HR, 07-11-2008, nr. 07/12596

Internationaal privaatrecht. Door Duitse rechter gegeven "Kos¬tenfestset¬zungs¬beschluss" dat is gebaseerd op een ex parte uitgevaardigde "einstweilige Verfügung" komt voor erkenning en tenuitvoerleg¬ging in aanmerking op grond van de EEX-Verordening; weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening heeft betrekking op situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en ziet niet op dit geval waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen.

7 november 2008

Eerste Kamer

07/12596

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

REALCHEMIE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

de vennootschap naar Duits recht INDUSTRIEVERBAND AGRAR E.V.,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Realchemie en Agrar.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij beschikking van 22 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch het verzoek van Agrar om de in die beschikking genoemde "Kostenfestsetzungsbeschluss" in Nederland ten uitvoer te kunnen leggen toegewezen.

Realchemie heeft tegen voornoemde beschikking bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het verzochte verlof alsnog te weigeren.

Agrar heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 20 juli 2007, zaaknummer/rekestnummer 159593/EX RK 07-120, het verzoek afgewezen.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Realchemie beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Agrar heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Landgericht Frankfurt am Main heeft op verzoek van Agrar op 18 april 2006 een "einstweilige Verfügung" jegens Realchemie uitgevaardigd. Hierin heeft het Landgericht bepaald dat de proceskosten ten laste zouden dienen te komen van Realchemie ("Kostenentscheidung").

(ii) Op 5 september 2006 heeft het Landgericht op basis van de Kostenentscheidung aan Agrar een "Kostenfestsetzungsbeschluss" verstrekt waarbij is beslist dat Realchemie proceskosten tot een bedrag van € 1.594,64 met rente aan Agrar dient te voldoen. Deze beslissing is op 4 december 2006 aan Realchemie betekend en op 11 januari 2007 heeft het Landgericht voor deze beslissing een certificaat verstrekt als bedoeld in art. 54 EEX-Verordening.

3.2.1 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 22 februari 2007 op verzoek van Agrar verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van de Kostenfestsetzungsbeschluss verleend.

3.2.2 Realchemie heeft op de voet van art. 43 EEX-Verordening de rechtbank 's-Hertogenbosch verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Agrar verzochte verlof alsnog te weigeren. Daartoe heeft Realchemie primair gesteld dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, 125/79, NJ 1981, 184 (Denilauler/Couchet Frères) een einstweilige Verfügung geen beslissing is in de zin van art. 38 EEX-Verordening en dat de daarop gebaseerde Kostenfestsetzungsbeschluss daarom evenmin onder de werking van hoofdstuk III van de EEX-Verordening valt, en subsidiair dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening van toepassing is, aangezien de einstweilige Verfügung door de Duitse rechter is gegeven zonder mondelinge behandeling en zonder het toepassen van hoor en wederhoor.

3.2.3 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking zowel de primaire als de subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel verworpen en het verzoek van Realchemie afgewezen. Zij heeft daartoe het volgende, zakelijk weergegeven, overwogen.

Een einstweilige Verfügung is aan te merken als een beslissing in de zin van art. 38 in verbinding met art. 32 EEX-Verordening, nu de desbetreffende procedure na betekening van de beslissing door middel van verzet de mogelijkheid biedt tot verweer en dus toepassing van hoor en wederhoor. Hetzelfde geldt ten aanzien van een Kostenfestsetzungsbeschluss, waartegen bezwaar openstaat (rov. 5.2.2-5.2.3).

Voorzover art. 34, lid 2, EEX-Verordening al van toepassing is, nu geen sprake is van verstekverlening, komt Realchemie geen beroep op die bepaling toe, omdat zowel de einstweilige Verfügung als de Kostenfestsetzungsbeschluss aan haar is betekend en zij noch verzet heeft gedaan tegen de einstweilige Verfügung, noch tegen de daaruit voortvloeiende Kostenfestsetzungsbeschluss be-zwaar heeft gemaakt (5.3.2-5.3.3).

