Rb. Zwolle, 11-12-2003, nr. 207918 CV 03-1704

R E C H T B A N K Z W O L L E

sector kanton - locatie Deventer

zaaknr.: 207918 CV 03-1704

datum : 11 december 2003

Vonnis in de zaak van:

[EISER],

wonende te [Woonplaats],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, verder te noemen: "[eiser]",

gemachtigde mr. D. van den Berg, advocaat te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap KPB INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, verder te noemen: "KPB",

gemachtigde mr. A.P.M. Henket, advocaat te Rotterdam,

rolgemachtigde G. Wind, gerechtsdeurwaarder te Deventer.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- de dagvaarding van 3 juli 2003 alsmede het herstelexploot van 15 juli 2003;

- het antwoord in conventie tevens houdende de eis in reconventie van KPB;

- de repliek in conventie tevens houdende het antwoord in reconventie van [eiser];

- de dupliek in conventie tevens houdende de repliek in reconventie van KPB en

- de dupliek in reconventie van [eiser].

Het geschil

in conventie:

De vordering van [eiser] strekt er toe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, KPB zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 11.859,10 bruto, vermeerderd met € 1.722,50 bruto voor iedere vier weken dat het dienstverband voortduurt na 23 juni 2003 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.859,10 bruto, vanaf de dag der dagvaarding, en over € 1.722,50 voor iedere vier weken dat het dienstverband voortduurt na 23 juni 2003, telkens vanaf het moment van verschuldigd raken tot aan de dag der algehele voldoening, en de buitengerechtelijke kosten ad € 540,00 met veroordeling van KPB in de kosten van het geding.

Daartegen heeft KPB verweer gevoerd met conclusie dat [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk zal worden verklaard althans dat zijn vordering zal worden afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure.

in (voorwaardelijke) reconventie:

De vordering van KPB strekt er toe, voor het geval in conventie het proeftijdbeding nietig wordt geacht, dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 17 februari 2003 zal worden vernietigd, kosten rechtens.

Daartegen heeft [eiser] verweer gevoerd met conclusie dat KPB's vordering zal worden afgewezen.

Vaststaande feiten

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

1.

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden het volgende vast:

a. [eiser], geboren op 25 oktober 1954, is in 1986 als chauffeur in dienst getreden bij de besloten vennootschap KPB Transporten b.v., verder te noemen: "KPB Transporten", welke vennootschap op 31 december 2002 in staat van faillissement is verklaard. KPB heeft vervolgens van de curator de handelsnaam "KPB Transporten" gekocht.

b. KPB heeft, handelende onder de naam "KPB Transporten" op 7 januari 2003 met [eiser] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarbij [eiser] als chauffeur in dienst van KPB is getreden tegen een salaris van € 1.722,50 bruto per vier weken. In deze arbeidsovereenkomst is tevens vermeld dat een proeftijd van twee maanden alsmede de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing zijn.

c. Bij brief van 17 februari 2003 aan [eiser] heeft KPB met een beroep op de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd en daartoe aangevoerd dat haar opdrachtgever Van Leeuwen Precisie heeft besloten de vervoersopdrachten voortaan aan een andere transporteur te verstrekken. In deze brief wordt meegedeeld dat KPB deze mededeling graag in een persoonlijk gesprek had willen doen doch dat dit onmogelijk is gebleken vanwege de afspraak van [eiser] met diens huisarts.

d. Bij brief van 27 februari 2003 heeft [eiser] de nietigheid van het overeengekomen proeftijd-beding ingeroepen en voorts een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het hem gegeven ontslag wegens het ontbreken van een ontslagvergunning dan wel een dringende reden en voorts gesteld dat het ontslag nietig is wegens een opzegverbod, te weten het bestaan van zijn arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft zich tenslotte beschikbaar gesteld voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden.

e. KPB heeft daarop voor zoveel nodig bij de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) om een ontslagvergunning voor [eiser] verzocht, gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden, welke vergunning op 27 mei 2003 is verleend. KPB heeft daarop voor zoveel nodig de arbeidsovereenkomst bij brief van 28 mei 2003 tegen 1 juli 2003 opgezegd.

f. [eiser] heeft de nietigheid van de opzegging van 28 mei 2003 bij brief van 11 juni 2003 doen inroepen met een beroep op zijn sinds 30 januari 2003 bestaande arbeidsongeschiktheid.

