5.5.2.3.2 Beslag en verrekening bij toonder- of ordervorderingen

319. In § 3.7.6.2 is vrij uitvoerig ingegaan op de mogelijkheden voor een schuldeiser beslag te leggen op rechten die luiden aan toonder of order. Ingevolge art. 475a lid 3 omvat een gelegd derdenbeslag in beginsel ook van rechtswege deze rechten: zij behoeven dus niet uitdrukkelijk in het beslagexploot te worden omschreven. Het voornaamste kenmerk van rechten aan toonder of order is, dat zij zijn belichaamd in een schriftelijk stuk: het toonder- of orderpapier. De recht- en regelmatig houder van dit papier is daarmee tevens de gerechtigde - schuldeiser - van (bijv.) de daarin tot uitdrukking gebrachte vordering. De eisen van een vlot verlopend handelsverkeer brengen met zich mee, dat het toonder- of orderpapier op eenvoudige wijze kan worden overgedragen.1 De levering van toonder- of orderpapier is geregeld in art. 3:93: bevindt het toonderpapier zich in de macht van de vervreemden, dan wordt het recht aan toonder overgedragen door levering van het papier (op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de art. 3:90, 91 en 93 ). Hetzelfde geldt voor het orderpapier met dien verstande dat voor levering er van tevens endossement vereist is. Bevindt het toonder- of orderpapier zich echter niet in de macht van de vervreemder, dan geschiedt ook levering van rechten aan toonder of order door middel van cessie overeenkomstig art. 3:94.

In aanvulling op de goederenrechtelijke regeling van Boek 3 met betrekking tot levering van rechten aan toonder of order - en daarmee van uit het papier voortvloeiende vorderingsrechten - behelst Boek 6 de regeling van enkele verbintenissenrechtelijke aspecten van deze bijzondere vorderingsrechten. Zo is in art. 6:49 lid 1 bepaald dat de schuldenaar bij voldoening van een vordering aan toonder of order kan eisen dat 'een kwijting op het papier wordt gesteld en dat hem het papier wordt afgegeven'. Daarmee kan de schuldenaar het verder circuleren van het papier voorkomen en dus het risico dat hem de vordering nog eens ter betaling wordt gepresenteerd. Voorts houden de art. 6:146-148 2 een enigszins van art. 6:145 afwijkende regeling in van verweermiddelen waarvan de schuldenaar zich in geval van overgang van een vordering aan toonder of order, kan blijven bedienen: na overdracht overeenkomstig art. 3:93 (art. 6:146 lid 1) of vestiging van een openbaar pandrecht op grond van art. 3:236 lid 1 (art. 6:148), kan de schuldenaar een verweermiddel, gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser, in beginsel niet meer tegenwerpen aan de verkrijger of diens rechtsopvolgers. Ook de ratio van déze regeling moet gezocht worden in de noodzaak van eenvoudige verhandelbaarheid van deze waardepapieren.3

320. De art. 6:128 en 6:130 lid 3 behelzen regels die in het bijzonder gelden voor verrekening van vorderingen aan toonder of order. Het bepaalde in art. 6:128 geldt naast en in aanvulling op de algemene verrekeningsregels van art. 6:127. Art. 6:128 heeft blijkens het eerste lid uitsluitend betrekking op verrekening door de schuldeiser van een vordering aan toonder of order; voor de schuldenaar geldt alleen art. 6:127 (jo. 6:141).4 De schuldeiser die wil verrekenen dient daartoe een verrekeningsverklaring 'op het papier' te stellen én dit af te geven aan zijn wederpartij. Evenals bij art. 6:49 lid 1 strekt deze bepaling tot bescherming van de schuldenaar jegens derden-verkrijgers van het papier. De geldigheid van verrekening door de schuldeiser hangt derhalve, afgezien van de vereisten van art. 6:127, met name ook af van de 'op het papier' gestelde verklaring.

