Hof Amsterdam, 19-08-2008, nr. 104.003.517, nr. 2007/481U

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 14 februari 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellante (hierna ook te noemen: KPN) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

KPN heeft [geïntimeerde] bij exploot van 28 februari 2007 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. KPN heeft daarbij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, en op nieuw rechtdoende, de vorderingen van KPN:

alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, € 199,-, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest.

Bij memorie van grieven heeft KPN drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd tot haar vordering als omschreven in de appeldagvaarding.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de grieven zal verwerpen c.q. ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van KPN in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot betaling daarvan wordt overgegaan, alsmede te vermeerderen met de kosten van nasalaris procureur ten bedrage van € 131,-.

Ter zitting van 28 maart 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, KPN door mr. F. Sepmeijer, advocaat te 's‑Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. B.H.M. Karens, advocaat te Ede. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Sepmeijer voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof de producties 1 tot en met 4 gezonden.

Mr. Karens heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de producties, aangezien hij zich, gelet op de omvang van de producties en het tijdstip waarop deze zijn overgelegd, onvoldoende heeft kunnen voorbereiden en deze producties niet met zijn cliënt heeft kunnen bespreken. Het hof heeft daarop beslist dat het de producties, voor zover deze niet reeds eerder in de procedure zijn overgelegd, niet als niet-weersproken zal aannemen. Voor zover het hof voornemens is de nieuwe producties van KPN in zijn oordeel te betrekken, zal het [geïntimeerde] eerst in de gelegenheid stellen daarop te reageren.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 8 april 2008 voor het fourneren van stukken aan de zijde van KPN.

Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 14 februari 2007 in 3.1 onder tien gedachtestreepjes, feiten vastgesteld. Aangezien enkel tegen gedachtestreepje acht (blad 4) een grief is gericht en tegen de overige feiten (onder de gedachtestreepjes) geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

In deze zaak gaat het, samengevat, om het volgende. [geïntimeerde] heeft van 1993 tot 2001 een delicatessenzaak (ijssalon) geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [a-plaats]. Op 17 november 1999 is [geïntimeerde], na jarenlang huurder te zijn geweest, eigenaar van het pand geworden. In de leveringsakte staat in art. 6 lid 3 opgenomen: ‘Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbest-houdende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor.’

[geïntimeerde] heeft haar exploitatie gestaakt en per 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel.

In de huurovereenkomst staat in art. 10.7 opgenomen: ‘Pand is vrij van asbest voorzover bekend bij verhuurder.’

Begin januari 2005 of in december 2004 heeft [geïntimeerde] het pand te koop aangeboden aan KPN. KPN heeft in dat kader het pand laten keuren en besloten om af te zien van koop. Het pand is daarna aan een derde verkocht.

Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan [geïntimeerde] onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen.

In het paasweekend tussen zaterdagavond 26 maart 2005 en dinsdagmorgen 29 maart 2005 is in het gehuurde ingebroken, waarbij de inbrekers zich de toegang tot het gehuurde hebben verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is toen asbest vrijgekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een zogenaamde brandwerende verdiepingsvloer aanwezig en dit bevatte dus asbest. KPN heeft [geïntimeerde] terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN [geïntimeerde] verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. [geïntimeerde] is, in en na overleg met haar verzekeraar, enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering. Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan Koole B.V. te Vijfhuizen en daarvoor de rekening ontvangen en betaald ad € 37.939,58 incl btw (prod. 6 inl. dagv.). De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met sanerings- en opruimingswerkzaamheden door Koole voornoemd. In die periode heeft KPN voor de winkel de verkopen voortgezet in een dubbeldekkersbus.

Op 31 mei 2005 heeft een tweede inbraak in het gehuurde plaatsgevonden, waarbij wederom asbest is vrijgekomen. Deze tweede gebeurtenis speelt hier in deze zaak verder geen rol.

KPN heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden voor de schade die zij geleden heeft als gevolg van de asbestsanering die zij heeft moeten laten uitvoeren. KNP vordert niet alleen de saneringskosten van € 37.939,- doch ook de zogenaamde gevolgschade van € 226.474,02 (zoals beschadigde/onverkoopbare zaken, opslag en verhuizing winkelinventaris, omzetderving en kosten voor de dubbeldekkerbus). KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op de artikelen 7:204 BW en volgende als op artikel 6:174 BW.