De beoordeling

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

2.

Kern van het geschil tussen partijen is allereerst het antwoord op de vraag of KPB bij de indiensttreding van [eiser] per 7 januari 2003 rechtsgeldig een proeftijd van twee maanden heeft kunnen bedingen.

2.1

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:652 BW partijen de mogelijkheid biedt om een proeftijd te bedingen en op die wijze af te wijken van de anders in het algemeen voor beëindiging geldende wettelijke regeling. Een dergelijke tijd is bedoeld als een kennismakings-periode en aldus om te bezien of de arbeidsrelatie over en weer aan de verwachtingen voldoet en om de geschiktheid van de werknemer te beproeven voor de bedongen werkzaamheden. Een proeftijd is aldus niet bedoeld om financiële onzekerheid / tegenvallende bedrijfseconomische omstandigheden van de werkgever op een werknemer af te wentelen.

2.2

Volgens vaste rechtspraak kan aldus niet alleen wanneer tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst in onmiddellijke aansluiting op de vorige is gesloten, maar ook wanneer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, het proeftijdbeding onder omstandigheden nietig zijn. Dit zal - eveneens volgens vaste rechtspraak - in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist, en anderzijds tussen de nieuwe en oude werkgever zodanige banden bestaan dat het inzicht verkregen door de oude werkgever in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

2.3

In dit geval heeft KPB niet weersproken dat zij na het faillissement van [eiser]' oude werkgever, KPB Transporten, van de curator de handelsnaam heeft verworven en voorts heeft overgenomen materiaal van die vennootschap, waarbij zij tevens in dienst heeft genomen diverse personeelsleden, waaronder de (voormalige) leidinggevenden, van die vennootschap, zodat in feite een doorstart van [eiser]' oude werkgever heeft plaatsgevonden. Voorts staat vast dat [eiser] zijn werk als chauffeur is blijven verrichten en in het bijzonder dat hij voor dezelfde opdrachtgever, Van Leeuwen Precisie, is blijven rijden.

2.4

Er moet dan ook worden aangenomen dat de leidinggevenden van KPB zich in de periode van KPB Transporten een oordeel hebben kunnen vormen over de geschiktheid van [eiser] voor zijn chauffeurswerk, welk oordeel aan KPB moet worden toegerekend nu [eiser] vrijwel aansluitend aan het faillissement van KPB Transporten bij KPB in dienst is getreden. Hierbij is nog van belang dat KPB bij antwoord heeft aangevoerd dat zij een aantal van de werknemers van KPB Transporten heeft overgenomen, zodat zij kennelijk een selectie heeft gemaakt, mede op basis van het gekende functioneren van de betreffende werknemers. Bevestiging daarvoor kan worden gevonden in de brief van 17 februari 2003 waarin aan [eiser] wordt meegedeeld dat hij een bijzonder plezierige en gemotiveerde medewerker was en het KPB dan ook bijzonder zwaar valt hem zijn ontslag te moeten meedelen.

2.5

Gegeven het onder r.o. 2.2 geformuleerde uitgangspunt is het door KPB bedingen van een proeftijd dan ook zozeer ongerechtvaardigd, dat daaruit de nietigheid van het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst van 7 januari 2003 volgt en dat beding geen rechtskracht toekomt. Nu [eiser] bij brief van 27 februari 2003 de nietigheid van het beding heeft ingeroepen en KPB op 17 februari 2003 niet beschikte over een ontslagvergunning, dient KPB ook het salaris van [eiser] na 17 februari 2003 door te betalen.

