6.7.2.4 Besmetting en ontsmetting

In de vorige paragraaf kwam de vraag aan de orde of besmetting van een lening kan optreden door voeging of ontvoeging. In deze paragraaf ga ik beknopt in op de mogelijkheden van besmetting en ontsmetting.

Bij een continue toetsing van een lening en een rechtshandeling aan art. 10a worden de volgende vier situaties onderscheiden:

De wijziging van het doel van de financiering (een vervangend activum) kan zich niet voordoen ten aanzien van situaties ex lid 1. Immers, de schuldigerkenning staat niet tegenover een geldlening maar tegenover een dividenduitkering o.i.d. Een verband met een activum ontbreekt zodat ook geen ontsmetting kan plaatsvinden door een ander activum. Slechts een cessie van de vordering kan ontsmetting met zich brengen, zie hierna.2 Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor situaties als in lid 2, onderdeel a. Bij situaties ex lid 2, onderdeel b is dit anders. Daar staat tegenover de schuld een bezit; verworven aandelen, volgestort kapitaal, een hybride lening etc. Indien deze bezittingen verdwijnen – bijvoorbeeld door verkoop, inkoop of terugbetaling of aflossing – is het mogelijk dat de schuld nog blijft bestaan en de vrijgekomen gelden worden aangewend voor de financiering van een ander activum. Indien het een niet in art. 10a genoemd activum betreft, is mijns inziens de besmetting van de schuld opgeheven en is de rente in beginsel weer aftrekbaar.3 Interessant is nog het antwoord op de vraag hoe moet worden omgegaan met een restschuld: de schuld die overblijft nadat de besmette deelneming met verlies is verkocht.4 Naar de letter van de wet blijft deze schuld besmet en blijft de rente niet aftrekbaar. Een dergelijke benadering acht ik evenwel in strijd met de ratio. Bij het vervangen van een besmet activum door een niet besmet activum vervalt mijns inziens de besmetting. Nu wordt het besmette activum vervangen door een lagere opbrengst dan de aankoopprijs plus een daadwerkelijk geleden verlies (ter grootte van het verschil tussen de aankoop- en verkoopprijs). Derhalve ben ik van mening dat dienaangaande niet de mogelijkheid bestaat voortdurend en naar willekeur rentelasten op te roepen, zodat art. 10a, lid 2, onderdeel b na de verkoop niet langer toepassing zou moeten vinden op de restschuld.5

Een besmetting van een lening ex art. 10a, lid 2, onderdeel c is onafhankelijk van het activum dat met de lening wordt gefinancierd maar wel afhankelijk van het feit dat de crediteur in staat is gesteld de lening te verstrekken. Met Marres ben ik daarom van mening dat het ontsmetten van een lening ex art. 10a, lid 2, onderdeel c moet worden gezocht in de sfeer van het terugbetalen van het kapitaal dat is gestort, het dividend dat is uitgekeerd etc.6 Na zo’n terugbetaling acht ik het rechtvaardig dat de renteaftrekbeperking niet langer toepassing vindt. Wel is een dynamische interpretatie vereist.

Ik ga uit van de situatie van een door D bv aan haar moeder M bv schuldig gebleven dividenduitkering. M bv en D bv maken geen deel uit van een fiscale eenheid. Het vervreemden door M bv van de (dividend)vordering aan een derde, leidt mijns inziens tot ontsmetting van de lening op het niveau van D bv. Er is immers geen dividend meer schuldig erkend aan de rechthebbende. Wel is een dynamische invulling vereist. De staatssecretaris meent – mijns inziens ten onrechte – dat in zo’n situati geen ontsmetting optreedt.7 De redactie van Vakstudie-Nieuws vindt het antwoord van de staatssecretaris logisch8. Ik kan de logica evenwel niet geheel inzien. Indien D bv al bij aanvang zelfstandig had geleend bij een bank (zonder garantie) en de dividenden had uitgekeerd aan M bv, zouden lid 1 en lid 2 niet van toepassing zijn geweest. Met het cederen van de vordering wordt een hiermee vergelijkbare situatie bereikt. Van winstdrainage is in mijn ogen geen sprake. Anders dan de redactie van Vakstudie-Nieuws acht ik beperking van renteaftrek in zo’n situatie noch logisch, noch rechtvaardig. Indien de schuld wordt overgenomen door een verbonden lichaam blijft de lening namelijk wel besmet, hetzij door lid 1, hetzij door lid 2, onderdeel a, omdat er een verband bestaat tussen de geldlening en de dividenduitkering. Ook de omgekeerde situatie kan zich voordoen. De situatie waarin bijvoorbeeld een bank een onbesmette lening verband houdende met een dividenduitkering (ex art. 3:94 BW) cedeert aan M bv treedt er mogelijk besmetting op. Er is weliswaar geen sprake van een echte schuldigerkenning, maar materieel komt de eindsituatie daar wel op neer. Mogelijk kan worden gezegd dat hier sprake is van een in feite schuldig gebleven dividenduitkering, in het bijzonder als de bank slechts tijdelijk is tussen geschoven met het oog op de ontwijking van art. 10a.9 Hier valt tegenin te brengen dat art. 10a een antimisbruikbepaling is, die naar haar aard beperkt moet worden uitgelegd.10

