op de dag van vandaag nog aanwezig zijn maar nu zonder planken. Ik dacht dat daar de kadastrale grens lag, de inrichting gaf dit zo aan".

15. Deze verklaringen worden ook ondersteund door de zijdens [geïntimeerden ] overgelegde foto's, waarop de biels als een soort erfscheiding duidelijk zichtbaar zijn (foto's 4, 6 en 7 overgelegd bij de conclusie van antwoord daterende van 1994). Op deze foto's zijn ook de vlaggenmasten en reclamebord zichtbaar die in deze strook zijn geplaatst door [betrokkene 1], de rechtsvoorganger van [geïntimeerden ] Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.5, slot) dat de verklaring van [betrokkene 1] dat hij zich zelf niet als bezitter beschouwde, hieraan niet afdoet.

16. Dat [geïntimeerden ], nadat zij eigenaar geworden zijn van de boerderij c.a., zich ook als eigenaar van de strook tuin in kwestie hebben gepresenteerd, is door SHP niet betwist (zie inleidende dagvaarding onderdeel 26). Uit één van de twee als foto 22 aangeduide foto's bij de hiervoor genoemde conclusie blijkt dat thans een reclamebord van [aannemingsbedrijf] in de strook tuin is geplaatst.

17. Ter zake deze tuinstrook heeft het hof vervolgens te beoordelen of [geïntimeerden ] zich terecht op bezit te goeder trouw beroepen als bedoeld in artikel 3:99 BW, in welk geval de verjaringstermijn 10 jaar bedraagt. Het hof oordeelt dat hiervan sprake is. Daartoe overweegt het hof het volgende. Uit de overgelegde foto's uit 1994 blijkt dat de betreffende strook grond zonder onderbreking aansloot op de rest van het perceel dat [geïntimeerden ] van [betrokkene 1] hebben gekocht. De getuige [getuige 2] heeft ook verklaard dat het leek alsof de spoorbiels en de in het verlengde daarvan opgestelde piketpaaltjes met planken de kadastrale grens vormden. Uit de inrichting van het terrein hadden [geïntimeerden ] niet behoeven af te leiden dat de strook tuin niet tot het gekochte behoorde. Dat hun voor of bij de aankoop was meegedeeld dat de strook grond tot een ander kadastraal perceel behoorde, dan wel dat zij dat uit anderen hoofde wisten, is gesteld noch gebleken.

SHP heeft aangevoerd dat zij door raadpleging van het kadaster hadden kunnen weten dat de kadastrale grens anders liep. Het hof overweegt dat niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van deze strook grond bij het kadaster enige bijzondere vermelding was ingeschreven. Het hof deelt niet het standpunt van SHP dat [geïntimeerden ] uit de akte van 27 april 1979 (productie 10 bij de inleidende dagvaarding, zijnde de overdrachtsakte van [betrokkene 2] van het perceel [straat 2] 11, waarbij dit perceel werd afgesplitst van het toenmalige kadastrale perceel sectie [sectie[sectie] nummer [nummer 4]) had kunnen afleiden dat de strook tuin niet tot zijn eigendom behoorde. Op de aan deze akte gehechte kaart waarop het verkochte gedeelte gearceerd is weergegeven, is juist aan de rechterzijde (die grenst aan het kadastrale perceel van thans SHP) van het als zodanig aangeduide bouwblok een relatief brede strook grond aangegeven.

18. Voor bezit te goeder trouw is niet vereist dat [geïntimeerden ] ook de kadastrale kaarten, waaronder de kadastrale aanwijs van [nummerr 5 ] (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) had moeten raadplegen (vgl. Asser-Mijnssen, Zakenrecht, 15e druk, nummer 382).

19. Het hof merkt [geïntimeerden ] ten tijde van de aankoop van hun perceel dan ook aan als bezitter te goeder trouw van de strook tuin. Dat zij op enig moment nadien door de christelijk gereformeerde kerk [kerk] te [plaats] dan wel door de (advocaat van) SHP er op zijn gewezen dat de kadastrale grens anders liep, doet aan de goede trouw ten tijde van het begin van het bezit niet af, gelet op het in artikel 3:118 BW, tweede lid neergelegde beginsel dat later opkomende kwade trouw niet schaadt.

20. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de verjaringstermijn, die is aangevangen bij eigendomsoverdracht van het perceel [straat 2] 11 aan [geïntimeerden ] op 8 juli 2004, tijdig is gestuit.

Het hof deelt wat de rechtbank daarover in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen, waartegen ook geen grieven zijn gericht. Van een tijdige stuiting door middel van het instellen van een eis als bedoeld in artikel 3:316 BW is geen sprake geweest. Een zodanige eis is eerst op 7 maart 2005 ingesteld. Dat is meer dan 10 jaar na 8 juli 2004, zodat op dat moment de verjaring ten aanzien van de strook tuin reeds was voltooid.

