HR, 05-12-2008, nr. 08/00589

Nr. 08/00589

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 17 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

1. Inleiding

1.1. Het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is door de rechtbank afgewezen op de grond dat hij niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van een schuld aan de Belastingdienst. Ook het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van schulden, op grond van de omstandigheid dat [verzoeker] de schulden op lichtvaardige wijze heeft laten ontstaan.

1.2. In cassatie wordt geklaagd dat het hof niet over de afwijzingsgrond van de rechtbank heeft geoordeeld en dat het hof bij wijze van een verrassingsbeslissing de toelating tot de schuldsaneringsregeling op grond van een andere omstandigheid heeft afgewezen.

2. Feiten en procesverloop

2.1. In het thans bestreden arrest heeft het hof niet met zoveel woorden vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Aan het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 oktober 2007 kan - nu daarover noch in hoger beroep, noch in cassatie is geklaagd - worden ontleend dat [verzoeker] tijdens een tegen hem gerichte faillissementsaanvrage heeft verzocht tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, waarop de behandeling van de faillissementsaanvrage is geschorst.

2.2. Het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is op 27 juni 2007 bij de rechtbank 's-Gravenhage ingediend.(1)

2.3. Het verzoek is behandeld ter zitting van 5 september 2007 en vervolgens ter zitting van 25 september 2007, waarbij [verzoeker] is gehoord(2).

2.4. Bij vonnis van 3 oktober 2007 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat [verzoeker] (met toepassing van de maatstaf van art. 288 lid 2 onder b Fw(3)) ten aanzien van de schuld aan de Belastingdienst niet te goeder trouw is geweest.

2.5. Bij op 10 oktober 2007 bij het gerechtshof te 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift(4) heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

2.6. Het verzoek is op 24 januari 2008 mondeling behandeld.

2.7. Op 31 januari 2008 heeft het hof arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe overwogen:

'7. Het hof zal eerst bezien of [verzoeker] te goeder trouw is geweest als bedoeld in artikel 288 Fw. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.

8. Met inachtneming van evenvermeld criterium is het hof van oordeel dat [verzoeker] niet te goeder trouw geweest is ten aanzien van het ontstaan van de schulden, aangezien [verzoeker] de schulden op lichtvaardige wijze heeft laten ontstaan. [Verzoeker] heeft zijn onderneming beëindigd als gevolg van de slechte resultaten, welke zijn veroorzaakt doordat een derde de tussen hem en [verzoeker] gemaakte afspraken niet nakwam. Partijen hebben de afspraken niet schriftelijk vastgelegd. Het hof heeft begrip voor de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] ten tijde van het aangaan van de afspraken en daarna alsmede voor de inspanningen van [verzoeker] om het tij te keren, maar overweegt dat het op dergelijke wijze aangaan van verplichtingen dermate onverstandig en lichtvaardig is, dat daaruit volgt dat hij niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden, te minder omdat hij in het verleden reeds een onderneming heeft gedreven en hij het belang van het vastleggen van afspraken had moeten kennen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.'

2.8. Tegen dit arrest heeft [verzoeker] bij verzoekschrift van 8 februari 2008, diezelfde dag binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad(5) - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.A. Wettelijk kader: art. 288 Fw 'oud' en 'nieuw', en het overgangsrecht

3.1. Bij wet van 24 mei 2007(7), in werking getreden met ingang van 1 januari 2008(8), is de Faillissementswet gewijzigd in verband met de herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Hierbij is onder meer art. 288 Fw aangepast, waarmee verandering is gebracht in de maatstaf voor de toelating van schuldenaren tot de schuldsaneringsregeling(9).

