Hof Arnhem, 08-02-2007, nr. 04/02232

De aan belanghebbende opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.878.037. Aan heffingsrente is € 5.084 berekend.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 22 november 2004 de aanslag gehandhaafd.

Het beroepschrift met bijlagen is ter griffie ontvangen op 28 december 2004. De Inspecteur heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend. Van de Inspecteur is een conclusie van dupliek ontvangen.

Tot de stukken van het geding behoren voorts een op 3 oktober 2005 ter griffie van het Hof ontvangen brief van 30 september 2005 met twee bijlagen van de gemachtigde van belanghebbende en een brief van 2 januari 2007 van de Inspecteur.

Bij de mondelinge behandeling op 17 januari 2007 te Arnhem zijn gehoord, A en B, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De notities van het pleidooi dat de gemachtigden van belanghebbende bij de mondelinge behandeling hebben gehouden, worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 9 januari 2004 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.478.037. In de berekening van het belastbare bedrag is een voorziening in verband met een gedifferentieerde WAO-premie (hierna: de voorziening) ten bedrage van € 400.000 opgenomen. Belanghebbende heeft de voorziening opgenomen nadat het UWV voor de Bouwnijverheid haar per brief van 4 december 2002 had meegedeeld dat voor het jaar 2003 op grond van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen ter zake van de WAO-premie (hierna: de Wet Pemba) een gedifferentieerde premie van 2,72% zou zijn verschuldigd.

Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de voorziening niet geaccepteerd en het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 400.000 tot € 5.878.037. De aanslag is gedagtekend 10 april 2004. In een brief van 12 maart 2004 aan belanghebbende heeft de Inspecteur de afwijking van de aangifte gemotiveerd. Daarbij heeft de Inspecteur verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, BNB 2002/214, inzake het omslagstelsel voor VUT-premies.

Op 16 april 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de door de Inspecteur aangebrachte correctie.

Op 8 juni 2004 hebben Hof 's‑Gravenhage (nr. 03/01392) en Hof Amsterdam (nr. 03/02132) in zaken waarin dezelfde problematiek als hiervoor geschetst aan de orde was, het standpunt van de belanghebbende in die zaken verworpen. Die procedures betroffen twee andere belastingplichtigen en werden gevoerd door twee andere inspecteurs en één en dezelfde andere adviseur.

Bij fax van 25 juni 2004 heeft de gemachtigde de Inspecteur verzocht uit praktische overwegingen ermee in te stemmen dat het bezwaar tegen de onderhavige aanslag zonder het verstrekken van een nadere motivering wordt aangehouden totdat duidelijk is of cassatie wordt ingesteld tegen één van de uitspraken van genoemde gerechtshoven én, in het geval cassatie wordt ingesteld, het bezwaar aan te houden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

Nadat de gemachtigde de Inspecteur heeft bericht af te zien van het recht te worden gehoord, wijst de Inspecteur op 22 november 2004 bij uitspraak het bezwaar van belanghebbende af. In de ‘beoordeling van het bezwaar’ baseert de Inspecteur zich op de beslissingen van 8 juni 2004 van de gerechtshoven Amsterdam en 's‑Gravenhage.

In een brief van 14 december 2004 schrijft de Inspecteur aan de gemachtigde:

Op 28 december 2004 heeft de gemachtigde namens belanghebbende bij dit hof beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur. In het beroepschrift is naast het standpunt inzake de voorziening de volgende passage opgenomen:

In het verweerschrift heeft de Inspecteur, naast zijn standpunt inzake het niet toelaatbaar zijn van een voorziening, met betrekking tot de proceskosten vermeld:

In de conclusie van repliek herhaalt de gemachtigde zijn standpunt dat de kosten van de onderhavige procedure worden veroorzaakt door het ontbreken van de bereidheid aan de kant van de Inspecteur om de uitslag van de lopende procedures voor de Hoge Raad af te wachten. De gemachtigde beroept zich daarbij op onderstaande passage uit de zogenoemde Werkinstructie Vinkenslag, gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2005/6.2 (hierna: de Werkinstructie).

In de conclusie van dupliek stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de Werkinstructie geen verplichting schept om alle zaken aan te houden. De Inspecteur merkt voorts op dat de Werkinstructie dateert van 24 december 2004, terwijl de uitspraak op bezwaar is gedaan op 22 november 2004 zodat met betrekking tot het niet aanhouden van die uitspraak de Inspecteur niet kan worden tegengeworpen dat hij heeft gehandeld in strijd met die Werkinstructie.