Denkbaar is dat na de besmette rechtshandeling een verband tussen de crediteur en belastingplichtige verdwijnt. Indien dit verband wordt verbroken, is voor toepassing van lid 2 mijns inziens in beginsel sprake van een ontsmetting. Er is immers niet langer sprake van een lening die is verschuldigd aan een verbonden lichaam. Indien evenwel het crediteurrisico blijft rusten bij een verbonden lichaam, bijvoorbeeld indien sprake is van een garantstelling of een back-to-backsituatie, is mijns inziens geen sprake van ontsmetting.11 Voorts is het voorstelbaar dat er niet langer sprake is van verbondenheid tussen de belastingplichtige en het besmette activum (bijvoorbeeld in een situatie ex art. 10a, lid 2, onderdeel b) anders dan door middel van een vervreemding. Hierbij valt te denken aan de verwatering van een pakket. Marres schetst verschillende benaderingswijzen om deze problematiek te tackelen.12 De benadering dat er verbondenheid dient te bestaan op het moment van verwerving en op het moment waarop de rente is verschuldigd spreekt hem het meest aan. Hij verdedigt deze keuze aan de hand van het motiefargument. Ik ben echter van mening dat een latere verwatering niet afdoet aan het motief van de interne verhanging in combinatie met de interne lening.13 De verwatering doet mijns inziens evenmin af aan het uitgangspunt dat voortdurende en willekeurige belastingverijdeling mogelijk blijft. Situaties van verwatering leiden dan ook niet tot ontsmetting.

Naar mijn mening hebben ook voeging en ontvoeging consequenties voor de toepasselijkheid van art. 10a. Indien binnen een fiscale eenheid een dividend schuldig wordt gebleven, is art. 10a niet van toepassing. De vordering-schuldverhouding is immers fiscaal non-existent. Bij verbreking van de fiscale eenheid komen vordering en schuld (weer) ‘tot leven’ en wordt in beginsel de rente in aftrek beperkt ingevolge art. 10a, lid 1.14 Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor een kapitaalstorting, met dien verstande dat dan ook art. 15ad relevant wordt.15 Indien na een interne verhanging de overnemende partij en overgenomen partij gaan behoren tot dezelfde fiscale eenheid terwijl de lening is verschuldigd aan een verbonden maar niet gevoegde partij, dan rijst de vraag of art. 10a, lid 2, onderdeel b toepassing kan vinden. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De besmetting wordt niet afgeschud, ook al bestaat er vanuit de debiteur geen formeel verband meer tussen de lening en de aandelen, maar tussen de lening en de activa en passiva van de vennootschap waarin hij een belang houdt.16, 17 Marres wijst in dit verband mijns inziens terecht op onder meer de winstdrainagejurisprudentie waarin de interne verhanging veelal werd gevolgd door een voeging in de fiscale eenheid.18 Hij wijst voorts op de letterlijke tekst van art. 10a, lid 2, onderdeel b. Het al te zeer aanhaken bij de letterlijke wettekst zou evenwel met zich brengen, dat geen ontsmetting optreedt bij een verkoop van een besmet belang waarbij de vrijgekomen gelden worden gebruikt voor de financiering van een niet besmet activum.19

Voorts laat zich de vraag stellen of art. 10a niet toch van toepassing kan zijn binnen een fiscale eenheid op het moment dat D bv beschikt over voorvoegingsverliezen. In zo’n situatie is immers winstsplitsing aan de orde, zodat onderlinge vorderingen en schulden wel zijn waar te nemen. Onderlinge rentebetalingen zijn in een dergelijk geval ook van belang.20 De toepassing van art. 10a zorgt ervoor dat in een dergelijk geval de som van de afzonderlijke resultaten hoger uitvalt dan het combinatieresultaat.

Dit betekent dat art. 10a in zo’n situatie mijns inziens niet van toepassing kan zijn.22

De conclusie van deze paragraaf is dat door de ingewikkelde formulering van art. 10a niet zonder meer duidelijk is door welke rechtshandelingen besmetting dan wel ontsmetting van leningen kunnen ontstaan. Het is duidelijkheid dat dit de rechtszekerheid voor belastingplichtigen niet ten goede komt.