3.2. Op grond van art. 288 lid 2 onder b Fw (oud) kan de rechter de schuldsaneringsregeling buiten toepassing laten indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Met de 'goede trouw' wordt gedoeld op een gedragsmaatstaf, zoals in art. 54 Fw en niet zoals bedoeld in art. 3:11 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 en 6:248 BW. Artikel 288 lid 2 onder b Fw (oud) betreft een facultatieve grond voor afwijzing van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dit brengt mee dat de omstandigheid dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van de schulden niet te goeder trouw is geweest, niet reeds op zichzelf aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staat. Vaste rechtspraak is dat de rechter bij de toepassing van art. 288 lid 2 onder b Fw (oud) rekening kan houden met alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder ook gedragingen in de niet (direct) financiële sfeer. Uit die rechtspraak volgt dat blijkens de wetsgeschiedenis van art. 288 lid 2 onder b Fw (oud) de aard en omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald zijn gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren verder van belang kunnen zijn(10).

3.3. De bepaling omtrent het ontbreken van de goede trouw is niet bedoeld als straf op het gebrek aan moraliteit of voor onverantwoordelijk (financieel) gedrag(11). Met de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw wordt beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling te voorkomen, in die zin dat een schuldenaar tot de regeling wordt toegelaten wanneer er gelet op zijn gedragingen in het verleden ernstig aan getwijfeld kan worden dat hij zich aan zijn verplichtingen in het kader van de schuldsaneringsregeling zal kunnen houden.

3.4. De herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, in werking getreden op 1 januari 2008, strekt ertoe de schuldsaneringsregeling te vereenvoudigen en de toegang tot de regeling beter te beheersen, enerzijds door de toegang tot de schuldsaneringsregeling te beperken tot die schuldenaren die 'er klaar voor zijn' en anderzijds door de werklast die de regeling met zich brengt voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders te beperken(12).

Bij deze wetswijziging is de facultatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder b Fw (oud) omgevormd tot een imperatieve weigeringsgrond, die bovendien met een tweetal andere toelatingsvoorwaarden cumulatief geldt(13). De wettelijke maatstaf van art. 288 Fw is thans dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat:

a. de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden,

b. de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest, en

c. de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen.

3.5. Ingevolge het overgangsrecht heeft de toelatingsmaatstaf van het nieuwe recht onmiddellijke werking(14). Dit betekent dat vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe recht - derhalve vanaf 1 januari 2008 - de nieuwe bepaling wordt toegepast bij de vaststelling of de schuldenaar in aanmerking komt voor toelating tot de schuldsaneringsregeling, ook al is het verzoek om toelating tot de regeling vóór 1 januari 2008 ingediend. Voor dit overgangsregime geldt dus niet de datum waarop het verzoek is ingediend, doch de datum waarop de beslissing van de feitenrechter op dat verzoek valt. Consequentie hiervan is dat indien vóór 1 januari 2008 in eerste aanleg op het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling is beslist en de schuldenaar tegen die beslissing hoger beroep instelt, het hof met ingang van 1 januari 2008 het nieuwe art. 288 Fw dient toe te passen(15).

3.6. Niets wijst er op dat het hof in zijn op 31 januari 2008 gewezen arrest niet de nieuwe toelatingsmaatstaf van art. 288 Fw heeft toegepast. Hierover wordt overigens niet geklaagd en zou ook niet met succes geklaagd kunnen worden(16). Ik teken nog aan dat niet valt in te zien dat toetsing door het hof aan art. 288 Fw (oud) tot een voor [verzoeker] gunstiger resultaat zou hebben geleid.

3.B. Beoordeling van de klachten in het cassatieverzoekschrift

3.7. De rechtbank heeft de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling afgewezen op de grond dat [verzoeker] ten aanzien van de schuld aan de Belastingdienst niet te goeder trouw is geweest. Het hof heeft eveneens geoordeeld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van schulden op de grond dat [verzoeker] zijn schulden op hoogst onverstandige en lichtvaardige wijze heeft laten ontstaan (niet in het bijzonder ten aanzien van de schuld aan de Belastingdienst, doch wat het geheel van de schulden betreft).