De kantonrechter heeft met betrekking tot de aanwezigheid van asbest als volgt geoordeeld (rov. 3.4):

De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van KPN afgewezen.

Artikel 7:204 lid 2 BW luidt als volgt:

Het begrip gebrek heeft, volgens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling (Mvt, TK 1997/1998, nr. 3, p. 14) een ruime betekenis; alle genotsbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek, zoals een slechte onderhoudstoestand, materiële beschadigingen, constructiefouten en ongedierte. Ook (voor de huurder) zichtbare gebreken vallen onder deze bepaling. Uitgangspunt (van de gebrekenregeling) is het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Of de verhuurder aansprakelijk is voor de omstandigheden die de huurder hebben belet in zijn huurgenot, wordt aldus geregeld met behulp van het begrip gebrek, aldus nog steeds de memorie van toelichting.

De strekking van de gebrekenregeling is aldus dat door de verhuurder aan de huurder, gedurende de gehele huurperiode, het genot wordt verschaft dat hij op grond van de (inhoud van de) huurovereenkomst mag verwachten.

Ten slotte zij hier nog vermeld dat, op grond van lid 3 van art. 7:204 BW, een feitelijke stoornis in het genot door derden geen gebrek oplevert in de zin van lid 2: een dergelijke stoornis komt voor rekening van de huurder.

De kern van het geschil (grief II) draait om de vraag of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in voormelde, wettelijke zin. Dát er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niet-hechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast.

[geïntimeerde] meent echter dat

Niet betwist is dat er ruwweg twee soorten asbest zijn: de hechtgebonden en de niet-hechtgebonden asbest. Uit de overgelegde informatie blijkt het navolgende.

Hechtgebonden asbest zit in materiaal dat veel cement, lijm of kunststof bevat. De asbestvezels zitten als het ware verankerd in het materiaal. De kans op het (spontaan) vrijkomen van asbestvezels in de lucht is hierdoor heel klein. Zolang dit materiaal niet mechanisch wordt bewerkt en blijft zitten, is het risico op inademing van de asbestvezels dus heel klein. Hechtgebonden asbest kan meestal daarom beter blijven zitten. Het levert geen gevaar op als het in goede staat verkeert en niet wordt bewerkt.

Het materiaal van niet-hechtgebonden asbest is zacht en brokkelt makkelijk af. Hierdoor kunnen na verloop van tijd spontaan asbestvezels vrijkomen, bijvoorbeeld door trillingen, aanrakingen of andere bewerkingen. Het vrijkomen van asbestvezels is schadelijk voor de gezondheid.

De kleuraanduidingen die aan asbest worden gegeven zijn witte, bruine en blauwe asbest, gebaseerd op de natuurlijke kleuren van deze soorten. De blauwe asbest geldt als de meest gevaarlijke, gevolgd door bruine asbest (ook wel amosiet genoemd). Witte asbest geldt als minst gevaarlijk.

Uit het door KPN overgelegde onderzoeksrapport van Search Laboratorium B.V. van 30 maart 2005 (productie 1 conclusie van repliek), de brief van B. Schutte en R. Overdijk van Troostwijk Expertises B.V. van 16 juni 2007 (productie 2 memorie van grieven) en het e-mailbericht van H. Lintsen van Projectbureau Egelie B.V. van 12 mei 2006 (productie 3 memorie van grieven), blijkt dat er sprake is geweest van het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) dat in het plafond was verwerkt. Search Lavoratorium B.V. heeft geconstateerd dat in een monster van de restant plafondbeplating, dat op de vloer is aangetroffen, 30 tot 60% niet hechtgebonden amosiet is aangetroffen. Uit het emailbericht van H. Lintsen van Projectbureau Egelie blijkt dat ook bij navraag bij de firma Koole, die de asbestsanering heeft uitgevoerd, is gebleken dat het verwijderde asbest is geanalyseerd en dat dit amosiet betrof dat vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteen valt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft. Volgens Lintsen was de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort en viel dit bij aanraking al uit elkaar. Uit de brief van Troostwijk Expertises blijkt voorts dat de firma Koole desgevraagd heeft verklaard dat het om plafondplaten van een zachte persing ging, vermoedelijk met de merknaam Nobranda, en dat door het ministerie van VROM is vastgesteld dat deze platen vallen in de categorie niet hechtgebonden asbest. KPN heeft het TNO-rapport ‘Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest’ van november 2004 en de GGD-richtlijn ‘Asbest in woningen’ van maart 2002 (producties 5 en 6 memorie van grieven) deels overgelegd waaruit blijkt dat deze platen niet-hechtgebonden asbest bevatten.