2.6

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat de proeftijd niet is gebruikt waarvoor zij is bedoeld, hetgeen als strijdig moet worden aangemerkt met KPB's verplichting om als goed werkgever te handelen. KPB heeft de arbeidsovereenkomst immers enkel beëindigd op grond van tegenvallende bedrijfseconomische omstandigheden, te weten het wegvallen van een (grote) opdrachtgever. KPB zou op die grond schadeplichtig jegens [eiser] geworden zijn en zou aan [eiser] zijn schade, bestaande uit het wegvallen van diens inkomen na 17 februari 2003, hebben te vergoeden.

3.

Nu geoordeeld is dat het proeftijdbeding nietig is, komt belang toe aan de door KPB in voorwaardelijke reconventie opgeworpen vraag, te weten of haar in dat geval een beroep op dwaling toekomt en op die grond de arbeidsovereenkomst dient te worden vernietigd.

3.1

Anders dan [eiser] kennelijk veronderstelt, zijn op de arbeidsovereenkomst tevens toepasselijk de wettelijke bepalingen omtrent rechtshandelingen (Boek 3 BW) en omtrent verbintenissen en overeenkomsten (Boek 6 BW), zodat ook een arbeidsovereenkomst vernietigbaar kan zijn wegens dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW.

3.2.

KPB heeft aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegd dat zij nimmer een arbeids-overeenkomst zonder een proeftijd zou hebben gesloten en tot een overeenkomst met proeftijd is gekomen "als testperiode om te bezien of KPB door het in dienst nemen van [eiser] - die bekend was met Van Leeuwen Precisie en met het werken voor Van Leeuwen Precisie - Van Leeuwen Precisie voor langere tijd aan zich zou kunnen binden", zoals KPB bij antwoord in conventie / eis in reconventie betoogt.

3.3

Vast staat dat het initiatief voor de arbeidsovereenkomst van KPB is uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat KPB zich tevoren heeft doen informeren over de geldigheid van één of meer bedingen in de met [eiser] te sluiten overeenkomst. Verder geldt dat Van Leeuwen Precisie op het moment van het sluiten van die overeenkomst een opdrachtgever van KPB was en dat KPB [eiser] juist wilde aannemen/behouden vanwege zijn ervaring met (het werken voor) deze opdrachtgever. Daarmee is onaannemelijk dat KPB, indien zij tevoren op de hoogte zou zijn geweest van de ongeoorloofdheid van het beding, geen overeenkomst met [eiser], al dan niet voor een bepaalde duur, zou zijn aangegaan. Een overeenkomst zonder dat een proeftijd kan worden ingeroepen, is aldus denkbeeldig noch nutteloos. Het beroep van KPB op vernietig-baarheid van de overeenkomst van 7 januari 2003 dient al op die grond te worden verworpen.

3.4

Overigens is de overeenkomst evenmin vernietigbaar om reden dat, voor zover er sprake is van

dwaling bij KPB, deze dwaling onverschoonbaar is aangezien KPB haar plicht heeft verzaakt om te onderzoeken of het proeftijdbeding in de gegeven omstandigheden geoorloofd zou zijn. Anders dan KPB betoogt, lag een dergelijk onderzoek vooreerst niet op de weg van [eiser] als werknemer, zodat hem geen schending van een mededelingsplicht kan worden aangewreven.

3.5

De slotsom is dat de in reconventie per 17 februari 2003 gevorderde vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar is.

4.

Partijen strijden er voorts over of met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door KPB, met gebruikmaking van de op 27 mei 2003 verkregen ontslagvergunning, per brief van 28 mei 2003 tegen 1 juli 2003, een einde gekomen is aan de verplichtingen van KPB jegens [eiser], zoals KPB stelt en [eiser] bestrijdt.

4.1

Voorop wordt gesteld dat een opzegging gedaan terwijl een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW toepasselijk is, krachtens het bepaalde in het vijfde lid van artikel 7:677 BW gedurende een termijn van twee maanden na de opzegging vernietigbaar is.

4.2

Vast staat dat [eiser] bij brief van 11 juni 2003, derhalve binnen genoemde termijn, een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging heeft gedaan en daarbij heeft gewezen op zijn vanaf 30 januari 2003 bestaande arbeidsongeschiktheid.

