HR, 19-12-2008, nr. 07/11447

Eiseres tot cassatie sub 1 (Yukos Finance B.V.) is een volle dochter van de Russische vennootschap OAO Yukos Oil Company (hierna: ‘Yukos Oil’ of ‘Yukos Oil Company’). Yukos Oil is op 1 augustus 2006 in Rusland failliet verklaard door de daartoe bevoegde rechtbank te Moskou (in de stukken aangeduid als de Moscow Arbitrazh Court). Deze rechtbank heeft verweerder in cassatie [gerekwireerde] benoemd tot curator. Yukos Oil Company is een beursvennootschap en een belangrijk deel van haar kapitaal wordt in de vorm van ADRs verhandeld via de beurzen van o.m. New York en Frankfurt (over the counter); daarnaast zijn haar aandelen genoteerd aan de Moskouse effectenbeurs. Voorzover bekend zijn de ADRs voornamelijk in handen van Amerikaanse staatsburgers en beleggingsinstellingen.

In deze zaak gaat het om de vraag of de Russische curator van Yukos Oil door middel van uitoefening van het stemrecht op de aandelen in de Nederlandse dochtervennootschap Yukos Finance B.V. de zittende bestuurders van die vennootschap kan ontslaan en vervangen, nu de aandelen, zoals de Voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft vastgesteld en in appel onbestreden is gebleven, althans in cassatie — zonodig veronderstellenderwijs — zal moeten worden aangenomen, niet in de Russische faillissementsboedel vallen, althans niet vallen onder het Russische faillissementsbeslag (r.o. 6 van het vonnis in eerste aanleg) en nu Nederland geen faillissementsverdrag heeft met Rusland. Naar tussen partijen in confesso is betreft het aandelen die geacht moeten worden in Nederland te zijn gelokaliseerd.

Yukos Finance c.s. hebben in de eerdere instanties aangevoerd dat de Russische staat een aantal economisch en politiek geïnspireerde acties heeft ondernomen die moeten leiden tot de feitelijke onteigening van het Yukos concern en dat het Russische faillissement van Yukos Oil en de gang van zaken rond de totstandkoming ervan strijdig zijn met de fundamentele rechtsbeginselen, zodat dat faillissement als onrechtmatig beschouwd dient te worden. Yukos Finance c.s. hebben een aantal feiten aan hun stellingen ten grondslag gelegd en geadstrueerd. De belangrijkste daarvan zijn de volgende:

Yukos Finance c.s. hebben ter onderbouwing van deze stellingen talloze producties overgelegd. Die stellingen zijn bovendien consequent aangevoerd in alle eerdere procedures waarvan ook stukken in dit kort geding zijn overgelegd, namelijk onder meer een kort geding tegen Yuganskneftegaz (productie 1.3.2), de zgn. art. 474g procedure waaraan [gerekwireerde] deelneemt als belanghebbende (productie 1), een procedure in de Amerikaanse Bankruptcy Court waarin [gerekwireerde] optreedt als eiser (de ‘Chapter 15 procedure’; producties 1.2.1, 1.2.4, 1.3.7, 1.3.10) en een procedure voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (1.3.2.1.8–16, 23, 24, 19.49). Voor verwijzingen naar deze procedures zie pleitnota in eerste aanleg sub 2 (naar het Rosneft kort geding en de 474g procedure), pleitnota in eerste aanleg sub 3 (naar conclusie van antwoord in het kort geding tegen Yuganskneftegaz sub 12 en de EHRM-stukken), pleitnota in eerste aanleg sub 6 (naar conclusie van antwoord in het kort geding tegen Yuganskneftegaz 1–38 en de EHRM-stukken), pleitnota in eerste aanleg sub 8 (naar vonnis en arrest in het kort geding tegen Yuganskneftegaz, de zitting van 11 juli 2006 in de 474g procedure en de beschikkingen van 13 april 2006 en 25 mei 2006 in de Chapter 15 procedure), pleitnota in eerste aanleg sub 9 (naar een verweerschrift in de 474g procedure sub 30), pleitnota in eerste aanleg sub 12 (naar de Chapter 15 procedure), pleitnota in eerste aanleg sub 17 (naar de beschikking van 26 mei 2006 in de Chapter 15 procedure), pleitnota in eerste aanleg sub 21 (naar de verklaring van [gerekwireerde] van 25 mei 2006 in de Chapter 15 procedure), pleitnota in eerste aanleg sub 22 (naar de beschikking van 26 mei 2006 in de Chapter 15 procedure), pleitnota in appel sub 12 (naar de art. 474g procedure), pleitnota in appel sub 13 (naar de EHRM procedure) en pleitnota in appel sub 19 (naar de EHRM procedure).