[geïntimeerde] heeft deze bevindingen onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat uit de materiaalidentificatie door Search Lavoratorium B.V. valt af te leiden dat van de zeven (kleef)monsters er slechts twee een analyseresultaat te zien gaven met een percentage asbest tussen de 0.1 en de 2 procent en dat bij de overige (kleef)monsters het percentage nihil was, acht het hof onvoldoende. [geïntimeerde] heeft immers niet gemotiveerd betwist dat in een materiaalmonster van het plafond 30 tot 60% bruin asbest is aangetroffen, zodat dit in rechte vaststaat.

Waar het in deze zaak om gaat is dat de er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt ‘bewerkt’ bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing.

Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ánders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dát moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek. De verhuurder dient dan in beginsel, op de voet van art. 7:206 lid 1 BW, het gebrek te verhelpen. Noch in de parlementaire geschiedenis bij deze bepalingen, noch in de literatuur zijn aanknopingspunten te vinden voor het mogelijke onderscheid dat zich in casu voordoet, namelijk de aanwezigheid van asbest in de plafondplaten dat op zichzelf geen gevaar vormt voor de gezondheid en aldus, naar het oordeel van het hof, geen gebrek oplevert, maar dat wel als ‘latent gebrek’ omschreven kan worden. Immers, bij het vrijkomen van asbest ontstaat (pas) het gebrek, waarvoor de verhuurder dan (pas) gehouden is tot herstel. Een en ander heeft ook gevolgen voor de inhoud van de mededelingsplicht van de verhuurder op de voet van art. 7:208 BW; zie hierover verder rov. 4.23.

In casu: KPN kon met de enkele aanwezigheid van de asbestplafondplaten het gehuurde gewoon als winkelruimte gebruiken. Dit werd pas ánders na de inbraak waarbij de plafondplaten beschadigd raakten en het (schadelijke) asbest vrijkwam. Door het vrijkomen van het asbest kon de verhuurder, [geïntimeerde], immers de huurder, KPN, niet meer het genot verschaffen dat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Daarbij doet niet ter zake dat het asbest is vrijgekomen door de inbraak; het betoog van [geïntimeerde] dat er geen sprake is van een gebrek op de voet van lid 3 van art. 7:204 BW omdat er sprake is van een ‘feitelijke stoornis’ door derden gaat dan ook niet op. Terzijde merkt het hof op dat het (asbest)gebrek ook door ingrijpen van de huurder zelf (hier: de verbouwingswerkzaamheden die KPN heeft verricht alvorens zij in het gehuurde de winkel opende) aan het licht had kunnen komen; niet valt in te zien op welke grondslag de aanwezigheid en het vrijkomen van asbest dan aan KPN als huurder toe te rekenen zou zijn (vgl. conclusie A-G sub 12–19 voor HR 1 februari 2008, NJ 2008, 85). Grief 2 slaagt derhalve. Grief 1 (die ziet op de feitenvaststelling) behoeft verder geen bespreking meer, nu de relevantie daarvan thans ontvallen is.

Als gevolg van de aanwezigheid van het gebrek, het vrijkomen van het (bruine) asbest, ontstaat er voor de verhuurder ([geïntimeerde]), na een verzoek van de huurder (KPN) een verplichting om op de voet van art. 7:206 lid 1 BW het gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Indien de verhuurder in gebreke blijft om het herstel van het gebrek ter hand te nemen, dan kan de huurder op de voet van art. 7:206 lid 3 BW het gebrek zelf (laten) herstellen en de redelijke kosten op de verhuurder verhalen of met de huurprijs verrekenen. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid van huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW en schadevergoeding op de voet van art. 7:208 BW. KPN heeft haar vordering ook op deze artikelen c.q. grondslagen gebaseerd. Daarnaast heeft KPN op de grondslag van art. 6:174 BW [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden voor de schade.

