HR, 27-03-2009, nr. C07/208HR

In eerste aanleg heeft de Gemeente samengevat aangevoerd dat [verweerder] geen schade lijdt als gevolg van de onteigening, omdat de exploitatie van [verweerder]'s onderneming eind 2004 is gestaakt, anders dan als gevolg van de onteigening, nadat de Keuringsdienst van Waren had gedreigd met sluiting en na de executoriale verkoop van voorraden en inventaris van de winkel door de Ontvanger van de Belastingdienst op 3 december 2004. Weliswaar wordt sedert januari 2005 in het onteigende een winkel in soortgelijke waren geëxploiteerd, maar die onderneming, zoals deze werd aangetroffen bij gelegenheid van de plaatsopneming in oktober 2005, is een andere dan de onderneming van [verweerder]. In ieder geval is ten aanzien van de onderneming sprake van een relevante wijziging na de terinzagelegging. Met de nieuwe situatie mag geen rekening worden gehouden bij de vaststelling van de schadeloosstelling. [verweerder] heeft dit standpunt van de Gemeente bestreden. Hij heeft gesteld dat het om dezelfde onderneming gaat. Volgens [verweerder] is slechts sprake van een tijdelijke waarnemer die, gedurende zijn afwezigheid en te zijnen behoeve, het bedrijf leidt.

De deskundigen hebben aannemelijk geacht dat een broer van [verweerder] voor rekening en risico van [verweerder] voor de duur van diens detentie de winkel drijft. De deskundigen zijn van oordeel dat onvoldoende blijkt dat [verweerder] de winkel niet langer zelf zou exploiteren. Zij wijzen in dit verband op de volmacht die [verweerder] aan zijn broer heeft gegeven en op de jaarrekening 2004. De uiterlijke verbeteringen in de bedrijfsvoering in de periode na december 2004 worden naar het oordeel van de deskundigen voldoende verklaard uit de omstandigheid dat de exploitatie door een ander wordt waargenomen. Deze verbeteringen gaan niet verder dan een noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering, die naar het oordeel van de deskundigen niet abnormaal is te noemen4.. De rechtbank heeft zich in rov. 15 (en in rov. 28) bij het oordeel van de deskundigen aangesloten.

Onderdeel I.A klaagt in de eerste plaats dat de rechtbank op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, de bezwaren van de Gemeente heeft verworpen en de schadeloosstelling heeft vastgesteld zonder toepassing te geven aan art. 91 (en 39) Ow. Volgens de Gemeente leidden de navolgende, in eerste aanleg door haar aangevoerde omstandigheden in samenhang tot het (rechts)vermoeden dat de onderneming, zoals deze werd aangetroffen ter gelegenheid van de plaatsopneming, niet althans niet zonder meer gelijk is te stellen met de onderneming welke tot uiterlijk 3 december 2004 door [verweerder] in het onteigende werd gedreven. Het middel noemt in dit verband de volgende stellingen:

In de tweede plaats klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 15, dat de rechtbank de opvatting van de deskundigen onderschrijft dat er geen aanleiding is voor de veronderstelling dat sprake is van een nieuwe onderneming, althans een verbetering na de eerste tervisielegging waarmee volgens artikel 39 Ow geen rekening is te houden, alsmede dat sprake is van een normale of noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering. Beide klachten worden hier tezamen besproken.

In art. 91 Ow is bepaald dat bij de berekening van de schadevergoeding niet mag worden gelet op veranderingen, welke tot stand zijn gebracht na de terinzagelegging van de in art. 80 Ow in verbinding met art. 3:11 Awb bedoelde bescheiden, tenzij het gaat om normale of noodzakelijke veranderingen die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de terinzagelegging5..

De rechtbank heeft de in dit middelonderdeel genoemde stellingen van de Gemeente niet over het hoofd gezien. De rechtbank heeft acht geslagen op het deskundigenrapport. In dat rapport zijn de volgende stellingen van de Gemeente besproken: stelling a op blz. 8, stelling b op blz. 6, stelling c op blz. 12, stelling d op blz. 6, de stellingen f en g op blz. 6 en blz. 8–9, stelling h op blz. 9 en stelling i op blz. 8. De inhoud van het rapport is door de rechtbank samengevat in rov. 9. In rov. 13 heeft de rechtbank de bezwaren van de Gemeente tegen het deskundigenrapport samengevat, waaronder ook argument e. In rov. 15 heeft de rechtbank de stelling van de Gemeente ‘dat de onderneming feitelijk is geliquideerd in december 2004 door de openbare executie en (de kans op) een sluiting door de Keuringsdienst van Waren’, verworpen als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Dit oordeel berust op een waardering van de feiten, welke is voorbehouden aan de rechtbank als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is de verwerping van de argumenten van de Gemeente niet. De kern van het geschil is de vraag of slechts sprake is van een tijdelijke waarneming van het beheer van de winkel ten behoeve van [verweerder] als exploitant dan wel sprake is van exploitatie van een andere onderneming door een derde. De redengeving biedt m.i. voldoende inzicht in de reden waarom de rechtbank het standpunt van de Gemeente niet deelt. In dit verband valt nog te wijzen op de aanvullende argumentatie in rov. 9 (de informatie uit de jaarrekening 2004 en de door [verweerder] aan zijn broer verschafte volmacht; de mededeling van de heer Algoe van [betrokkene 2]).