Yukos Oil heeft onmiddellijk nadat de eerste litigieuze aanslag werd opgelegd en haar bezittingen werden bevroren een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg en naar gelang de onteigeningsactiviteiten voortschreden deze klacht uitgebreid. Het Hof behandelt al deze klachten in een spoedprocedure. In de Yukos zaak heeft het EHRM inmiddels tot twee maal toe vragen gesteld aan de Russische regering. Alle processtukken tot en met het antwoord van de Russische regering op deze tweede serie vragen van het EHRM zijn in de onderhavige procedure overgelegd (producties 1.3.2.1.8–16, 23, 24, 19.49), het Hof zal — hopelijk binnenkort — beslissen over de ontvankelijkheid.

Kort na zijn benoeming tot curator heeft [gerekwireerde] aangekondigd voornemens te zijn in een aandeelhoudersvergadering de zittende bestuurders van Yukos Finance, eisers in cassatie sub 2 en 3 [rekwirant 2] (hierna: ‘[rekwirant 2]’) en [rekwirant 3] (hierna; ‘[rekwirant 3]’), te ontslaan. Naar aanleiding van dat aangekondigde voornemen hebben Yukos Finance, [rekwirant 2] en [rekwirant 3] het onderhavige kort geding aangespannen.

De hiervoor onder 2 genoemde vraag of de Russische curator de gewraakte ontslag- en benoemingsbesluiten kan nemen valt in twee subvragen uiteen die beide onderwerp waren van de eerste aanleg van dit kort geding:

Ten aanzien van de eerste subvraag heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis van 11 augustus 2006 geoordeeld dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat de Russische curator met gebruik van stemrecht op de in Nederland gelegen aandelen bestuurders bij de dochter ontslaat. Ten aanzien van de tweede subvraag heeft de Voorzieningenrechter in r.o. 8 van dat vonnis geoordeeld dat in dit kort geding niet kan worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil terecht is aangevraagd en uitgesproken, omdat daartoe een nader onderzoek naar de feiten dient plaats te vinden waartoe een kort geding procedure zich niet leent. Ook in drie andere kort gedingen is de Voorzieningenrechter tot dit oordeel gekomen. In de procedure die de beweerdelijke nieuwe bestuurders van Yukos Finance en [gerekwireerde] hebben aangespannen tegen NautaDutilh en haar compagnons tot afgifte van de volledige dossiers inclusief vertrouwelijke correspondentie en ten einde een bevel te krijgen inhoudende dat NautaDutilh niet langer zou mogen optreden voor Yukos Oil en Yukos Finance heeft de Voorzieningenrechter alle gevraagde voorzieningen afgewezen. In het vonnis van 21 september 2006 (productie 14) overwoog zij daartoe ondermeer dat op grond van de gang van zaken in de procedure voor het EHRM in Straatsburg en op grond van hetgeen in de producties en ter zitting is aangevoerd kan worden aangenomen dat de stellingen van Yukos Oil aanleiding zijn voor serieus onderzoek en vooralsnog niet als ongefundeerde stellingen terzijde kunnen worden geschoven (r.o. 9) en voorts dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat het EHRM uiteindelijk tot de slotsom zal komen dat de belastingaanslagen en het faillissement de toets der kritiek niet zullen kunnen doorstaan met het gevolg dat van de rechtsgeldigheid van het faillissement en de daarop gebaseerde ontslag- en benoemingsbesluiten niet langer kan worden uitgegaan. Ook in twee vonnissen van 17 november 2006 (productie 15) overwoog de Voorzieningenrechter in dezelfde zin. Omdat, mede gelet op de vonnissen in de andere kort gedingen, beroep tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat in dit kort geding niet kan worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil Company terecht is aangevraagd en uitgesproken, omdat daartoe een nader onderzoek naar de feiten dient plaats te vinden waartoe een kort geding procedure zich niet leent, weinig kans leek te maken, hebben Yukos Finance c.s. besloten in het hoger beroep geen grief tegen dit oordeel te richten en zich te concentreren op de bestrijding van het antwoord van de Voorzieningenrechter op de eerste subvraag.

Het Hof heeft het door Yukos Finance c.s. ingestelde beroep verworpen kort gezegd omdat de Russische curator de Russische vennootschap naar intern Russisch recht kan vertegenwoordigen.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 2 juni 1967, NJ 1968, 17 (Me Hiret/ Chiotakis) en 31 mei 1996, NJ 1998, 108 (Vleeschmeesters) geoordeeld dat bij gebreke van een verdrag een buitenlands faillissementsbeslag niet de Nederlandse baten omvat. Met andere woorden: de Nederlandse vermogensbestanddelen vallen niet in de buitenlandse boedel. De cruciale vraag is nu of deze bepaling alleen strekt ter bescherming van de individuele schuldeisers of tevens ten behoeve van de gefailleerde schuldenaar. Oftewel: strekt deze regel er alleen toe te voorkomen dat individuele schuldeisers slachtoffer worden van een corrupt faillissement, of strekt zij er ook toe de schuldenaar te beschermen tegen verkapte onrechtmatige onteigening? Yukos Finance c.s. realiseren zich dat alleen indien de regel tevens ertoe dient om het belang van de schuldenaar te beschermen het bestuur van Yukos Oil als enige bevoegd blijft op de Nederlandse aandelen te stemmen. Naar de stellige overtuiging van Yukos Finance c.s. zal de regel echter wel degelijk deze ruime strekking moeten hebben omdat