Blijkens het derde lid van art. 6:130 is het bepaalde in lid 1 en 2 niet van toepassing,

De uitsluiting van verrekening in déze gevallen vindt - blijkens de Toelichting Meijers5 - haar rechtvaardiging in de 'bestemming van het papier tot handelsobject', alsmede in de omstandigheid dat de schuldenaar, door met die bestemming in te stemmen, de mogelijkheid van verrekening bij voorbaat heeft prijsgegeven. Misbruik van deze bepaling kan door de schuldenaar alleen bestreden worden met de Pauliana.

321. Uit een en ander volgt dat verrekening wél mogelijk is, wanneer (i) de overgang of vestiging van het beperkte recht niet heeft plaatsgevonden door overgave van het papier, en wanneer (ii) beslag is gelegd op de vordering aan toonder of order. Bovendien maakt het bij derdenbeslag in beginsel geen verschil of het papier zich al dan niet in handen van de schuldeiser bevindt.6 Gegeven de gemakkelijke verhandelbaarheid van het papier, zal het echter niet eenvoudig zijn om vast te stellen, óf een derdenbeslag dat is gelegd op een vordering aan toonder of order wel doel heeft getroffen. Ingevolge art. 475h lid 1 zal in elk geval een ná het beslag tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de beslagdebiteur van de vordering - al dan niet geëffectueerd door levering of overgave van het papier (met endossement) - niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Ook zal de schuldeiser (beslagdebiteur) niet meer overeenkomstig art. 6:128 lid 1 (jo. art. 6:127 lid 2) kunnen verrekenen, aangezien hij door het beslag de bevoegdheid verloren heeft zijn vordering af te dwingen.

Het grootste probleem wordt dan ook veroorzaakt door de omstandigheid - die weer direct samenhangt met meergenoemde verhandelbaarheid van het papier - dat de schuldenaar (derde-beslagene) - en hetzelfde geldt uiteraard voor de beslaglegger - nooit met volstrekte zekerheid kan weten óf hij (nog) wel schuldenaar is van de be-slagdebiteur. Anders gezegd: als gevolg van de verhandelbaarheid van het papier is het immers heel goed mogelijk dat inmiddels een ander - vóór of ná het beslag - het toonder- of orderpapier in handen heeft gekregen, zodat de derde-beslagene het risico loopt om, wanneer die ander niet de beslagdebiteur is of blijkt te zijn, opnieuw te moeten betalen. De schuldenaar onder wie beslag is gelegd op een vordering aan toonder of order, zal zich in zijn Verklaring als bedoeld in art. 476a, lid 1, dus vrijwel steeds op de twijfel-exceptie van art. 6:37 moeten beroepen (waarover § 5.533). Voor de derde-beslagene zal deze twijfel slechts kunnen worden weggenomen doordat (i) de beslaglegger overtuigend aantoont dát de beslagdebiteur de rechthebbende van de vordering is én door (ii) afgifte aan de derde van het papier naar analogie van art. 6:49 lid 1. Dit alles is echter nergens geregeld. De wetgever lijkt er niet aan te hebben gedacht.7

Het in de voorgaande alinea's opgemerkte heeft uiteraard ook consequenties voor de mogelijkheden van verrekening door de derde wanneer onder hem beslag is gelegd. Zolang hij in onzekerheid verkeert over de vraag wie zijn schuldeiser is (geworden) - zijnde de recht- en regelmatige houder van het papier - alsmede of ten laste van dié schuldeiser ook het beslag is gelegd, zal hij niet kunnen vaststellen of hij een voor verrekening in aanmerking komende tegenvordering op déze schuldeiser heeft. Onder deze omstandigheden zal de derde evenmin (kunnen) weten of eventueel sprake is van 'dezelfde rechtsverhouding' (art. 6:130 lid 1), in welk geval hij een veel ruimere verrekeningsmogelijkheid heeft dan wanneer daarvan geen sprake is. De vraag of de derde kan verrekenen is dan ook volledig afhankelijk van de vraag (i) wie zijn schuldeiser uit het papier is of zal blijken te zijn en (ii) of de beslaglegger wel ten laste van dié schuldeiser beslag heeft gelegd. Dat een en ander in de praktijk tot problemen en onzekerheden kan leiden, zal duidelijk zijn, maar de praktijk lijkt zich te redden, nu over deze vragen geen gepubliceerde rechtspraak bekend is.