3.8. Hoewel het verzoekschrift in cassatie geen duidelijk omschreven en als zodanig herkenbare middelen bevat, valt daarin te lezen dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld over het verweer omtrent de schuld aan de Belastingdienst en de daarbij aangevoerde persoonlijke omstandigheden, en op grond hiervan niet tot een andersluidend oordeel is gekomen dan waartoe de rechtbank was gekomen, zodat sprake is van een motiveringsgebrek (nrs. 45-46). Door in plaats van over de schuld aan de Belastingdienst te oordelen dat het ontbreken van schriftelijke afspraken tussen [verzoeker] en een derde (de bankmedewerker die privé met [verzoeker] zaken ging doen) tot de conclusie moet leiden dat sprake is van het niet te goeder trouw laten ontstaan van de schulden door [verzoeker], heeft het hof een verrassingsbeslissing gegeven, aangezien [verzoeker] hiertegen geen inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren. Het hof had [verzoeker] eerst in de gelegenheid moeten stellen zich over de samenwerking met de bankmedewerker uit te laten en nader bewijs te overleggen (nrs. 47-48). 's Hofs beslissing over het ontbreken van schriftelijke afspraken met de bankmedewerker kan niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van het niet te goeder trouw laten ontstaan van de schulden (nr. 58) en daarom wordt een klemmend beroep op de Hoge Raad gedaan om [verzoeker] alsnog tot de schuldsaneringsregeling toe te laten (nr. 61).

3.9. Bij de beoordeling van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft het hof in zijn arrest in rov. 4 de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden beschreven, waaronder het door [verzoeker] gestelde contact met de bankmedewerker en de met deze persoon (in privé) gemaakte afspraken over de renovatie van verwaarloosde panden, alsmede het volgens [verzoeker] door die bankmedewerker gemaakte misbruik van de situatie. De schuld aan de Belastingdienst heeft het hof in rov. 5 besproken, waarbij hij in rov. 6 enige aandacht heeft besteed aan de situatie waarin [verzoeker] terecht is gekomen. De klacht dat het hof over deze schuld en de daarbij aangevoerde persoonlijke omstandigheden 'met geen woord heeft gerept' (zie nr. 46) mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.

3.10. Het hof heeft zich vervolgens in rov. 7 gebogen over de vraag of [verzoeker] te goeder trouw is geweest als bedoeld in art. 288 Fw en daarmee tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. Zoals de rechtbank reeds in haar vonnis overwoog en [verzoeker] in het verzoekschrift in appel heeft aangegeven (zie nr. 37) en het hof bij zijn beoordeling heeft vooropgesteld, is de goede trouw als bedoeld in art. 288 Fw een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen en kan de rechter bij de beoordeling daarvan rekening houden met alle omstandigheden van het geval.

3.11. Zoals [verzoeker] eveneens terecht heeft aangevoerd, biedt de beoordelingsmaatstaf van art. 288 Fw de rechter de ruimte alle omstandigheden van het concrete geval bij de beoordeling van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te betrekken en in zijn oordeelsvorming mee te wegen.

3.12. De (beslissende) overweging van het hof dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden, omdat hij deze in verband met de door hem gestelde, niet schriftelijk bevestigde afspraken (met de bankmedewerker) op lichtvaardige wijze heeft laten ontstaan, ligt daarom binnen de beoordelingsruimte van het hof. Dit (gemotiveerde) oordeel van het hof steunt op de omstandigheid dat [verzoeker] de onderneming van zijn overleden partner heeft moeten beëindigen als gevolg van de slechte resultaten, die zijn veroorzaakt doordat de door [verzoeker] bedoelde bankmedewerker de niet schriftelijk vastgelegde afspraken niet nakwam. Ondanks de schrijnende persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] en zijn inspanningen het tij te keren, heeft het hof [verzoeker] aangerekend dat hij met zijn ondernemingservaring en het uit die ervaring kenbare belang van het schriftelijk bevestigen van afspraken de afspraken niet heeft vastgelegd en daarmee op hoogst onverstandige en lichtvaardige wijze met de derde (de bankmedewerker) in zee is gegaan. Nu het hof met alle omstandigheden van het geval rekening mag houden bij het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling had hij daarmee de vrijheid het verzoek van [verzoeker] op deze grond af te wijzen. Hierop stuiten de cassatieklachten af. Voor zover het verzoekschrift in nr. 46 nog naar voren brengt dat het hof, door in rov. 8 de belastingschuld niet (afzonderlijk) te bespreken, van oordeel zou (moeten) zijn geweest dat die schuld niet aan [verzoeker]s verzoek in weg kon staan, mist het feitelijke grondslag: klaarblijkelijk heeft het hof in rov. 8 mede de schuld aan de belastingdienst op het oog.