De Hoge Raad heeft, in overeenstemming met de opzet van de wetgever, gekozen voor een stelsel waarbij de wetgever beslist over de vraag welke faillissementen voor erkenning in aanmerking komen. Ook al is dat uitgangspunt in het arrest van 24 oktober 1997, NJ 1999,316 (Gustafsen/Mosk) enigszins verzacht, toch zal tenminste als uitgangspunt moeten blijven gelden dat ten aanzien van landen waarmee een verdrag is gesloten of waarvoor de Europese Insolventieverordening geldt, uitgegaan wordt van de rechtmatigheid van het faillissement, terwijl ten aanzien van andere landen hier niet vanuit gegaan kan worden. In het licht van het gegeven dat in kort geding doorgaans en ook in het onderhavige geval niet vastgesteld kan worden of het buitenlandse faillissement onrechtmatig is had het Hof het territorialiteitsbeginsel hier moeten toepassen. Immers, als gevolg van de omstreden ontslag- en benoemingsbesluiten en bij gebreke van de gevraagde voorzieningen is thans een situatie ontstaan waarin de curator feitelijk een deel van de beschikkings- en beheersmacht over de aandelen in Yukos Finance naar zich toe heeft getrokken. De door Yukos Oil benoemde bestuurders kunnen totdat de bodemrechter definitief heeft beslist over de ongeldigheid van het beweerdelijke ontslag geen handelingen meer namens Yukos Finance verrichten waarbij zij wederpartijen kunnen garanderen dat zij de vennootschap geldig vertegenwoordigen. Hetzelfde geldt voor besluiten van de aandeelhouder.

Indien Yukos Finance c.s. gevolgd worden in hun oordeel dat het territorialiteitsbeginsel mede strekt tot bescherming van de schuldenaar brengt dat een dichotomie teweeg. Ook al kan naar het interne buitenlandse faillissementsrecht de curator beschikken over activa van de schuldenaar in Nederland, naar Nederlands recht kan hij dat niet en blijft deze bevoegdheid — voorzover geen uitwinning door individuele schuldeisers plaatsvindt — berusten bij de schuldenaar. Is de schuldenaar een rechtspersoon dan blijft die bevoegdheid berusten bij het bestuur van de schuldenaar, althans bij het orgaan dat naar het incorporatierecht de rechtspersoon buiten faillissement kan vertegenwoordigen, ook al bepaalt het recht van het land waar de rechtspersoon failliet is verklaard dat deze bevoegdheid in faillissement overgaat op de curator. Hetzelfde geldt waar het gaat om het stemmen op aandelen die naar Nederlands internationaal faillissementsrecht niet in de Russische boedel vallen. Het argument van het Hof dat naar Russisch recht alleen de curator de vennootschap kan vertegenwoordigen (en niet het bestuur) en dat daarom de curator die bevoegdheid ook in Nederland heeft komt neer op een ontkenning van het territorialiteitsbeginsel. Toepassing van het territorialiteitsbeginsel betekent dat deze dichotomie wordt aanvaard.

Het territorialiteitsbeginsel vindt zijn begrenzing in de vraag of regels naar Nederlands internationaal privaatrecht gerekend moeten worden tot het faillissementsrecht. Het Hof heeft dit miskend door uitsluitend te kijken naar het interne Russische recht, terwijl het hier in wezen gaat om overgang van bevoegdheden, verband houdende met de bezittingen van de gefailleerde, van het bestuur op de curator, welke overgang plaatsvindt in verband met het faillissement.

Deze centrale klachten zijn verwerkt in middelonderdeel 2.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.5 overwogen dat in het kader van de thans door Yukos Finance c.s. gevorderde voorziening van de rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company moet worden uitgegaan.

Voorzover het Hof daarmee heeft geoordeeld dat, wanneer in kort geding niet vastgesteld kan worden of dat faillissement (on)rechtmatig is, van de rechtmatigheid/rechtsgeldigheid van dat faillissement moet worden uitgegaan, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans geldt zulks indien één der partijen uitdrukkelijk beroep op die onrechtmatigheid heeft gedaan en de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat in kort geding niet kan worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil Company terecht is aangevraagd en uitgesproken, omdat daartoe een nader onderzoek naar de feiten dient plaats te vinden waartoe een kort geding procedure zich niet leent en tegen dat oordeel geen grief is gericht. Alleen ten aanzien van landen waarmee Nederland een faillissementsverdrag heeft gesloten of waarvoor erkenning van insolventie-procedures in de Nederlandse wet of de Europese lnsolventieverordening is geregeld geldt als uitgangspunt dat zodanig faillissement rechtmatig is. Het Hof had ten behoeve van het onderhavige kort geding als uitgangspunt dienen te hanteren dat onzeker is of het Russische faillissement van Yukos Oil (on)rechtmatig is.