Voor zover het middelonderdeel klaagt over de bewijslastverdeling — i.h.b. over miskenning van een uit de gestelde feiten voortvloeiend (rechts)vermoeden — , faalt het. Geen rechtsregel noopte de rechtbank om voorshands uit te gaan van de juistheid van de stelling van de Gemeente dat de onderneming van [verweerder] was gestaakt anders dan als gevolg van de onteigening. Of de gestelde feiten voldoende zwaar wegen voor een voorshands bewijsoordeel staat exclusief ter beoordeling van de feitenrechter. Onderdeel I.A leidt niet tot cassatie.

Onderdeel I.B klaagt over ondeugdelijke motivering van de beslissing om voorbij te gaan aan het bewijsaanbod van de Gemeente.

Deze klacht faalt. De rechtbank kwam aan het bewijsaanbod eenvoudigweg niet toe, omdat zij van oordeel was dat de Gemeente — in het licht van het gevoerde debat — onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. In rov. 15 overweegt de rechtbank immers dat de Gemeente, behoudens een in het geding gebrachte verklaring van de gemeentelijke aankoper, haar stelling onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Die motivering kan de beslissing tot passeren van het bewijsaanbod dragen.

Onderdeel I.C klaagt dat de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot het overnemen van de kwalificatie, welke de deskundigen aan de situatie hadden gegeven. Volgens het middelonderdeel had de rechtbank zelfstandig de feiten behoren vast te stellen en zelf moeten onderzoeken of zich hier een situatie voordoet als bedoeld in art. 91 Ow (wijziging na tervisielegging). Door dit niet te onderzoeken heeft de rechtbank volgens de klacht de mogelijkheid opengelaten dat een relevante wijziging na terinzagelegging heeft plaatsgevonden, d.w.z. een andere wijziging dan normale of noodzakelijke veranderingen die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak.

Nu de rechtbank uitdrukkelijk het oordeel van de deskundigen onderschrijft, laat het bestreden vonnis geen ruimte voor twijfel dat (ook) de rechtbank zelf van oordeel is ‘dat er geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat er na de eerste tervisielegging sprake is van een nieuwe onderneming, althans met een verbetering waarmee in het kader van het in artikel 39 Ow bepaalde geen rekening is te houden’ en van oordeel is ‘dat er sprake is van een normale noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering’. Wanneer de rechter het advies van de deskundige(n) volgt, kan veelal met een verwijzing naar het advies worden volstaan6.. In dit geval heeft de rechtbank tevens aandacht besteed aan de bezwaren welke namens de Gemeente tegen het deskundigenrapport waren aangevoerd (rov. 13). Het uiteindelijke oordeel dat de aangevoerde feiten onvoldoende waren om de door de Gemeente beoogde gevolgtrekking te dragen, behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat ook onderdeel I.C faalt. Bij de bespreking van alle hierna volgende middelonderdelen wordt dan ook uitgegaan van een schadebegroting op basis van een veronderstelde bedrijfsverplaatsing.

In rov. 13 is vermeld dat de Gemeente de juistheid van de door [verweerder] overgelegde jaarstukken (over 2002, 2003 en 2004) in twijfel heeft getrokken. Dit geldt in het bijzonder voor volgens de Gemeente onverklaarbare afboekingen door de oom van [verweerder], tevens handelend als administrateur onder de naam [betrokkene 3], waaruit de Gemeente heeft afgeleid dat na de executoriale verkoop op 3 december 2004 de onderneming is hervat door en ten behoeve van de crediteuren, waaronder die oom. In rov. 15 (tweede gedeelte, zie blz. 6 van het vonnis) heeft de rechtbank hieromtrent overwogen dat zij het met de deskundigen eens is dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de jaarstukken over de jaren 2002, 2003 en 2004 ondeugdelijk zouden zijn. Dat de deskundigen met de jaarcijfers over 2005 geen rekening hebben gehouden acht de rechtbank, gelet op de peildatum, niet onbegrijpelijk.