Na het wisselen van voormelde conclusies heeft de Hoge Raad in uitspraken van 8 juli 2005, nr. 41 030 en van 12 augustus 2005, nr. 41 108, beslist dat het ten laste van de belastbare winst brengen van een voorziening als door belanghebbende bepleit niet mogelijk is.

Bij brief van 30 september 2005 heeft de gemachtigde het Hof bericht de onderhavige procedure voorzover betreft het vormen van de voorziening niet voort te zetten. De gemachtigde verzoekt het Hof met betrekking tot de vraag of de Inspecteur was gehouden de procedure aan te houden een uitspraak te doen. Hij wijst erop dat belanghebbende steeds aan de Inspecteur heeft kenbaar gemaakt zich op voorhand te conformeren aan de beslissing van de Hoge Raad, dan wel akkoord te gaan met het opleggen van een aanslag in afwijking van de aangifte met daarbij een toezegging van de Inspecteur tot ambtshalve vermindering van de aanslag indien de Hoge Raad de voorziening wel zou toestaan. Voorts voert de gemachtigde in deze brief aan dat belanghebbende de over het onderhavige jaar verschuldigde vennootschapsbelasting reeds op een voorlopige aanslag heeft betaald.

In zijn pleitnota heeft de gemachtigde opgegeven dat de werkelijke kosten van de procedure voor belanghebbende inmiddels zijn opgelopen tot € 7.500. Ter zitting heeft de gemachtigde gesteld dat hij het bij dit bedrag wenst te laten. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld het bedrag van deze kosten als zodanig niet te betwisten.

Partijen houdt verdeeld of sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, op grond waarvan de Inspecteur moet worden veroordeeld in de werkelijke door belanghebbende gemaakte kosten van de procedure.

Meer in het bijzonder strijden partijen over de vraag of de Inspecteur, door niet in te stemmen met het verzoek van belanghebbende tot aanhouding van de uitspraak op bezwaar of door niet te voldoen aan het verzoek van belanghebbende om toe te zeggen dat bij een voor belanghebbende positieve uitspraak van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak de aanslag alsnog ambtshalve zal worden verminderd, heeft gehandeld in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid, een redelijke afweging van belangen of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur.

Partijen hebben de voor hun respectieve standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting toegevoegd hetgeen is opgenomen in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot handhaving van de aanslag en toewijzing van het verzoek om een proceskostenveroordeling.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak en afwijzing van het verzoek van belanghebbende om een proceskostenveroordeling.

Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is de administratieve rechter bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Ingevolge de tweede volzin van dit eerste lid geldt zulks ook met betrekking tot de kosten van de bezwaarfase, indien om vergoeding van die kosten is verzocht voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Deze laatste situatie doet zich hier voor.

In het eveneens op artikel 8:75, eerste lid, Awb stoelende Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) zijn nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling in proceskosten betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij uitspraak van de administratieve rechter het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

Blijkens vaste jurisprudentie geldt als hoofdregel dat het bestuursorgaan in de kosten van het geding voor de rechter wordt veroordeeld, als de belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. (Vergelijk o.a. HR 20 december 1995, BNB 1996/74, HR 12 februari 1997, BNB 1997/340 en HR 14 juni 2000, BNB 2000/266).

In dit geding heeft belanghebbende bij brief van 30 september 2005 aan het Hof haar grief in het hoofdgeschil van deze procedure, te weten de vraag of de voorziening ten laste van de belastbare winst mag worden gebracht, laten vallen.

Belanghebbende handhaaft haar verzoek om de Inspecteur te veroordelen in de werkelijke door haar gemaakte kosten van de procedure en beroept zich daartoe op bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Zij voert daartoe aan:

De Inspecteur heeft gesteld dat er geen wettelijke of andere regeling dan wel intern beleid bestaat op grond waarvan hij verplicht zou zijn in een zaak als hier aan de orde in te stemmen met een verzoek tot aanhouding van de uitspraak op bezwaar. Het beleid op zijn eenheid was dat een voorziening als hier aan de orde uitdrukkelijk werd afgewezen. De kwestie van de voorziening vormde ook geen massaal bezwaar. Bij de fiscus bestond geen twijfel omtrent de juistheid van het ingenomen standpunt. Het weigeren van de voorziening werd niet breed bestreden door andere advieskantoren. De fiscus heeft voorts belang bij voortgang van zaken. Van onbehoorlijk handelen is, aldus de Inspecteur, geen sprake.