Voorzover het Hof uit de vaststelling dat partijen het erover eens zijn ‘dat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company in dit kort geding niet aan de orde is’ de gevolgtrekking heeft gemaakt dat partijen het erover eens waren dat in het kader van de door Yukos Finance c.s. gevraagde voorziening van de rechtmatigheid van het Russische faillissement mocht worden uitgegaan, althans dat in het kader van de door Yukos Finance c.s. gevraagde voorziening van de rechtmatigheid van het Russische faillissement mocht worden uitgegaan, is 's Hofs gevolgtrekking zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. Uit de vaststelling dat partijen het erover eens zijn dat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company in dit kort geding niet aan de orde is volgt immers geenszins en in ieder geval niet zonder meer dat partijen het erover eens waren dat in het kader van de door Yukos Finance c.s. gevraagde voorziening van de rechtmatigheid van het Russische faillissement mocht worden uitgegaan, althans dat in het kader van de door Yukos Finance c.s. gevraagde voorziening van de rechtmatigheid van het Russische faillissement mocht worden uitgegaan. Het Hof gaat daarbij immers zonder nadere redengeving voorbij aan de andere mogelijkheden namelijk

. Zodanige mogelijkheden liggen temeer voor de hand in de context van het onderhavige kort geding waar de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat in kort geding niet kan worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil Company terecht is aangevraagd en uitgesproken, omdat daartoe een nader onderzoek naar de feiten dient plaats te vinden waartoe een kort geding procedure zich niet leent en Yukos Finance c.s. ervoor gekozen hebben tegen dat oordeel niet met een grief op te komen. Ook al is de motiveringsplicht van de rechter in kort geding beperkt, zulks betekent niet dat de kort geding rechter conclusies mag trekken die niet uit de vastgestelde feiten volgen, althans niet dat hij de onderhavige conclusie in het onderhavige geval mag trekken.

Voor zover het Hof met de overweging ‘Partijen zijn het er over eens dat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company in dit kort geding niet aan de orde is’ de stellingen van partijen aldus heeft uitgelegd dat Yukos Finance c.s. er voor het onderhavige kort geding mee akkoord gingen dat van de rechtmatigheid van het Russische faillissement mocht worden uitgegaan, althans dat zij het standpunt verlaten zouden hebben dat voor het onderhavige kort geding van de onzekerheid omtrent de rechtmatigheid diende te worden uitgegaan ( memorie van grieven sub 2.8 en pleitnota in appel sub 8) is dat oordeel in het licht van hetgeen Yukos Finance c.s. hebben aangevoerd in de onderhavige procedures en consequent door Yukos Oil en Yukos Finance in vele andere procedures als standpunt naar voren is gebracht (zie de inleiding onder 3 en 4) onbegrijpelijk althans zonder nadere motivering die ontbreekt onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen Yukos Finance c.s. aldaar hebben aangevoerd kan niet anders worden afgeleid dan dat Yukos Finance c.s. van oordeel zijn dat het Russische faillissement onrechtmatig is, maar zich neerleggen bij het door drie voorzieningenrechters uitgesproken oordeel dat beantwoording van de vraag naar de (on)rechtmatigheid van dat faillissement in kort geding niet kan plaatsvinden en derhalve geen grief tegen dat oordeel hebben opgeworpen, althans kan niet meer worden afgeleid dan dat Yukos Finance c.s. zich neerleggen bij het door drie voorzieningenrechters uitgesproken oordeel dat beantwoording van de vraag naar de (on)rechtmatigheid van dat faillissement in kort geding niet kan plaatsvinden en dat zij derhalve geen grief tegen dat oordeel hebben opgeworpen. Verwezen zij ook naar de inleiding sub 3–5 en 8.