3.13. De klacht dat het hof met dit oordeel een verrassingsbeslissing zou hebben gegeven, faalt eveneens. Ten eerste heeft [verzoeker] zelf het contact met de bankmedewerker en de gang van zaken die daarna volgde, waardoor hij genoodzaakt werd de onderneming te beëindigen ter kennis van het hof gebracht(17). Daarnaast was het voor [verzoeker] kenbaar dat de rechter bij de beoordeling van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling rekening kan houden met alle omstandigheden van het geval. [verzoeker] kon er daarom rekening mee houden dat het hof de niet vastgelegde en niet nagekomen afspraken met de bankmedewerker in zijn oordeelsvorming zou kunnen betrekken. Uit het (nagezonden) proces-verbaal van de mondeling behandeling blijkt dat deze affaire ook op de zitting van het hof ter sprake is gekomen. Daarbij is [verzoeker] expliciet gevraagd of over de door [verzoeker] gestelde afspraken met de bankmedewerker iets op papier is gezet, waarop [verzoeker]s antwoord ontkennend luidde. Mocht over de gestelde afspraken met de bankmedewerker echter toch nader bewijs beschikbaar zijn, dan had het op [verzoeker]s weg gelegen bescheiden dienaangaande aan het hof voor te leggen. Daarmee kan [verzoeker] niet voor het eerst in cassatie komen, nu de cassatieprocedure geen derde feitelijke instanties is waarin nieuwe feitelijke stukken kunnen worden overgelegd.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan de eerste alinea van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 oktober 2007 (productie 4 bij het verzoekschrift in cassatie). Het inleidend verzoekschrift heb ik niet in het dossier aangetroffen, ook niet bij de producties bij het cassatieverzoekschrift.

2 Eveneens ontleend aan het vonnis van de rechtbank (zie de tweede alinea). Het proces-verbaal van de zitting is als productie 5 te vinden bij het verzoekschrift in cassatie.

3 Zoals dit artikel vóór de wetswijziging van 1 januari 2008 luidde.

4 Zie het bestreden arrest van het hof onder 1. Het appelverzoekschrift is te vinden als productie 6 bij het verzoekschrift in cassatie.

5 Per fax, gevolgd door schriftelijke indiening, ontvangen op 12 februari 2008.

6 Binnen 8 dagen na 's hofs arrest van 31 januari 2008: vgl. art. 292 lid 5 Fw (lid 4 Fw (oud)).

7 Stb. 2007, 192. Zie hierover ook: MvT Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3.

8 Stb. 2007, 222.

9 Zie over deze wetswijziging en het hierna te bespreken overgangsrecht de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 26 september 2008, nr. 08/00339, LJN BD3796.

10 HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS; HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 195 m.nt. PvS; HR 24 december 2004, NJ 2005, 129; HR 20 april 2007, NJ 2007, 242.

11 Zie A-G Strikwerda voor HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 m.nt. PvS, onder 7.

12 MvT Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 1.

13 MvT Kamerstukken II, 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 19-20.

14 Artikel IV, bij Nota van Wijziging ingrijpend gewijzigd: zie Nota van Wijziging, Kamerstukken II, 2005-2006, 29 942, nr. 8, p. 3 en toegelicht op p. 7.

15 Zie HR 26 september 2008, nr. 08/00339, LJN BD3796, rov. 3.1, onder verwijzing naar nrs. 2.4-2.9 van de conclusie van A-G Langemeijer.

16 Vgl. vorige voetnoot.

17 Zie nrs. 12-21 van zijn appelverzoekschrift.