Uit de stukken en stellingen van partijen blijkt dat er na de inbraak en het vrijkomen van asbest contacten zijn geweest tussen (de verzekeraar van) [geïntimeerde] en (de verzekeraar van) KPN over (de omvang van) het herstel en de kosten daarvan. [geïntimeerde] heeft het dak laten repareren en gedeeltelijk het asbest uit het plafond laten verwijderen. Omdat (de verzekeraar van) [geïntimeerde] weigerachtig bleef om de overige asbestsanering uit te laten voeren, heeft KPN aan Koole B.V. opdracht gegeven om de overige asbestsanering uit te voeren (zie de brief van 8 april 2005, prod. 2 inl.dagv en rapport van Troostwijk expertises d.d. 18 januari 2006, p. 4–5, prod. 15 inl.dagv.). Door deze feiten en omstandigheden heeft KPN gedurende 7 weken (vanaf 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005) de winkel niet kunnen gebruiken.

Als verweer tegen de vorderingen van KPN heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld (in de zin van art. 6:101–102 BW) aan de zijde van KPN, want zij had eigen onderzoek moeten en kunnen doen naar de aanwezigheid van asbest. En daarnaast is er sprake van rechtsverlies door niet (tijdig) te protesteren, op de voet van art. 6:89 BW, toen KPN het asbest (in januari 2005) ontdekt had (zie laatste alinea rov. 4.1). Het hof oordeelt hierover als volgt.

Het meest vergaande verweer betreffende het rechtsverlies door niet-protesteren, zal het hof eerst beoordelen.

In de huurregeling is, als verbijzondering van art. 6:89 BW, in art. 7:222 BW de navolgende klachtplicht van de huurder omschreven:

KPN heeft aangevoerd dat zij het asbest in het pand, in het plafond ontdekt heeft toen zij het pand liet inspecteren in verband met de mogelijkheid van aankoop. Daarop heeft een vertegenwoordiger van KPN in de brief van 16 januari 2005 aan de tussenpersoon of vertegenwoordiger van [geïntimeerde] laten weten dat zij niet over zal gaan tot aankoop en tevens gemeld dat tijdens de technische verkenning asbest is geconstateerd, waarop zij in een later stadium nog zou terugkomen bij [geïntimeerde]. Niet gemotiveerd is betwist dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van de asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW ) heeft gemeld. Dat KPN vóór de inbraak niet meer op die ontdekking is teruggekomen, leidt niet tot de conclusie dat zij daarom haar klachtplicht geschonden zou hebben, met alle (rechts)gevolgen van dien. Daar komt bij dat de aanwezigheid van asbest op zichzelf genomen geen gebrek vormt in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, doch enkel het vrijkomen van asbest(stof).

Wat betreft het ‘eigen schuld’ verweer, oordeelt het hof als volgt. Het hof leest een begrijp het verweer van [geïntimeerde] (cva sub 50–54) aldus dat KPN niet alleen bij aanvang van de huur het pand had moeten laten onderzoeken op de aanwezigheid van asbest, doch ook dat KPN na ontdekking van het asbest, [geïntimeerde] had moeten waarschuwen en om verwijdering van de asbestplaten had moeten verzoeken.

Dit betoog gaat niet op. De aanwezigheid van asbest levert op zichzelf geen gebrek op, dus om die reden valt niet in te zien dat KPN daarnaar onderzoek moet doen, ook al had [geïntimeerde] de afwezigheid van asbest in het pand niet gegarandeerd. Om dezelfde reden behoefde KPN na de ontdekking van asbest(platen) niet aan [geïntimeerde] te verzoeken om het asbest te verwijderen, nu de aanwezigheid van het asbest geen inbreuk vormde op het huurgenot van KPN. [geïntimeerde] behoefde immers ook niet op grond van de enkele aanwezigheid van asbest, over te gaan tot herstel en overigens heeft zij na de melding van KPN ook niet zelf actie ondernomen. Het vrijkomen van asbest kan daarom niet als eigen schuld aan KPN worden tegengeworpen.

[geïntimeerde] is op de voet van art. 7:204 lid 1 jo. art 7:206 lid 1 BW gehouden om de kosten voor de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Niet gesteld of gebleken is dat herstel (de asbestsanering) onmogelijk was of uitgaven vereiste die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [geïntimeerde] gevergd kon worden. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat (de verzekeraar van) [geïntimeerde] in de gelegenheid is geweest om de asbestsanering uit te laten voeren, doch dit heeft nagelaten. Uit de brief van 8 april 2005 van Troostwijk Expertises aan Nationale Nederlanden (prod. 2 inl. dagv.) wordt aan overleg hierover gerefereerd en verder geschreven: ‘Als gevolg van uw optreden wordt daarbij onvoldoende naarstigheid betracht. KPN lijdt daardoor onnodig schade. Wij stellen u hierbij namens KPN aansprakelijk. Wij verzoeken en voorzover noodzakelijk sommeren wij u de sanering zoals door Koole B.V. aangeboden in gang te zetten (…).’