Voorzover het Hof in de stellingen van Yukos Finance c.s. en met name in het gestelde in de memorie van grieven sub 2.8 meer heeft willen lezen dan een verklaring waarom Yukos Finance c.s. geen grief hebben opgeworpen tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat beantwoording van de vraag naar de (on)rechtmatigheid van dat faillissement in kort geding niet kan plaatsvinden en daaruit heeft afgeleid dat Yukos Finance c.s. hun stelling dat het Russische faillissement onrechtmatig is hebben prijsgegeven en/of het standpunt hebben ingenomen dat het Russische faillissement wel rechtmatig is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft:

Voorzover het Hof met de gewraakte overweging de stellingen van [gerekwireerde] heeft aanvaard dat het Russische faillissement formele rechtskracht heeft in Nederland en dat derhalve van de rechtmatigheid van dat faillissement dient te worden uitgegaan, althans op grond van de stellingen van [gerekwireerde] heeft geoordeeld dat van de rechtmatigheid van het faillissement dient te worden uitgegaan, is het Hof hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een Russisch vonnis geen formele rechtskracht heeft in Nederland, nu immers Nederland geen verdrag met Rusland heeft gesloten waaronder Russische faillissementen of vonnissen in het algemeen in Nederland worden erkend, hetzij zijn oordeel niet, althans onvoldoende gemotiveerd en is het oordeel zonder bedoelde motivering onbegrijpelijk.

Ten onrechte oordeelt het Hof in de eerste zin van r.o. 4.6 dat de vraag of het territorialiteitsbeginsel zich ertegen verzet dat een curator, die daartoe naar intern Russisch recht bevoegd is, namens de failliete vennootschap op in Nederland gelegen aandelen in de dochter van de gefailleerde vennootschap stemt, in ontkennende zin moet worden beantwoord. Eveneens ten onrechte overweegt het Hof verderop in r.o. 4.6 dat ‘het territorialiteitsbeginsel […] er niet aan in de weg [staat] dat diegene die naar het recht van de Russische Federatie bevoegd is om een Russische vennootschap te vertegenwoordigen als zodanig in Nederland optreedt, ook niet indien het een curator betreft die (in het kader van het aan hem opgedragen beheer en de vereffening van een Russisch faillissement) beheers- en beschikkingsbevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten die bestaan uit aandelen in een Nederlandse vennootschap’, 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting:

Ten eerste gaat het Hof er aan voorbij dat het territorialiteitsbeginsel mede beoogt de schuldenaar — en in geval van een vennootschap de schuldenaar handelend door middel van haar vennootschappelijke organen — te beschermen tegen de gevolgen van een buitenlandse faillissementsprocedure die geopend is in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van zodanig faillissement heeft gesloten, mede omdat onvoldoende waarborgen bestaan dat een dergelijke procedure voldoet aan de eisen van fundamentele rechtsbeginselen (zowel juridisch als in de praktische uitwerking), indien niet in het kader van ratificatie van een verdrag vastgesteld is kunnen worden dat deze procedure aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ten tweede miskent het Hof dat regels die er toe leiden dat de bevoegdheid van de schuldenaar, althans van haar anderszins bevoegde organen, om over bezittingen te beschikken of deze te beheren, waartoe gerekend dient te worden de bevoegdheid om op aandelen in dochtervennootschappen te stemmen, bijvoorbeeld om bestuurders te ontslaan, overgaat op de faillissementscurator, naar Nederlands internationaal privaatrecht gerekend worden tot regels van faillissementsrecht en dus vallen onder het bereik van i.p.r.-regels met betrekking tot de erkenning van buitenlandse faillissementen waaronder het territorialiteitsbeginsel. Een effectieve bescherming van de schuldenaar is niet goed mogelijk als de verwezenlijking van die bescherming in Nederland afhankelijk is van de wijze waarop het betreffende buitenlandse recht is ingericht. Voor zover het buitenlandse faillissementsrecht beheers- of beschikkingshandelingen onttrekt aan de schuldenaar, althans aan haar anderszins bevoegde organen, kunnen dergelijke handelingen met betrekking waartoe de bevoegdheidsovergang haar grondslag vindt in regels van faillissementsrecht, bij gebreke van een verdrag naar Nederlands i.p.r. dan ook niet worden erkend, althans niet zonder meer, althans geldt zulks in gevallen waarin in kort geding niet beslist kan worden over de rechtmatigheid van het buitenlandse faillissement. Daaraan doet niet af de techniek die het buitenlandse recht zelf hanteert om de betreffende bevoegdheden op de curator te doen overgaan, althans maakt het daarvoor geen verschil of op grond van de betreffende buitenlandse faillissementswet deze bevoegdheid op de curator overgaat doordat de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen op hem overgaat, noch of het buitenlandse recht zelf deze overgang van bevoegdheid als een vennootschapsrechtelijke aangelegenheid kwalificeert, althans is zulks niet van doorslaggevende betekenis. Zulks geldt eens te meer waar het Hof in r.o. 4.6 tenminste veronderstellenderwijs aanneemt dat het stemmen op de aandelen aangemerkt dient te worden als beheers- of beschikkingshandeling is zijn oordeel dat het territorialiteitsbeginsel toepassing mist onjuist. Verwezen zij voorts naar het gestelde in de inleiding sub 10–13.