Onder verwijzing naar het betoog van de Gemeente ter zitting van 11 december 20067., klaagt onderdeel II dat de rechtbank onvoldoende inzicht geeft in haar gedachtegang.

Uit het middel valt niet op te maken waarom de jaarstukken over 2002, 2003 en 2004 niet een deugdelijke grondslag zouden kunnen bieden voor de vaststelling van de inkomensschade, aangenomen dat de onderneming niet is geliquideerd in december 2004 (het onderwerp van het vorige middelonderdeel). In het debat in eerste aanleg was in geschil of de schadeloosstelling zou moeten worden berekend op basis van liquidatie dan wel op basis van verplaatsing van de onderneming. Aangenomen dat de onderneming niet reeds in december 2004 was geliquideerd, stond ter discussie of een redelijk handelend ondernemer, gelet op de bedrijfsresultaten, zou hebben gekozen voor voortzetting van de onderneming op een andere lokatie. De deskundigen hebben in hun rapport uiteengezet dat de financiële situatie van de onderneming ‘niet rooskleurig is’. Zij zijn in hun rapport, blz. 12, nader ingegaan op de schulden. Volgens de deskundigen is niet gebleken van incassopogingen, terwijl over de belastingschuld nog overleg met de Belastingdienst loopt. Een en ander overziend, blijven de deskundigen van oordeel dat begroting op basis van verplaatsing van de onderneming meer in de rede ligt dan op basis van liquidatie. Zoals gezegd, heeft de rechtbank zich bij dit oordeel aangesloten en de schadeloosstelling berekend op basis van verplaatsing.

Begrijp ik het goed, dan wil de Gemeente in cassatie betogen dat door het ontbreken van de jaarstukken over 2005 (en, als gevolg daarvan, het ontbreken van een aangifte en aanslag IB 2005) inzicht ontbreekt in de omzet en het bedrijfsresultaat van de onderneming in 2005, zijnde het jaar van de onteigening. Mijns inziens is, ook in dat licht beschouwd, de redengeving van de rechtbank niet onbegrijpelijk. De jaarstukken 2005 zijn in eerste aanleg niet overgelegd8.. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat, anders dan de Gemeente had betoogd, de jaarstukken 2002 – 2004 een voldoende getrouw beeld geven van de resultaten van de onderneming in die jaren. Weliswaar was het beeld van de onderneming daarmee niet actueel, omdat de jaarstukken 2005 nog niet voorhanden waren, maar dat is — zo versta ik het vonnis — geen beletsel om de inkomensschade te baseren op de jaarstukken 2002 – 2004, nu deze stukken voldoende inzicht bieden in de normale toestand van de onderneming. De financiële situatie in 2005, toen de bedrijfsleiding werd waargenomen door de broer van [verweerder], week — ook in de redenering van de Gemeente — af van de normale toestand van de onderneming. Mijn slotsom is dat de motiveringsklacht faalt.

Bij de berekening van de schadeloosstelling pleegt jaarlijks terugkerende inkomensschade te worden gekapitaliseerd om uitkering in één keer mogelijk te maken. De begrote jaarlijkse schade wordt vermenigvuldigd met een bepaalde factor. In navolging van de deskundigen heeft de rechtbank gerekend met een factor 7 (zie rov. 22). Onderdeel III keert zich tegen deze beslissing.

Het standpunt van de Gemeente in eerste aanleg, zoals dit door de rechtbank is samengevat in rov. 20, valt uiteen in twee delen9.. In de eerste plaats stelde de Gemeente dat (vanaf het verstrijken van de periode van tweemaal vijf jaar) een huur van jaar tot jaar is overeengekomen. Gelet op deze beperkte verwachting van voortzetting van de huur, achtte de Gemeente een lagere kapitalisatiefactor dan 7 aangewezen. In de tweede plaats stelde de Gemeente dat reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst (1 maart 1990) een beperkte verwachting van huurgenot bestond, omdat toen al bekend was dat het pand in een stadsvernieuwingsgebied lag en voor afbraak was bestemd.