In een brief van 18 april 2005 van KPN aan [geïntimeerde] (prod. 3 inl. dagv.) wordt gemeld dat er nog steeds geen aanvang is gemaakt met de saneringswerkzaamheden en dat de schade voor KPN alleen maar groter dreigt te worden. ‘KPN zal u in gebreke stellen indien deze werkzaamheden niet uiterlijk 19 april 2005 zijn aangevangen en u aansprakelijk stellen voor alle daaruit voortvloeiende schade (…).’ De schade aan het dak is toen door [geïntimeerde] hersteld, doch de saneringswerkzaamheden zijn niet uitgevoerd. Met deze stand van zaken is het verzuim van [geïntimeerde] ingetreden (art. 6:82 lid 2 BW) en kon KPN de saneringsopdracht aan Koole B.V. verstrekken en kan KPN de kosten die zij hiervoor heeft moeten maken op [geïntimeerde] verhalen, nu [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van deze rekening; aan haar enkele niet onderbouwde tegenwerping (cva sub 59) dat een ander bedrijf bereid was om voor € 10.000,- tot algehele asbestsanering over te gaan, gaat het hof voorbij.

Grief 3 slaagt aldus.

Vanwege het vrijkomen van het asbest in het gehuurde en de uitvoering van de saneringswerkzaamheden, heeft KPN gedurende 7 weken in het geheel geen huurgenot gehad. In beginsel kan KPN, op grondslag van art. 7:207 lid 1 BW, voor die periode volledige huurprijsvermindering verkrijgen nu niet is gebleken dat door handelen of nalaten van KPN de periode van herstel onnodig lang is geweest.

In dit verband heeft [geïntimeerde] zich echter op art. 11.8 van de huurovereenkomst beroepen, waarin — als uitzondering op geheel ontberen van aanspraken op huurprijsvermindering bij herstel van gebreken in art. 10 van de algemene bepalingen — bij herstel dat langer duurt dan 40 dagen de huurder recht heeft ‘op een compensatie van de huurprijs’.

Volgens KPN ziet deze bepaling niet op de onderhavige situatie en kan [geïntimeerde] zich hier bovendien niet op beroepen, gezien art. 7:209 BW, nu [geïntimeerde] op de hoogte was van het gebrek.

Het meest vergaande betoog van KPN ziet op de toepasselijkheid van art. 7:209 BW in de onderhavige situatie. In deze bepaling staat:

Het hof heeft al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW; daarom doet zich hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 BW voor en behoefde [geïntimeerde] niet mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling in de koopakte (zie rov. 4.1) hiervan op de hoogte was.

Dit betekent dat [geïntimeerde] in de huurovereenkomst af kon wijken van de wettelijke regel in art. 7:207 BW (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 BW (over schadevergoeding).

In art 10 van de algemene bepalingen (AB) jo art. 11.8 van de overeenkomst staat opgenomen:

KPN meent dat de bepaling in art. 10 AB jo. art. 11.8 van de overeenkomst, geen betrekking heeft op de onderhavige situatie en enkel ziet op gevallen waarin de verhuurder het nodig oordeelt om werkzaamheden te verrichten.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen in hun (schriftelijke) overeenkomst zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst. Steeds komt het, ook binnen het stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW, op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; ‘aangevuld’ met de uitleg volgens de CAO-norm in HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door hetgeen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (art. 6:2 en 6:248 lid 1 BW; tevens HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565).

De onderhavige huurovereenkomst voor winkelruimte en de daarbij behorende algemene bepalingen zijn modelovereenkomsten volgens de standaard R.O.Z. Partijen zijn van art. 10 AB in geringe mate afgeweken door in art. 11.8 van de huurovereenkomst te bepalen dat bij werkzaamheden die langer duren dan 40 dagen de huurder recht heeft op compensatie van de huurprijs. Deze standaardbepalingen zijn tot stand gekomen toen de oude huurbepalingen van art. 7A:1584 e.v. BW nog van toepassing waren; de uitleg van de overeenkomst dient dan ook binnen deze context te worden gedaan.