Het Hof heeft in r.o. 4.5 overwogen dat partijen het er over eens zijn ‘dat de curator naar het recht van de Russische Federatie (zijnde het recht dat Yukos Oil Company beheerst) als enige bevoegd is om Yukos Oil Company te vertegenwoordigen’ en in r.o. 4.6 overwogen dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat de curator beheers- en beschikkingsbevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten, omdat, aldus het Hof, ‘de curator […] niet daartoe bevoegd [is] omdat deze aandelen onder het Russische faillissementsbeslag zouden vallen, maar omdat hij (als enige) de aandeelhoudende vennootschap vertegenwoordigt krachtens het recht dat die vennootschappen beheerst.’ Het Hof lijkt een semantische verschuiving te hanteren ten aanzien van het begrip vertegenwoordigen, zoals het wordt gehanteerd in r.o. 4.5 en 4.6. Indien dit begrip zo wordt opgevat als Yukos Finance c.s. dat hebben gedaan in hun processtukken is het onderscheid dat het Hof in r.o. 4.6 maakt tussen vertegenwoordiging en beheersbevoegdheid voortvloeiend uit het faillissementsbeslag onbegrijpelijk. Zie hierover middelsubonderdeel (a) hierna. Alternatieve interpretaties van de hantering van het vertegenwoordigingsbegrip in de beide rechtsoverwegingen worden bestreden in middelsubonderdelen (b) en (c). Middelsubonderdeel (d) richt zich tegen een mogelijk onjuiste opvatting van het begrip ‘het recht dat de vennootschap/Yukos Oil Company beheerst’ in r.oo 4.5 en 4.6.

Tussen partijen is in confesso dat de overgang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid met betrekking tot Yukos Oil op [gerekwireerde] berust op bepalingen van de Russische Faillissementswet. In hoger beroep hebben Yukos Finance c.s. ten aanzien van de overgang van de beschikkingsbevoegdheid op [gerekwireerde] gesteld:

Indien het Hof de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator in r.o. 4.5 en 4.6 in de door Yukos Finance c.s. voorgestane zin heeft opgevat, zoals deze blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten, namelijk als een bevoegdheid die voortvloeit uit de Russische Faillissementswet die voor handelingen als de onderhavige samenvalt met althans voor zover voor de onderhavige vraag naar de vatbaarheid voor erkenning van belang, niet wezenlijk verschilt van de bevoegdheid van een Nederlandse curator om de activa van de boedel te beheren en daarover te beschikken of die althans een sequeel is van de taak van de curator om de boedelbestanddelen te beheren en daarover te beschikken, getuigt 's Hofs oordeel dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat degene die naar het recht van de Russische Federatie bevoegd is om een Russische vennootschap te vertegenwoordigen als zodanig in Nederland optreedt, ook niet indien het een curator betreft die (in het kader van het aan hem opgedragen beheer en de vereffening van Russisch faillissement) beheers- en beschikkingsbevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten die bestaan uit aandelen in een Nederlandse vennootschap, van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zeker waar de vertegenwoordigingsbevoegdheid in de door Yukos Finance c.s. voorgestane zin wordt opgevat het territorialiteitsbeginsel er wél aan in de weg staat dat de curator deze bevoegdheden uitoefent. Voorts is, bij die opvatting van het vertegenwoordigingsbegrip het onderscheid dat het Hof in r.o. 4.6 maakt tussen de bevoegdheid die de curator ontleent aan het faillissementsbeslag en zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk, althans is de gevolgtrekking dat het territorialiteitsbeginsel niet eraan in de weg staat dat de curator beheers- en beschikkingsbevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten door de gegeven en hiervoor weergegeven motivering onvoldoende gemotiveerd. Ten eerste is bij die opvatting onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de curator niet tot die vertegenwoordiging bevoegd is omdat deze aandelen onder het Russische faillissementsbeslag zouden vallen (het Hof bedoelt hier vermoedelijk dat de curator zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid ontleent aan een andere bron dan het faillissementsbeslag). Ten tweede is bij die opvatting de tegenstelling die het Hof maakt tussen de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen en de bevoegdheid die de curator ontleent aan het faillissementsbeslag onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien het Hof de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator in r.o. 4.5 in de door Yukos Finance c.s. voorgestane zin heeft opgevat doch in r.o. 4.6 in een andere zin, is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom het Hof in r.o. 4.6 een ander vertegenwoordigingsbegrip hanteert. Bovendien is 's Hofs gevolgtrekking dat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg staat dat degene die naar het recht van de Russische Federatie bevoegd is om een Russische vennootschap te vertegenwoordigen als zodanig in Nederland optreedt, ook niet indien het een curator betreft die (in het kader van het aan hem opgedragen beheer en de vereffening van een Russisch faillissement) beheers- en bevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet heeft aangegeven wat het dan met die andere vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft bedoeld en waarom daaraan die consequentie verbonden zou moeten worden.