Onderdeel III.A klaagt dat de rechtbank onvoldoende aandacht heeft besteed aan de stelling van de Gemeente dat factor 7 weliswaar pleegt te worden gehanteerd bij huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, maar alleen indien sprake is van huur van bedrijfsruimte voor vijf plus vijf jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging, gevolgd door huur voor onbepaalde tijd10.. Volgens de klacht is die situatie hier niet aan de orde: de onteigening weggedacht, had de Gemeente ingevolge het bepaalde in art. 7:296 lid 1 sub d BW11. de huur tegen 1 maart 2006, of tegen 1 maart van een eerder kalenderjaar tussen 2000 en 2006, kunnen opzeggen op de grond dat zij een krachtens een geldig bestemmingsplan op het gehuurde liggende bestemming wil verwezenlijken.

Bij de vaststelling van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de kans dat de huurovereenkomst zou hebben voortgeduurd (art. 42 lid 1 Ow). In de onteigeningspraktijk pleegt jaarlijks terugkerende inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW te worden gekapitaliseerd met een factor 712.. Onder omstandigheden kan de factor lager uitvallen. Welke factor precies wordt gehanteerd is mede13. afhankelijk van de vraag hoe sterk het huurrecht van de betrokken huurder is: hoe lang zou de huurovereenkomst hebben voortgeduurd, de onteigening weggedacht? Afhankelijk van de verwachte continuïteit, wordt de jaarlijks terugkerende schade vermenigvuldigd met factoren tussen 7 en 414.. Factor 315. en zelfs factor 216. is echter ook mogelijk. Toepassing van factor 7 veronderstelt maximale continuïteit van de huurovereenkomst.

In cassatie kan worden aangenomen dat [verweerder] het thans onteigende van de toenmalige eigenaar heeft gehuurd met ingang van 1 maart 1990 voor een periode van 5 + 5 jaar17.. De Gemeente heeft eerst na 1 maart 1990 de eigendom van het perceel verworven. Op basis van art. 7:300 lid 1 BW wordt de huurovereenkomst na het verstrijken van de termijn van tweemaal vijf jaar, indien zij niet is opgezegd, voortgezet voor onbepaalde tijd, tenzij uit de overeenkomst een bepaalde tijd voortvloeit of partijen een bepaalde tijd overeenkomen. De deskundigen (blz. 15 van het rapport) en ook de rechtbank zijn ervan uitgegaan dat in dit geval de hoofdregel is toegepast en dat de huur voor onbepaalde tijd is voortgezet. Voor zover het betoog van de Gemeente uitgaat van de veronderstelling dat na het verstrijken van de periode van tweemaal vijf jaar de huur automatisch wordt omgezet in een huur voor bepaalde tijd (te weten: van jaar tot jaar), is voor die veronderstelling geen wettelijke grondslag te vinden. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat de Gemeente tijdig en regelmatig de huur heeft opgezegd tegen 1 maart 2000 en dat partijen vervolgens nader een huur voor bepaalde tijd zijn overeengekomen, berust de klacht op een novum; in elk geval heeft de rechtbank dit niet in de stellingen van de Gemeente gelezen, noch behoeven te lezen.

Art. 7:300, lid 2 en lid 3, BW bepaalt dat wanneer de huurovereenkomst krachtens het eerste lid voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, zij door ieder van de partijen kan worden opgezegd. Deze opzegging moet voldoen aan bepaalde eisen. De artikelen 7:295 – 7:299 zijn van overeenkomstige toepassing. De regel van art. 7:295 BW brengt mee dat wanneer de verhuurder opzegt en de huurder niet daarmee instemt, de verhuurder zich tot de rechter kan wenden met een vordering, op de gronden vermeld in de opzegging, om het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen. De rechter wijst de vordering toe (onder andere) indien de verhuurder een krachtens een geldig bestemmingsplan op het verhuurde liggende bestemming wil verwezenlijken (zie art. 7:296, lid 4 onder d, BW; voorheen art. 1631a, lid 1 onder 3, BW). Indien de nieuwe eigenaar/verhuurder opzegt in verband met de omstandigheid dat het gebouwde met het oog op de uitvoering van werken van algemeen belang zal worden afgebroken, kan de huurder op grond van art. 7:309 lid 1 (voorheen: art. 1636a) BW jegens de verhuurder aanspraak maken op een schadeloosstelling ‘wegens het verlies van de kans dat de huurverhouding zonder deze overgang zou hebben voortgeduurd’.

Deze problematiek was aan de orde in HR 17 maart 1999 (de Roock c.s./Rotterdam), NJ 1999, 429 m.nt. PCEvW. In die zaak, nog onder het oude huurrecht, had de rechtbank beslist dat de huurder slechts een beperkte verwachting van voortgezet huurgenot mocht hebben, omdat — de onteigening weggedacht — de gemeente als nieuwe eigenaar/verhuurder de huur kon opzeggen op grond van de voorgenomen afbraak in het algemeen belang. Uitgaande van die denkbeeldige situatie, zou de huurder aanspraak hebben kunnen maken op een schadeloosstelling ingevolge art. 1636a (oud) BW, ware het niet dat bij het aangaan van de huurovereenkomst de voornemens al bekend waren en er dus geen teleurgestelde verwachting bestond als waarvoor de schadeloosstelling van dat artikel is bedoeld.