21. Ten aanzien van het pad is, gelijk hiervoor is overwogen, niet aan het bezitsvereiste is voldaan. Daarop stuit zowel het beroep op de verkrijgende als dat op de extinctieve verjaring af, zodat het hof op de verdere standpunten ten aanzien van dit pad niet behoeft in te gaan.

22. De grieven slagen gedeeltelijk.

23. Het hof dient wel, nu het beroep op verkrijgende verjaring ten aanzien van het pad wordt verworpen, in te gaan op het subsidiaire beroep van [geïntimeerden ] op het toewijzen van een noodweg over het tracé van het in geding zijnde pad. Het hof stelt voorop dat het perceel van [geïntimeerden ] geen ingesloten erf is in de zin van artikel 5:57 BW, eerste lid, nu dit erf immers grenst aan, en uitweegt op, de [straat 2]. Dat [geïntimeerden ] hun bedrijfsingang op het achtererf hebben gevestigd en dat dit achtererf zelf niet rechtstreeks grenst aan de openbare weg, doet in dit verband niet ter zake (vgl. ook de conclusie van mr. De Vries Lentsch - Kostense onder HR 1 april 2005, LJN AR7924, punt 10). Het recht erkent geen aanspraak op een noodweg ter zake van een gedeelte van erf. [geïntimeerden ] hebben ook niet voldoende gemotiveerd gesteld dat een behoorlijke exploitatie van het erf langs de eigen uitweg niet mogelijk is; in dat verband mag voorts van hen worden gevergd dat zij hun bedrijfsexploitatie ruimtelijk aanpassen, bijvoorbeeld door de zijtuin (inclusief de hiervoor bedoelde, door verjaring verkregen strook) in te richten als toegangsweg en/of de ingangsdeuren te verplaatsen, dan wel ingaan op het aanbod van SHP om, tegen betaling, een alternatieve toegangsweg aan te leggen aan de achterzijde van hun erf.

De slotsom

24. Nu de grieven II en III gedeeltelijk slagen, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoend, voor recht verklaren dat [geïntimeerden ] op grond van artikel 3:99 BW eigenaar zijn van de strook grond - met een breedte van ongeveer 1,50 meter en een lengte van ongeveer 50 meter - thans deel uitmakende van het perceel gemeente [gemeente], sectie [sectie[sectie] nr. [nummer 2], gelegen tussen het kadastrale perceel gemeente [gemeente], sectie [sectie[sectie] nr. [nummer 3 ] en het pad, aangelegd over perceel nr. [nummer 2] voornoemd, vanaf de kadastrale grens tussen de hiervoor genoemde percelen tot de op 8 juli 1994 aanwezige biels en de in het verlengde daarvan aangebrachte hekwerk.

25. Het hof zal voorts voor recht verklaren dat SHP eigenares is van het pad dat is aangelegd op het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [sectie] nr. [nummer 2].

26. Uit niets is gebleken dat [geïntimeerden ] voorwerpen op het pad heeft geplaatst, zodat het hof geen termen aanwezig acht voor toewijzing van de vordering, op straffe van verbeurte van een dwangsom, dat [geïntimeerden ] het pad dienen te ontruimen.

27. Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Hieruit volgt dat de vordering van SHP tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling die in eerste aanleg is opgelegd en is geïncasseerd, toewijsbaar is.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden ] op grond van artikel 3:99 BW eigenaar zijn van de strook grond - met een breedte van ongeveer 1,50 meter en een lengte van ongeveer 50 meter - thans deel uitmakende van het perceel gemeente [gemeente], sectie [sectie] nr. [nummer 2], gelegen tussen het kadastrale perceel gemeente [gemeente], sectie [sectie] nr. [nummer 3 ] en het pad, aangelegd over perceel nr. [nummer 2] voornoemd, vanaf de kadastrale grens tussen de hiervoor genoemde percelen tot de op 8 juli 1994 aanwezige biels en de in het verlengde daarvan aangebrachte hekwerk, zulks over de volle lengte van perceel [sectie] nr. [nummer 3 ];

verklaart voorts voor recht dat SHP eigenares is van het pad dat is aangelegd op het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [sectie] nr. [nummer 2] en dat dit volledige kadastrale perceel, met uitzondering van de hiervoor omschreven strook van ongeveer 1,50 bij 50 meter, haar in eigendom toebehoort;

compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.

veroordeelt [geïntimeerden ] om aan SHP, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, terug te betalen de somma van € 3.049,-, hetgeen zij ter zake van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan [geïntimeerden ] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen door elk der partijen meer of anders is gevorderd;

Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.