6.2.2.2 Het feitenonderzoek van de deskundige

De partij die een deskundige instrueert, behoort hem volgens het Protocol for the Instruction of Experts to give evidence in civil claims van de Civil Justice Council1de processtukken te verstrekken en informatie te geven over onder andere de aard en omvang van de opdracht en het doel van het verzoek om een deskundigenadvies uit te brengen (PIE 8.1). Verstrekt de partij die een deskundige instrueert ontoereikende informatie en leidt overleg tussen de deskundige en die partij niet tot een oplossing, dan kan de deskundige de rechter om instructies vragen (CPR 35.14, PIE 12.1). Informatie die niet onder privilege valt, wordt niet vertrouwelijk op de enkele grond dat de instruerende partij (of haar advocaat) de informatie doet toekomen aan de deskundige. Informatie die wel onder privilege valt, verliest die status niet doordat een partij de informatie aan een deskundige doet toekomen. Gebruikt de deskundige de informatie vervolgens in het deskundigenadvies, dan wordt dat geacht te geschieden met toestemming van de partij van wie de informatie afkomstig is, en is de informatie niet langer vertrouwelijk.2

Een partij kan door de rechter worden verplicht om informatie ter beschikking te stellen aan de wederpartij ten behoeve van een deskundigenonderzoek dat in opdracht van de wederpartij wordt verricht (CPR 35.9). Volgens Hodgkinson en James wordt deze mogelijkheid weinig gebruikt, wellicht omdat de rechter in de meeste gevallen waarin partijen een verschillende informatiepositie hebben een single joint expert benoemt.3 In de afweging of een beroep op CPR 35.9 slaagt, is onder andere van belang of het essentieel is dat de deskundige over de informatie beschikt, of de kosten en tijd die gemoeid zullen zijn met de verkrijging van de informatie in een redelijke verhouding staan tot het belang van de informatie voor de zaak (PIE 12.2) en of de informatie betrekking heeft op privileged matters of without prejudice matters. Moet de informatie worden verschaft en liggen daaraan feiten, tests, experimenten of hypotheses ten grondslag, dan moet de informatie hierover voldoende details bevatten om de wederpartij in staat te stellen de informatie en de betekenis ervan te (doen) duiden (PD 35/3). De informatie kan vervolgens in de instructies aan de deskundige en het deskundigenonderzoek worden betrokken.4

Een deskundige mag op eigen initiatief informatie uit openbare bronnen en wetenschappelijke publicaties gebruiken.5 In het verleden mocht in een deskundigen-advies niet zomaar informatie van anderen worden gebruikt, maar onder de Civil Evidence Act 1995 (CEA) is dat minder belangrijk geworden. Bewijs mag sindsdien namelijk niet meer ontoelaatbaar worden geacht op de grond dat het hearsay evidence is, bewijs van horen zeggen (CEA 1 lid 1). Het is aan de rechter om de bewijswaarde te beoordelen van onderdelen van het deskundigenadvies waaraan geen eigen wetenschap van de deskundige ten grondslag ligt, bijvoorbeeld resultaten van onderzoekshandelingen die zijn verricht door een persoon die de deskundige heeft bijgestaan.6 Een deskundige mag verder gebruik maken van gepubliceerde en ongepubliceerde informatie op zijn vakgebied7 en van feiten die hij los van de zaak kent door de uitoefening van zijn beroep, bijvoorbeeld kennis van een situatie ter plaatse bij de waardering van een onroerende zaak.8

De partij die een deskundige instrueert, zal in het algemeen bereid zijn om mee te werken aan onderzoek ter plaatse en ander onderzoek van zaken aan haar zijde, evenals aan een onderzoek van haar persoon. Mocht zich hier echter een probleem voordoen waarvoor overleg tussen de deskundige en de instruerende partij geen oplossing biedt, dan kan de deskundige de rechter om instructies vragen (CPR 35.14). Eigen aan het deskundigenonderzoek in opdracht van één partij is dat het onderzoek geen contradictoir karakter heeft. De wederpartij heeft er dus als hoofdregel geen aanspraak op om onderzoekshandelingen van de deskundige te mogen bijwonen. Daar zijn wel uitzonderingen op, bijvoorbeeld in het octrooirecht. Een partij die in het kader van een octrooizaak een experiment wil uitvoeren, dient de wederpartij gelegenheid te bieden daarbij aanwezig te zijn (PD 61/9.1). Wat onder een experiment moet worden verstaan, is niet gedefinieerd.9