Volgens de Gemeente doet deze problematiek zich ook in de huidige zaak voor: de huurder was bij aanvang van de huur ermee bekend dat het pand in het stadsvernieuwingsplan viel. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen:

De Gemeente heeft niet gesteld dat de huur daadwerkelijk is opgezegd. In haar pleitaantekeningen, punt 30, stapte de Gemeente over naar een denkbeeldige situatie: ‘(…) zou de Gemeente — onteigening weggedacht — de huur tegen 1 maart 2006 in dit geval (…) hebben kunnen opzeggen op de in art. 7A:1631a BW — thans — 7:296 lid [4] sub d BW: verwezenlijking bestemmingsplan genoemde grond’. In dat verband deed zij een beroep op het arrest van 17 maart 1999.

Onderdeel III.C klaagt dat het oordeel niet kan worden gedragen door hetgeen daarop volgt, namelijk:

Onderdeel III.D, dat hierbij aansluit, klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de (door de Gemeente gemaakte) vergelijking met HR 17 maart 1999, NJ 1999, 429 niet opgaat, onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist is.

Naar mijn mening slaagt in ieder geval de motiveringsklacht. Ik parafraseer de stellingen van de Gemeente als volgt. De onteigening weggedacht, had de Gemeente als opvolgend eigenaar-verhuurder na het verstrijken van de termijn van tweemaal vijf jaar de mogelijkheid om de huur op te zeggen op de voet van (thans) art. 7:295 jo. 7:296, lid 1 onder d, BW. Weliswaar zou in dat denkbeeldige geval [verweerder] in aanmerking hebben kunnen komen voor een schadeloosstelling op de voet van (thans) art. 7:309 lid 1 BW, maar die schadeloosstelling zou zijn uitgekomen op nihil, omdat reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst per 1 maart 1990 te voorzien was dat de (opvolgende) verhuurder van zijn opzegbevoegdheid gebruik zou maken wegens de voorgenomen afbraak in het kader van de stadsvernieuwing. Het argument van de rechtbank, dat sedert het begin van de jaren '90 bekend was dat het onderhavige projectgebied betrokken was in de voorgenomen stadsvernieuwing, ondersteunt niet het standpunt van [verweerder]. Integendeel, het ondersteunt het standpunt van de Gemeente. De Gemeente heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de onteigening geschiedde ter uitvoering van de Stadsvernieuwingsplannen Schilderswijk-West (onherroepelijk geworden in 1989), Hobbemastraat (1992) en Schilderswijk-West, 6e herziening (1996). De rechtbank noemt alleen de plannen die dateren van na 1 maart 1990, maar maar niet het stadsvernieuwingsplan dat reeds onherroepelijk was in 1989, dus vóórdat [verweerder] dit pand ging huren. De Gemeente stelt dat [verweerder] vóór het aangaan van de huurovereenkomst ermee bekend heeft moeten zijn dat iedere huurovereenkomst voor dit pand een kort leven beschoren zou zijn. Deze stellingname van de Gemeente in eerste aanleg, wordt inderdaad niet afdoende weerlegd in rov. 22. Het bestreden vonnis kan om deze reden niet in stand blijven.

Onderdeel III.B klaagt dat het oordeel in rov. 22 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij het bepalen van de genotsverwachting niet beslissend is datgene waarvan de huurder kon uitgaan bij het aangaan van de huurovereenkomst, maar datgene waarvan de huurder kon uitgaan ten tijde van de onteigening.

De klacht mist doel omdat de rechtbank hier reageert op een stelling die de Gemeente zelf naar voren had gebracht18.. In zijn algemeenheid is juist, dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de dag waarop het vonnis van onteigening is uitgesproken dan wel, in geval van vervroegde onteigening, van de dag van inschrijving van het vonnis in de openbare registers (zie art. 40a Ow). Indien het echter gaat om de vraag of de huurder op grond van het huurrecht aanspraak op vergoeding kan maken, is van belang welke verwachting de huurder mocht hebben bij het aangaan van de huurovereenkomst.