4.3

Tevens staat vast dat [eiser] op en na 30 januari 2003 arbeidsongeschikt is geweest nu KPB in haar brief van 17 februari 2003 kenbaar van die arbeidsongeschiktheid uitgaat en bij dupliek in conventie stelt dat zij na die datum geen ziekteregistratie van [eiser] heeft bijgehouden. Gelet daarop dient aan KPB's betwisting bij gebrek aan wetenschap omtrent [eiser]' ziekte ten tijde van de opzegging, te worden voorbijgegaan. Gesteld noch gebleken is immers dat KPB in reactie op de brieven van [eiser] van 27 februari en 11 juni 2003, waarin telkens gewag wordt gemaakt van zijn arbeidsongeschiktheid, [eiser] op zijn arbeids(on)geschiktheid heeft laten onderzoeken door een arts van een Arbo-dienst, welk nalaten voor haar rekening en risico behoort te komen. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat [eiser] op het moment van de opzegging wegens ziekte arbeidsongeschikt was, als bedoeld in de artikelen 7:670 jo 629 BW.

4.4

De slotsom uit het voorgaande is dat de opzegging door KPB van de arbeidsovereenkomst wegens het bestaan van een opzegverbod geen effect sorteert, zodat KPB ook na die datum gehouden blijft salaris te betalen. Nu KPB daarbij niet heeft weersproken dat [eiser] ingeval van arbeidsongeschiktheid doorbetaling van zijn volledige salaris en vakantietoeslag toekomt, zoals [eiser] bij dagvaarding heeft gesteld en gevorderd, zal zulks over de periode na 17 februari 2003 worden toegewezen, nu KPB daartegen geen andere verweren heeft opgeworpen.

5.

KPB heeft, zo begrijpt de kantonrechter haar, nog een beroep gedaan op matiging van de loon-vordering als bedoeld in artikel 7:680a BW. Dit beroep moet evenwel worden gepasseerd nu KPB niet tevens feiten heeft gesteld, noch zijn die anderszins gebleken, die nopen tot een dergelijke matiging.

6.

[eiser] heeft voorts de toewijzing gevorderd van de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, zowel over het gevorderde loon als de vakantietoeslag. Gelet op de omstandigheden van deze zaak, acht de kantonrechter echter geen reden aanwezig voor toewijzing van een verhoging.

7.

De over voormelde bedragen gevorderde wettelijke rente, de ingangsdatum daaronder begrepen, is als niet weersproken eveneens toewijsbaar.

8.

[eiser] vordert tenslotte een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 540,00, welke vordering door KPB is bestreden. [eiser] heeft daarop bij zijn repliek -samengevat- gewezen op de door zijn gemachtigde aan KPB verzonden brieven d.d. 27 februari, 26 maart en 11 juni 2003 en voor het overige geen onderbouwing gegeven of bescheiden overgelegd waaruit de juistheid van het gevorderde bedrag kan blijken. Genoemde brieven overstijgen evenwel niet de verrichtingen die gebruikelijk zijn ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Hetzelfde geldt voor de gestelde telefoongesprekken met KPB. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat voor aanvang van de procedure geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een procedure in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Die kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal derhalve worden afgewezen.

9.

KPB zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.

De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

- veroordeelt KPB tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:

a. een bedrag van € 7.320,63 bruto aan loon over de periode van 17 februari tot 23 juni 2003, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. een bedrag van € 585,65 bruto aan vakantietoeslag over de periode van 17 februari tot 23 juni 2003, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. een bedrag van € 1.722,50 bruto aan loon voor iedere periode van vier weken vanaf 23 juni 2003 tot aan de dag van het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigd zijn van loon over een periode, zijnde de dag waarop telkenmale een salaristermijn vervalt;

- veroordeelt KPB in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op:

· € 540,00 voor salaris gemachtigde

· € 81,16 voor explootkosten

· € 162,00 voor vastrecht;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

in (voorwaardelijke) reconventie

- wijst de vordering af;

- veroordeelt KPB in de kosten van het geding in (voorwaardelijke) reconventie, tot op

heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op nihil.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 11 december 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.