De in artikel 8:75, eerste lid, Awb aan de rechter toegekende bevoegdheid om een partij te veroordelen in proceskosten van de andere partij betreft een discretionaire bevoegdheid. Dat brengt mee dat ook in het geval een partij in het ongelijk is gesteld de rechter niettemin in daartoe aanleiding gevende gevallen de andere partij kan veroordelen in de proceskosten van de wederpartij. Eerst nadat de rechter heeft besloten tot een zodanige veroordeling in proceskosten, kan de rechter vervolgens op een daartoe strekkend gemotiveerd verzoek besluiten dat op grond van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit het bedrag van de te vergoeden kosten wordt vastgesteld in afwijking van artikel 2, eerste lid, van het Besluit. Anders dan waarvan partijen kennelijk uitgaan, moet het Hof derhalve eerst beoordelen of aanleiding bestaat voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten, alvorens toe te komen aan de vraag of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die grond kunnen vormen voor een kostenveroordeling die uitgaat boven de genormeerde vergoeding.

De in de wet neergelegde gang van zaken met betrekking tot het vaststellen van een aanslag komt er als hoofdregel op neer, dat de inspecteur na een gedane aangifte de aanslag vaststelt en, indien tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, bij uitspraak op het bezwaar beslist. Het is vervolgens aan de belastingplichtige om af te wegen en te besluiten of hij tegen de uitspraak van de inspecteur beroep wenst in te stellen.

Het staat een inspecteur, met inachtneming van beginselen van behoorlijk bestuur, vrij om met een belastingplichtige af te spreken dat een zaak wordt aangehouden in afwachting van een rechterlijke beslissing in een andere met de zaak vergelijkbare zaak. Er bestaat, behoudens de regeling bij massaal bezwaar van artikel 25a Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), geen wettelijke regel of enig ander voorschrift dat de inspecteur verplicht om een afspraak als door belanghebbende wordt bepleit te maken. Ook de door belanghebbende aangehaalde Werkinstructie spreekt enkel over een bevoegdheid van een inspecteur en niet over een verplichting.

Gesteld noch gebleken is dat te dezer zake sprake is van massaal bezwaar als bedoeld in artikel 25a AWR. Zou, anders dan bij massaal bezwaar, een verplichting voor een inspecteur bestaan om steeds aan een verzoek van een belastingplichtige als hier aan de orde te voldoen, dan zou de Belastingdienst licht worden geconfronteerd met velerlei verzoeken tot het aanhouden van beslissingen die de voortgang van het proces van vaststelling van aanslagen ernstig zou kunnen belemmeren.

Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende gemaakte kosten het rechtstreekse gevolg zijn van haar eigen beslissing om zich niet neer te leggen bij het standpunt van de Inspecteur inzake de voorziening en daartegen bezwaar en beroep in te stellen.

De omstandigheden dat, zoals blijkt uit de motivering van de uitspraak op bezwaar, sprake is van eenzelfde geval als aan de orde was in de uitspraken van de gerechtshoven Amsterdam en 's‑Gravenhage en dat in de dagelijkse praktijk niet zelden tussen belastingplichtigen en inspecteurs afspraken als waarom belanghebbende heeft verzocht worden gemaakt, brengen niet mee dat de Inspecteur in het onderhavige geval heeft gehandeld in strijd met een hem gegeven voorschrift of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het Hof wijst in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 39 464, BNB 2004/144. Daaraan doet niet af dat in deze zaak een andere opstelling van de Inspecteur zeer wel denkbaar was geweest.

Ten overvloede merkt het Hof nog het volgende op. In de Toelichting bij het Besluit proceskosten bestuursrecht is omtrent artikel 2, derde lid, van het Besluit het volgende opgemerkt:

Naar het oordeel van het Hof is in deze zaak evenzeer geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit.

Het Gerechtshof:

Aldus gedaan op 8 februari 2007 door mr Röben, voorzitter, mrs Monsma en Zwemmer, raadsheren.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr Te Brake, als griffier.

De griffier,

(C.E. te Brake)

De voorzitter,

(J.B.H. Röben)

Afschriften van de uitspraak zijn aangetekend per post verzonden op 8 februari 2007

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.