Verricht de deskundige onderzoek in opdracht van één partij en wil hij onderzoek verrichten aan personen of zaken aan de zijde van de wederpartij, dan heeft hij de medewerking van de wederpartij nodig. Wordt die niet vrijwillig verleend, dan kan de rechter worden verzocht de wederpartij tot medewerking te verplichten. Medewerking kan in civiele zaken niet worden afgedwongen. Dat geldt ook als het gaat om rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, bijvoorbeeld bij DNA-onderzoek in een afstammingszaak. Aan een weigering kunnen wel gevolgen worden verbonden bij de bewijswaardering en in de beslissing over de proceskosten.10 Een weigering om mee te werken kan ook tot gevolg hebben dat de procedure wordt geschorst, totdat de weigerende partij alsnog medewerking verleent. Dit laatste is een gebruikelijke sanctie in zaken waarin een partij vergoeding wenst van letselschade en weigert een medisch deskundigenonderzoek te ondergaan. Hierbij dient te worden bedacht dat een partij in Engeland, anders dan in Nederland, ook kan worden verplicht tot medewerking aan een medisch onderzoek door een deskundige die wordt geïnstrueerd door de wederpartij.11

Hodgkinson en James vermelden dat het in het algemeen niet is toegestaan om aan de medewerking de voorwaarde te verbinden dat een eigen medisch adviseur het onderzoek bijwoont. Zij zien echter niet in waarom deze voorwaarde in beginsel, behoudens kostenoverwegingen, niet mag worden gesteld in gevallen waarin de aanwezigheid van de medisch adviseur bevordert dat de deskundige de benodigde informatie verkrijgt.12

In de persoon van de door de wederpartij gekozen deskundige kan vrijwel nooit een valide reden worden gevonden om medewerking aan een medisch deskundigenonderzoek te weigeren. Als deskundigenbewijs toelaatbaar is, is de keuze van de deskundige naar Engels recht fundamenteel aan de partij die bewijs door middel van een deskundigenadvies wil leveren.13 Dat verklaart ook waarom een partij haar medewerking aan een medisch deskundigenonderzoek niet afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat het rapport slechts met haar toestemming aan de wederpartij wordt gezonden.14 Een risico op gezondheidsschade kan wel voldoende grond zijn om medewerking aan een deskundigenonderzoek te weigeren, mits het een reëel risico is gezien de gezondheidstoestand van te onderzoeken persoon en het beoogde onderzoek.15

Op verzoek van een partij kan iemand door middel van een court order worden verplicht om een deskundigenonderzoek van een zaak te dulden. Wie deze rechtsplicht niet nakomt, pleegt contempt of court. Nakoming kan niet worden afgedwongen. Voorwaarde voor toewijzing van het verzoek is in ieder geval dat er een geding aanhangig is over de te onderzoeken zaak, of dat de te onderzoeken zaak relevant is voor geschilpunten die in een aanhangig geding aan de orde zullen komen (CPR 25.5 lid 2). Bij de beoordeling van het verzoek kunnen onder andere worden meegewogen de aard en complexiteit van het geschil, de inspanningen, tijd en kosten die gepaard gaan met het verlangde onderzoek, het belang van het onderzoek voor het geding, of door het onderzoek privileged informatie wordt geopenbaard, en of de informatie die het onderzoek naar verwachting zal opleveren ook kan worden verkregen van een partij, of door inschakeling van een single joint expert.16 Deze elementen zijn terug te voeren op de beginselen van proportionaliteit en sub sidiariteit.

Als een single joint expert wordt benoemd, zijn partijen samen opdrachtgever. Zoals vermeld in par. 4.3.3.3, ontvangt een single joint expert zijn instructies van beide partijen. Zij bepalen in overleg met elkaar en de deskundige of zij onderzoekshandelingen bijwonen. De deskundige is aan beide partijen evenveel openheid en vertrouwelijkheid verschuldigd.17 Hij moet de partijen die hem instrueren op gelijke wijze van zijn onderzoeksverrichtingen op de hoogte houden (PIE 17.10). Hij mag geen bespreking met één partij houden zonder toestemming van de wederpartij of instructie van de rechter (PIE 17.12).18 Een medisch onderzoek van een partij wordt buiten aanwezigheid van de wederpartij verricht.19