Onderdeel III.E klaagt in algemene bewoordingen dat de rechtbank niet waarderenderwijs heeft beslist dat de te kapitaliseren schade moet worden berekend over een periode die past bij kapitalisatiefactor 7 aan de hand van een waardering van de omstandigheden van het geval. Deze klacht komt alleen aan de orde indien de eerdere klachten alle zouden falen. Zij behoeft hier geen verdere bespreking.

Onderdeel IV richt drie verschillende klachten tegen de beslissing over de kosten van rechtsbijstand en deskundigenbijstand (rov. 32 en dictum). De rechtbank heeft vastgesteld dat de kosten van de door [verweerder] ingeschakelde partijdeskundige voor vergoeding in aanmerking komen, als onderdeel van de proceskosten19.. Ook de door [verweerder] gemaakte kosten van rechtsbijstand achtte de rechtbank voor toewijzing vatbaar, voor zover daarover niet reeds was beslist. Omdat deze kosten betrekking hebben op de door [verweerder] in het onteigende gedreven onderneming achtte de rechtbank aannemelijk dat de over die kosten verschuldigde BTW voor fiscale verrekening in aanmerking komt. Volgens onderdeel IV.A is hiermee niet verenigbaar dat de rechtbank aan het slot van rov. 32 en in het dictum (onder V) heeft bepaald: ‘in het voorkomende geval te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting’.

In het algemeen kan een ondernemer in de zin van art. 7 Wet op de omzetbelasting 1968 de omzetbelasting die hem in het kader van zijn onderneming in rekening is gebracht, in mindering brengen op de omzetbelasting die hij zelf aan de Belastingdienst moet afdragen. De in rekening gebrachte omzetbelasting drukt per saldo dan niet op hem, zodat deze voor hem ook geen schadepost vormt. Dat was ook de stelling van de Gemeente20.. Zo geredeneerd, ligt het in beginsel op de weg van de ondernemer die schadevergoeding inclusief BTW verzoekt, te stellen en na betwisting zo nodig te bewijzen dat hij de BTW niet in mindering kan brengen21.. De rechtbank, mogelijk in onzekerheid omdat [verweerder] zich niet had uitgesproken over de mogelijkheid van aftrek van de BTW over deze kosten, heeft de BTW toegewezen onder de clausule ‘in het voorkomende geval’. De daartegen gerichte klacht is gegrond. De Hoge Raad zou deze kwestie eventueel zelf kunnen afdoen door de toewijzing van de BTW over deze kosten uit het dictum te schrappen.

Hetzelfde geldt voor de kosten van rechtsbijstand. Ook met betrekking tot die kosten had het in dit geval voor de hand gelegen een kostenveroordeling uit te spreken exclusief omzetbelasting. Indien de rechtbank om een andere reden van oordeel is dat de kosten in voorkomend geval vermeerderd moeten worden met de omzetbelasting, heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke reden dat is.

Onderdeel IV.B houdt in dat de rechtbank een vergissing heeft gemaakt bij de vaststelling van de kosten van rechtsbijstand. Bij brief van 5 september 2006 had de raadsman van [verweerder] aan de rechtbank een overzicht toegezonden van de kosten van rechtsbijstand (€ 20.603,- exclusief BTW) en van bijstand door een partijdeskundige (€ 937,50 exclusief BTW). De kosten van rechtsbijstand hadden betrekking op werkzaamheden in de periode van februari 2002 t/m augustus 2006. De Gemeente heeft hiertegen ingebracht22. dat de opgegeven kosten niet integraal voor vergoeding in aanmerking komen, omdat over de kosten van rechtsbijstand, gemaakt in het kader van het verzoek tot verhoging van het voorschot, reeds een beslissing is gegeven in het vonnis van 15 februari 2006. De Gemeente werd toen veroordeeld tot betaling van € 904,- procureurssalaris. De rechtbank heeft in rov. 32 van het eindvonnis overwogen:

De klacht houdt in dat de rechtbank niet slechts het bedrag van de kostenveroordeling (€ 904,-) op de declaratie in mindering had moeten brengen, maar alle door de raadsman van [verweerder] gedeclareerde uren voor zover besteed aan de behandeling van het verzoek tot verhoging van het voorschot, had behoren te schrappen.