Indien het Hof de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator in r.o. 4.5 én 4.6 in een andere dan de door Yukos Finance c.s. voorgestane zin heeft opgevat is 's Hofs oordeel in r.o. 4.5 dat partijen het erover eens zijn dat de curator naar het recht van de Russische Federatie (zijnde het recht dat Yukos Oil Company beheerst) als enige bevoegd is om Yukos Oil Company te vertegenwoordigen onbegrijpelijk omdat partijen dan kennelijk onder die vertegenwoordigingsbevoegdheid iets verschillends verstaan, althans dat het Hof daaronder dan iets anders verstaat dan waar Yukos Finance c.s. het blijkens de aan het begin van dit middelonderdeel weergegeven passages mee eens was. Bovendien is 's Hofs gevolgtrekking dat het territorialiteitsbeginsel er nier aan in de weg staat dat degene die naar het recht van de Russische Federatie bevoegd is om een Russische vennootschap te vertegenwoordigen als zodanig in Nederland optreedt, ook niet indien het een curator betreft die (in het kader van het aan hem opgedragen beheer en de vereffening van een Russisch faillissement) beheers- en bevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet heeft aangegeven wat het dan met die andere vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft bedoeld en waarom daaraan die consequentie verbonden zou moeten worden.

Voorzover het Hof met de toevoeging in r.o. 4.5 ‘zijnde het recht dat Yukos Oil Company beheerst’ en in r.o. 4.6: ‘krachtens het recht dat die vennootschap beheerst’ heeft beoogd te oordelen dat het hier zou gaan om een regel van Russisch vennootschapsrecht is dat oordeel onbegrijpelijk althans zonder nadere motivering die ontbreekt onvoldoende gemotiveerd, zulks in het licht van het hiervoor genoemde gegeven dat het hier gaat om een regel van Russisch faillissementsrecht welke regel naar door Yukos Finance c.s. onweersproken is gesteld niet alleen van toepassing is op Russische vennootschappen maar op alle vennootschappen die in Rusland failliet worden verklaard en het faillissementsrecht niet is gekoppeld aan het recht dat van toepassing is op de corporatie (memorie van grieven, sub 7.4).

In r.o. 4.7. overweegt het Hof: ‘Nu er in het onderhavige geval geen sprake is van de aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen, komt aan het feit dat het Russische faillissementsbeslag zich niet tot de Nederlandse aandelen uitstrekt, anders dan Yukos Finance c.s. met een beroep op de beschikkingen van de Hoge Raad over de De Haan Groep (NJ 1999, 670 en 671) betogen, hier geen relevante betekenis toe’. Die overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd:

Vermoedelijk bedoelt het Hof met deze overweging dat in het onderhavige geval geen sprake is van aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen omdat de bestuurders van Yukos Oil Company dat naar Russisch intern recht niet kunnen. Dit vermoeden is gebaseerd op de samenhang met de voorafgaande zin. Aldus opgevat getuigt deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het antwoord op de vraag of het bestuur van een vennootschap die in het buitenland failliet is verklaard en waaraan op grond van buitenlands faillissementsrecht vertegenwoordigingsbevoegdheden zijn ontnomen ten gunste van de curator, die bevoegdheden nog h.t.l. kan uitoefenen, ervan afhangt of dat gevolg van het buitenlands faillissement in Nederland wordt erkend, en dit op grond van het territorialiteitsbeginsel nu juist niet het geval is. Althans is de door het Hof gemaakte gevolgtrekking dat aan het feit dat het Russische faillissementsbeslag zich niet tot de Nederlandse aandelen uitstrekt hier geen relevante betekenis toekomt, zonder nadere motivering welke ontbreekt onbegrijpelijk, omdat zonder die nadere motivering niet valt in te zien waarom de ontneming van bevoegdheden aan het bestuur van de vennootschap in het kader van het faillissement door intern buitenlands recht tot gevolg zou hebben dat de bestuurders h.t.l. hun bevoegdheden niet meer zouden kunnen uitoefenen. Verwezen zij ook naar de inleiding sub 10–13 en middelonderdeel 2.

Indien het Hof met de overweging dat in het onderhavige geval geen sprake is van de aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen bedoelt dat zulke bestuurders er feitelijk niet zijn is 's Hofs overweging zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de bestuurders van Yukos Oil Company niet meer in functie zijn en zulks zou het ook niet hebben kunnen vaststellen (zie bijvoorbeeld pleitnota mr. Gispen, sub 3.7 en conclusie van repliek in de bodemzaak, sub 50). Wel is zijdens Yukos Finance c.s. aangevoerd (conclusie van repliek in de bodemzaak, sub 50) dat de Russische Staat bestuurders gevangen heeft gezet. Het gaat hier met name om de Executive Vice President [naam 3] (ook eerdere bestuurders zijn gevangen gezet). Voor zover het Hof heeft gemeend dat dit leidt tot een feitelijke onmogelijkheid om te besturen en dat daarom de overgang van de bestuursbevoegdheden op de curator in Nederland erkend moeten worden, getuigt 's Hofs arrest van een onjuiste rechtsopvatting omdat waar het territorialiteitsbeginsel mede beoogt de belangen van de schuldenaar (zoals vertegenwoordigd door zijn bestuur) te beschermen tegen mogelijk onregelmatig handelen van de buitenlandse overheid, zulks eens temeer geldt waar het betreffende land de bestuurder in die onmogelijkheid brengt, althans kan de werking van het territorialiteitsbeginsel niet afhankelijk zijn van dergelijke handelingen van het betreffende land.