Op grond van art. 7A:1590 BW mocht de verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst ‘de gedaante of inrigting van de verhuurde zaak’ niet veranderen, behoudens, aldus art. 7A:1591 lid 1 BW, indien het ging om ‘dringende reparaties’ (of om andere noodzakelijke reparaties op de voet van art. 7:1587 lid 2 BW). Op grond van art. 7A:1591 lid 2 BW kon de huurprijs (naar evenredigheid) verminderd worden indien deze dringende reparaties langer dan 40 dagen duurden. Deze bepalingen waren van regelend recht.

De bepaling in art. 10 van de AB was dus, gezien deze wettelijke bepalingen, nodig om de verhuurder de mogelijkheid te verschaffen om ook níet-dringende en níet-noodzakelijke reparaties te kunnen verrichten zonder afhankelijk te zijn van de toestemming van de huurder. Met de huurprijsvermindering van 40 dagen in art. 11.8 van de overeenkomst is vervolgens — in afwijking van hetgeen in art. 10 van de AB stond — alsnog aangesloten bij de wettelijke bepaling in art. 7A:1591 lid 2 BW.

Gezien deze context van wettelijke regelgeving, waarbij partijen de vrijheid hadden om hiervan af te wijken, is de beperkte, letterlijke uitleg die KPN aan de contractuele bepalingen geeft niet houdbaar. De contractuele regeling van art. 10 AB van de overeenkomst gaf [geïntimeerde] immers enkel de mogelijkheid om, ook indien de huurder (KPN) geen medewerking wilde geven aan niet-dringende werkzaamheden, toch de door haar gewenste werkzaamheden te verrichten waarbij de wettelijke mogelijkheid van huurprijsvermindering voor de huurder na 40 dagen werd uitgesloten. Een redelijke, door [geïntimeerde] voorgestane, uitleg van art. 10 AB brengt met zich mee dat de uitsluiting van het recht op huurprijsvermindering na 40 dagen ook van toepassing is bij reparaties (of herstel van gebreken) die plaatsvinden op verzoek van de huurder. Gelet op de aanpassing van art. 10 AB in art. 11.8 van de overeenkomst, leidt dat tot de conclusie dat KPN in de onderhavige situatie wel, doch pas na 40 dagen, aanspraak kan maken op huurprijsvermindering.

KPN heeft aangegeven dat de zeven weken nodig waren voor de asbestsanering (cvr sub 2.36–2.37), doch zij heeft niet gesteld dat die periode door toedoen van [geïntimeerde] zo lang heeft geduurd, ook al heeft [geïntimeerde] volgens KPN niet voortvarend gehandeld. Uit de stukken en stellingen van [geïntimeerde] kan het hof niet afleiden dat zij meent dat die periode korter had gekund, behoudens de niet onderbouwde bewering (cva sub 59) dat een bedrijf uit Ederveen in staat was om binnen twee weken tot algehele asbestsanering over te gaan voor niet meer dan € 10.000,-. Na betwisting van deze stelling door KPN (cvr sub 2.35) is [geïntimeerde] hierop niet meer teruggekomen, zodat hof deze onvoldoende onderbouwde stelling passeert.

Concluderend komt het hof tot het oordeel dat KPN vanaf 40 dagen recht heeft op volledige huurprijsvermindering nu KPN ook volledig het huurgenot heeft moeten derven. Uitgaande van het gegeven dat de winkel gesloten is geweest gedurende 49 dagen, komen daarvan 9 dagen voor rekening van [geïntimeerde]; dit komt neer op een door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag van € 1.812,48 (9/365 × € 73.506,12), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

KPN vordert de navolgende, als gevolgschade omschreven schadeposten ad € 226.474,02: de nagenoeg gehele goederenvoorraad in de winkel die beschadigd en onverkoopbaar is geworden, de kosten voor opslag en inventaris van de winkel en het heraansluiten en vervangen van de audio-installatie in de winkel, de kosten van het asbestonderzoek op 30 maart 2005 door Search Milieu B.V., andere herstelwerkzaamheden verricht door Projectbureau Egelie en tot slot de omzetderving en de daarmee samenhangende kosten voor de kosten van het inrichten van de dubbeldekker als tijdelijk verkooppunt.