Deze klacht gaat m.i. niet op. In onteigeningszaken geldt de regel dat de kosten van het proces ten laste van de onteigenende partij komen, behoudens de in art. 50 lid 1 Ow genoemde uitzondering. Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen de kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt (art. 50 lid 4 Ow). De rechtbank heeft de opgegeven kosten van rechtsbijstand aan deze maatstaf getoetst. In de praktijk wordt wel gebruik gemaakt van het zgn. liquidatietarief in onteigeningszaken, maar de kostenvergoeding is niet daartoe beperkt. Maatstaf is de dubbele redelijkheidstoetsing23.. De rechtbank heeft in het vonnis van 15 februari 2006 deze kosten begroot. Eerst bij brief van 5 september 2006 is aan de rechtbank opgaaf gedaan van de door [verweerder] gemaakte kosten van rechtsbijstand. Er is geen reden om het ervoor te houden dat de door [verweerder] in verband met het verzoek tot verhoging van het voorschot redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand reeds volledig waren vergoed.

In rov. 32 heeft de rechtbank overwogen dat zij ‘gelet op de samenhang van de onderhavige zaak met de onteigeningsprocedures ter zake van de panden [b-straat 1] en [2] (rolnummer 05/2001 en 05/2003) alle gemaakte kosten (zal) toerekenen aan de onderhavige zaak.’ Onderdeel IV.C is gericht tegen dit oordeel en houdt in dat de rechtbank in elk van de onteigeningsprocedures afzonderlijk had behoren te beslissen omtrent de in die zaak gemaakte kosten; het middelonderdeel verwijst naar HR 3 juni 2005, NJ 2006, 57. Verder wordt geklaagd dat de rechtbank niet consequent te werk is gegaan, omdat zij de in die andere procedures gegeven kostenbeslissingen niet in mindering heeft gebracht24..

In elke onteigeningsprocedure afzonderlijk behoort te worden beslist over de proceskosten25.. Van een formele voeging van zaken is geen sprake geweest. Om praktische redenen was er wel wat te zeggen voor een geconsolideerde kostenbeslissing, nu de declaratie van de raadsman van [verweerder], buiten het in rekening gebrachte griffierecht geen onderscheid maakt in werkzaamheden die ten behoeve van de ene of ten behoeve van de andere procedure in opdracht van [verweerder] zijn verricht; dat zal ook moeilijk te scheiden zijn. De Gemeente heeft bij pleidooi in eerste aanleg echter uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen een geconsolideerde kostenveroordeling26.. Onder die omstandigheden stond een geconsolideerde kostenbeslissing m.i. de rechtbank niet vrij. De klacht tegen die beslissing is gegrond.

Onderdeel IV.D klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op de bezwaren van de Gemeente tegen de door de raadsman van [verweerder] gedeclareerde 10 uur voor ‘nabemoeiingen’27..

Indien onderdeel IV.C slaagt, zal de kostenveroordeling opnieuw moeten worden bezien en kan deze kwestie worden meegenomen. In het andere geval faalt de motiveringsklacht omdat de rechtbank de in onteigeningszaken geldende dubbele redelijkheidstoets28. heeft aangelegd en niet tot nadere motivering was gehouden29.. Dit geldt te meer, nu de Gemeente in dit verband niet meer heeft opgemerkt dan: ‘Ten slotte in dit verband komen niet voor vergoeding in aanmerking kosten die worden verwacht ná het vonnis, zeker niet op een niveau van 10 uur.’

Onderdeel V mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.

In rov. 6 heeft de rechtbank vastgesteld dat het onteigende bestaat uit een winkelruimte op de begane grond van circa 85 m². De scheidingsmuur met de belendende benedenwoning [b-straat 2] is doorgebroken en de scheidingsmuur tussen laatstgenoemde woning en de daar weer aan grenzende benedenwoning [b-straat 1] is eveneens doorgebroken. Beide woningen zijn ingericht als (gedeeltelijk) winkel en opslagruimte. De woningen vormen echter geen onderdeel van het onteigende. Het eerste onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel (par. 4) herhaalt het standpunt van [verweerder] dat het verlies van het gebruik van de ruimten in de panden [b-straat 1] en [2] een rechtstreeks gevolg is van de onteigening van de winkelruimte [a-straat 1].

In rov. 10 heeft de rechtbank weergegeven waarom de deskundigen bij de begroting van de schade van de onderhavige onteigening het gebruik van de aangrenzende benedenwoningen buiten beschouwing hebben gelaten. Kort samengevat:

De rechtbank heeft zich in rov. 15 bij het oordeel van de deskundigen aangesloten. Volgens de rechtbank hebben de deskundigen terecht een scheiding aangebracht tussen de schade, voor zover geleden door exploitatie van de winkel in het onteigende, en de schade als gevolg van het verlies van het gebruik van de ruimten in de panden [b-straat 1] en [2]. Volgens de rechtbank bestaat er onvoldoende causaal verband tussen de onteigening van het perceel [a-straat 1] en de mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van het verlies van het gebruik van ruimten in de [b-straat 1] en [2]; [verweerder] is geen eigenaar, noch huurder van die panden.