Ten onrechte overweegt het Hof in r.o. 4.8. dat een andere opvatting omtrent het hiervoor overwogene tot de ongerijmde en onaanvaardbare consequentie zou leiden dat hangende het faillissement van Yukos Oil Company er niemand is die bevoegd is om namens Yukos Oil Company op te treden en de aandeelhoudersrechten met betrekking tot Yukos Finance uit te oefenen. Deze overweging is onbegrijpelijk, althans is de redengeving onjuist.

De andere opvatting omtrent het daarvoor overwogene houdt immers in dat hoewel het bestuur in Rusland wellicht zijn bevoegdheden heeft verloren aan de curator deze consequentie van het Russische faillissement in Nederland niet wordt erkend en het bestuur die bevoegdheden in Nederland dus behoudt. De schuldenaar kan zelf blijven optreden door middel van haar vennootschappelijke organen, de bestuurders (aldus ook conclusie van repliek in de bodemzaak, sub 50; productie 19 in hoger beroep ingelast door middel van alinea 10 van de pleitnota van mr. Van Galen van 14 maart 2007). In het licht daarvan valt niet te begrijpen dat er niemand zou zijn die bevoegd is namens Yukos Oil Company op te treden. Dat is, zoals in de inleiding op het middel aangegeven, nu juist de dichotomie die veroorzaakt wordt door het territorialiteitsbeginsel.

De overweging van het Hof impliceert bovendien meer in het algemeen dat waar op grond van het buitenlandse recht, en in dit geval door een overheidsorgaan, namelijk de Moskouse rechtbank, een ander is aangewezen die in plaats van het bestuur de vennootschap kan vertegenwoordigen, zulks steeds door de Nederlandse rechter erkend zou dienen te worden, behoudens aangetoonde onrechtmatigheid. Die opvatting is onjuist. Naar regels van Nederland internationaal privaatrecht, waaronder de Wet Conflictenrecht Corporaties, dient bepaald te worden in hoeverre de regels van het buitenlandse recht h.t.l. worden gevolgd. Het enkele gegeven dat er, indien de door het buitenlandse recht/de buitenlandse overheid aangewezen vertegenwoordiger h.t.l. niet als vertegenwoordigingsbevoegd wordt erkend, naar het betreffende buitenlandse recht niemand anders is die de vennootschap kan vertegenwoordigen is onvoldoende om de door het buitenlandse recht aangewezen vertegenwoordiger te erkennen, zoals het Hof kennelijk meent.

Indien het Hof in r.o. 4.7 bedoeld zou hebben dat in het onderhavige geval geen sprake is van de feitelijke aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen, zoals verondersteld in het vierde middelonderdeel sub (b), geldt het gestelde in het vierde middelonderdeel sub (b) ook hier.

Ten onrechte verbindt het Hof aan de door hem getrokken conclusie dat het bestuur de vennootschap niet kan vertegenwoordigen de consequentie dat de curator dat wel kan hoewel, zoals het Hof in r.o. 4.7 constateert, het Russische faillissementsbeslag zich niet uitstrekt tot de Nederlandse aandelen. 's Hofs oordeel is in strijd met het recht, ten eerste omdat waar het territorialiteitsbeginsel aan de uitoefening van dergelijke bevoegdheden in de weg staat zulks niet anders wordt doordat het bestuur naar het buitenlandse recht of feitelijk de vennootschap niet kan vertegenwoordigen, althans niet in zijn algemeenheid, en voorts omdat waar de curator niet over deze aandelen kan beschikken hij ook geen rechtens te respecteren belang heeft om aandeelhoudersbesluiten met betrekking tot die aandelen te nemen. Althans had het Hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, de stelling van Yukos Finance c.s. dat waar de curator niet over de aandelen kan beschikken hij ook geen rechtens te respecteren belang heeft om aandeelhoudersbesluiten met betrekking tot die aandelen te nemen mogen passeren (memorie van grieven, sub 6.6 en pleitnota mr. R.J. van Galen in hoger beroep sub 42).

Partijen hebben nog niet ontvangen het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 14 maart 2007 in de onderhavige zaak. Yukos Finance c.s. behouden zich derhalve het recht voor het cassatiemiddel in een later stadium aan te vullen of uit te breiden zo dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.