Het hof oordeelt hierover als volgt

Een verplichting tot schadevergoeding van de verhuurder op de voet van art. 7:208 BW (onverminderd de verplichting tot schadevergoeding die gebaseerd is op art. 6:74 BW), ontstaat in twee gevallen, afhankelijk van het antwoord op de vraag wanneer het gebrek is ontstaan:

Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van [geïntimeerde] ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake.

Dit betekent dat hier sprake is van de situatie als vermeld onder I), namelijk dat het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en dat onderzocht en beoordeeld moet worden of het vrijkomen van asbest aan [geïntimeerde] toe te rekenen is. De parlementaire geschiedenis bij art. 7:208 BW vermeldt onder meer (memorie van toelichting, TK 1997/98 w.o. 26 089, nr. 3, p. 19 e.v.):

En in de nota naar aanleiding van het verslag, (TK 1999/2000 w.o. 26 089, nr. 6, p. 12 e.v.:

Uit deze parlementaire stukken kan niet alleen afgeleid worden dat de vraag naar toerekenbaarheid beoordeeld moet worden in de sleutel van de bepalingen van art. 6:74 en 6:75 BW, doch ook dat de wetgever niet gewenst en beoogd heeft dat op de verhuurder een risicoaansprakelijkheid rust voor schade als gevolg van (fysieke) gebreken aan het gehuurde.

In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] als verhuurder haar verplichtingen ten aanzien van onderhoud aan of reparaties van het gehuurde, niet is nagekomen. Het asbest is ook niet door handelen of nalaten van [geïntimeerde] vrijgekomen, maar door een inbraak waardoor de asbestplafondplaten beschadigd zijn en asbest is vrijgekomen. Het vrijkomen van het asbest, waardoor KPN weliswaar (gevolg)schade heeft geleden, levert wel een tekortkoming (art. 6:74 BW) en een gebrek (art. 7:204 lid 1 BW) op, doch dit kan niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend (art. 6:75 BW) nu dit niet te wijten is aan haar schuld of volgens de wet (art. 7:208 BW), de huurovereenkomst of de verkeersopvattingen voor haar rekening dient te komen. Het hof verwijst terug naar het voorbeeld van het lekkende dak in de parlementaire stukken.

Daarnaast wijst het hof op de (exoneratie)bepalingen in art. 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen, waarop [geïntimeerde] zich (ook) heeft beroepen. In deze bepalingen wordt aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade uitgesloten ‘door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde’, behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (art. 6.5) en voor bedrijfsschade van huurder, behoudens in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande (art. 6.6).

In rechtsoverweging 4.18 heeft het hof al overwogen en geoordeeld dat [geïntimeerde] contractueel mag afwijken van de bepaling in art. 7:208 BW, hetgeen zij heeft gedaan in art. 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen. Door KPN is niets gesteld betreffende grove schuld of ernstige nalatigheid van de zijde van [geïntimeerde], zodat op grond van voornoemde bepalingen in de algemene bepalingen [geïntimeerde] niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

KPN heeft ook op de grondslag van art. 6:174 BW aangevoerd dat [geïntimeerde] gehouden is om haar schade te vergoeden (cvr sub 2.20 en mvg sub 3.16–3.17). [geïntimeerde] heeft dit bestreden.

De voornoemde bepaling vestigt een risico-aansprakelijkheid voor de bezitter (veelal eigenaar) van een opstal, zoals hier de verhuurde onroerende zaak. De vraag die beantwoord moet worden is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art. 6:174 lid 1 BW). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend (vgl. HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336). Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. [geïntimeerde], eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van art. 6:174 BW geen sprake is.

Resteren nog de vorderingen van KPN inzake de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, de beslagkosten en de buitengerechtelijke kosten.

KPN vordert de kosten van het expertiserapport van Troostwijk Expertises B.V. van 18 januari 2006 ad € 18.668,13 en de kosten van het projectbureau Egelie om de werkzaamheden te coördineren en te begeleiden ad € 13.090,-. KPN grondt haar vordering op art. 6:96 lid 2 sub b BW.

Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten niet toewijsbaar. Volgens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dienen deze kosten redelijk te zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk om de schade vast te stellen (de zgn. dubbele redelijkheidstoets). Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] gehouden is om de kosten voor asbestsanering te voldoen, zoals uitgevoerd en gefactureerd door Koole B.V. Het expertiserapport van Troostwijk ziet op álle door KPN gevorderde schade en daarvoor is [geïntimeerde] niet aansprakelijk. Nog daargelaten dat er voor deze werkzaamheden door Troostwijk 125 uur is gerekend en deze kosten daarom al niet redelijk lijken te zijn, waren deze kosten ook niet redelijkerwijs noodzakelijk om de vergoeding van de kosten van de asbestsanering van € 37.939,- te verkrijgen.

De factuur van Egelie projectbureau vermeldt (enkel) dat het gaat om werkzaamheden ‘coördinatie en begeleiding naar aanleiding van inbraak’. Door KPN is onvoldoende toegelicht waarop deze kosten nu precies zien, zodat om die reden al deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

De beslagkosten kunnen wel worden toegewezen, nu de vordering van KPN deels is toegewezen en zij ter verzekering van verhaal van haar vordering, conservatoir (derden)beslag heeft laten leggen; het beslag is dus niet onnodig of onrechtmatig gelegd (art. 706 Rv). De door KPN in hoger beroep gespecificeerde kosten van € 704,66 en € 795,- kunnen worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum eisvermeerdering (22 maart 2006).

KPN heeft ten slotte de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Dit bedrag is door KPN forfaitair begroot op € 4.105,50.

Deze vordering zal — mede gelet op de door het hof gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II — worden afgewezen. KPN heeft onvoldoende gesteld noch onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van inlichtingen en het adviseren omtrent de rechtspositie. De kosten waarvan KPN vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

In het kader van betaling van schadevergoeding heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op het rechterlijk matigingsrecht in (zo verstaat het hof) art. 6:109 BW. [geïntimeerde] heeft hiervoor aangevoerd dat toewijzing van de gevorderde, volledige schadevergoeding, met name gezien het verschil in draagkracht tussen partijen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [geïntimeerde] heeft echter geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de stellingen van KPN (mvg sub 4.58) inzake haar vermogenspositie na verkoop van het pand en haar bezit van een effectenportefeuille.

Het hof zal geen gebruik maken van zijn matigingsrecht en wel om de volgende redenen. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van herstel die zij op de voet van art. 7:206 lid 1 BW zelf had moeten maken. Van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW (art. 6:95 e.v.) is hier geen sprake. Voor zover de terugbetaling van de huurpenningen over negen dagen (zie rov. 4.18) als schade in bovenvermelde zin gezien moet worden, rechtvaardigt dit bedrag geen matiging nu betaling van dit bedrag niet leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 6:109 BW.

De overige gevorderde schadeposten zijn afgewezen.

Met betrekking tot de gevorderde verklaring van recht tenslotte, oordeelt het hof als volgt. KPN vordert dat [geïntimeerde] aansprakelijk zal zijn voor toekomstige claims van derden jegens KPN die verband houden met gezondheidsklachten als gevolg van asbestbesmetting ten gevolge van het tweetal inbraken in het gehuurde, waarbij asbest is vrijgekomen.

KPN kan weliswaar op de voet van art. 3:302 BW een verklaring van recht vorderen, doch zij dient daartoe ook voldoende belang te hebben in de zin van art. 3:303 BW en bovendien haar vordering voldoende te onderbouwen. De vordering van KPN ziet op de mogelijkheid van toekomstige vorderingen van derden die mogelijk als gevolg van asbestbesmetting na de twee inbraken gezondheidsklachten ondervinden. Deze vordering van KPN is nog zó weinig concreet gezien de veronderstellende mogelijkheden die zich zouden kunnen voordoen en daarom zo weinig onderbouwd, dat om die reden de vordering wordt afgewezen.

De grieven slagen grotendeels, zodat het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal de vorderingen van KPN toewijzen die zien op toewijzing van de kosten van asbestsanering (rov. 4.16), de terugbetaling van de huurpenningen over 9 dagen (rov. 4.21) en de kosten van het beslag (rov. 4.27). De overige vorderingen worden afgewezen, evenals de gevorderde verklaring van recht.

Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd worden in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 14 februari 2007 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan KPN van de herstelkosten van € 37.939,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat de huurprijs over 2005 wordt verminderd met een bedrag van € 1.812,48, zijnde de huur over een periode van 9 dagen;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan KPN van het hiervoor genoemde bedrag van € 1.812,48, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan KPN van de beslagkosten van € 1.499,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R.A. Dozy en M.F.A. Evers en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 augustus 2008.