Volgens de klacht heeft de rechtbank, door het oordeel van de deskundigen te volgen, miskend dat de onteigening van het perceel [a-straat 1] rechtstreeks en noodzakelijk het gevolg heeft dat [verweerder] geacht moet worden te zijn gedwongen, als redelijk handelend ondernemer, de onderneming in haar geheel elders voort te zetten. Dat [verweerder] ook uit anderen hoofde (nl. vanwege de onteigening in de parallelprocedures, die betrekking hadden op de panden aan de [b-straat]) gedwongen was het gebruik van de ruimten op de begane grond van de panden [b-straat 1] en [2] te beëindigen, doet volgens de klacht geen afbreuk aan het feit dat [verweerder], als redelijk handelend ondernemer, gedwongen is tot verplaatsing van zijn onderneming met inbegrip van het kantoor en magazijn in de naastgelegen en met de winkel in verbinding staande kantoor- en magazijnruimte30..

Het is juist, dat wanneer [verweerder] als gevolg van de onteigening schade lijdt en deze schade wordt begroot op basis van een veronderstelde bedrijfsverplaatsing, het gehele bedrijf wordt verplaatst en niet het bedrijf zonder de kantoor- en magazijnruimten in de aangrenzende, vanuit het onteigende te bereiken panden. Echter, de rechtbank heeft dit niet miskend. De rechtbank is blijkbaar van oordeel dat de schade als gevolg van het ontruimen van die kantoor- en magazijnruimten reeds uit anderen hoofde — de toezegging van de Gemeente — zal worden vergoed. Daarvan uitgaande, kon de rechtbank tot haar oordeel komen dat er geen sprake is van schade als gevolg van de onteigening die ten laste van [verweerder] komt.

Voor zover [verweerder] bedoelt dat hij in de onderhavige onteigeningsprocedure schadeloosstelling zou kunnen vorderen op grond van de toezegging van de gemeente d.d. 22 februari 1994 (inhoudende dat hij als huurder van de belendende percelen schadeloos zal worden gesteld voor de beëindiging te zijner tijd van het op die percelen uitgeoefende bedrijf) gaat de klacht niet op. In deze onteigeningsprocedure kan geen schadevergoeding worden toegewezen op die grond.

De deskundigen hebben in hun schadebegroting meegenomen dat niet of nauwelijks sprake zal zijn van aanloopschade bij eventuele overname van een bestaande onderneming. In rov. 22 heeft de rechtbank het oordeel van de deskundigen onderschreven dat [verweerder], ondanks het feit dat hem pas bij vonnis van 15 februari 2006 een voorschot op de schadeloosstelling is toegekend, een geruisloze overgang van onderneming had kunnen bewerkstelligen. Hiertegen is het tweede onderdeel, in par. 5.1, van het incidenteel middel gericht. In de toelichting op deze klacht wijst [verweerder] erop dat hij het onteigende moest opleveren per 1 maart 2006 en dat voor de voorbereiding van een geruisloze overgang tenminste zes maanden van te voren investeringen nodig zijn. [verweerder] is van mening dat hij, uitgaande van de veronderstelde bedrijfsverplaatsing, voor vergoeding van stagnatieschade in aanmerking komt.

De deskundigen hebben van belang geacht dat [verweerder] vanaf de onteigening tot 1 maart 2006 — de datum waarop hij het onteigende aan de Gemeente moest opleveren — voldoende tijd heeft gehad om vervangende gelijkwaardige huurruimte te vinden en geschikt te maken31.. De deskundigen hebben aangegeven dat regelmatig gelijkwaardige winkelruimte te huur is in de omgeving van het onteigende. Voor wat betreft de noodzakelijke financiële middelen hebben zij van belang geacht dat [verweerder] vanaf de onteigening tot 1 maart 2006 het perceel aan het Hobbemaplein gratis heeft kunnen gebruiken. Het voordeel dat daaruit voortvloeit (door de deskundigen begroot op een bedrag gelijk aan twee maanden huur, € 1.597,86)32., tezamen met de opbrengsten uit de bedrijfsvoering en mogelijk een bescheiden externe financiering zouden voor [verweerder] voldoende moeten zijn geweest om per 1 maart 2006 een geruisloze overgang van de onderneming mogelijk te maken. M.i. heeft de rechtbank geen rechtsregel geschonden door zich bij dit oordeel van de deskundigen aan te sluiten. De slotsom is dat ook dit middelonderdeel niet tot cassatie leidt.