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt erover dat de rechtbank heeft miskend dat de Kostenfestsetzungsbeschluss, evenals de daaraan ten grondslag liggende einstweilige Verfügung, is totstandgekomen zonder mondelinge behandeling, en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat de Kostenfestsetzungsbeschluss geen beslissing is in de zin van art. 38 in verbinding met art. 32 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuit-voerlegging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt.

3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat rechterlijke beslissingen die (a) betrekking hebben op het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen, (b) worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en (c) ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet onder de in hoofdstuk III van de EEX-Verordening voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging vallen. Hierbij verdient opmerking dat de onder (a)-(c) genoemde voorwaarden cumulatief gelden (vgl. HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79, NJ 1981, 184, Denilauler/Couchet Frères en HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02, NJ 2007, 389, Maersk/De Haan).

3.3.3 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat zowel de einstweilige Verfügung als de Kostenfestsetzungsbeschluss aan Realchemie is betekend, en dat na de betekening tegen een einstweilige Verfügung die zonder mondelinge behandeling is gegeven, verzet kan worden gedaan, terwijl tegen een Kostenfestsetzungsbeschluss bezwaar kan worden gemaakt. Hieruit volgt dat geen sprake is van een beslissing die ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening, zodat niet is voldaan aan de hiervoor in 3.3.2 onder (c) genoemde voorwaarde. Daarom komt de Kostenfestsetzungsbeschluss, evenals de daaraan ten grondslag liggende einstweilige Verfügung - hoewel ex parte gegeven - op grond van titel III van de EEX-Verordening voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking.

3.4.1 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat de rechtbank heeft miskend, dat voorzover in art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, wordt bepaald dat niet met succes een beroep op de hier opgenomen weigeringsgrond kan worden gedaan wanneer de verweerder tegen de beslissing waarvan tenuitvoerlegging wordt verzocht geen rechtsmiddel heeft aangewend, terwijl hij daartoe in staat was, dit niet van toepassing is op procedures als de onderhavige, waarin van een inleidend processtuk dat tot de wederpartij moet worden gericht geen sprake is.

3.4.2 Ook dit onderdeel faalt reeds omdat de hier bedoelde weigeringsgrond betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en niet ziet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen (HR 20 juni 2008, nr. R07/124, NJ 2008, 354).

3.5 Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op de hier als onjuist verworpen opvatting dat de beslissing waarvan tenuitvoerlegging is verzocht geen beslissing is in de zin van art. 38 in verbinding met art. 32 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoer-legging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 november 2008.

Conclusie 07‑11‑2008

Inhoudsindicatie

07/12596

Mr L. Strikwerda

Parket, 11 juli 2008

conclusie inzake

Realchemie Nederland B.V.

tegen

Industrieverband Agrar E.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland kan worden verleend op een door een Duitse rechter gegeven "Kostenfestsetzungsbeschluss" dat is gebaseerd op een ex parte uitgevaardigde "einstweilige Verfügung".

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestreden beschikking).

(i) Het Landgericht Frankfurt am Main heeft op verzoek van thans verweerster in cassatie, hierna: Agrar, op 18 april 2006 een "einstweilige Verfügung" jegens thans verzoekster tot cassatie, hierna: Realchemie, uitgevaardigd. In deze "einstweilige Verfügung" heeft het Landgericht bepaald dat de proceskosten ten laste zouden dienen te komen van Realchemie.

(ii) Op 5 september 2006 heeft het Landgericht op basis van deze "Kostenentscheidung" aan Agrar een "Kostenfestsetzungsbeschluss" verstrekt. Blijkens dit "Kostenfestsetzungsbeschluss" dient Realchemie proceskosten tot een bedrag van Euro 1.594,64 te vermeerderen met rente aan Agrar te voldoen. Het "Kostenfestsetzungsbeschluss" is op 4 december 2006 aan Realchemie betekend.

(iii) Op 11 januari 2007 heeft het Landgericht voor de beslissing van 5 september 2006 een certificaat verstrekt als bedoeld in art. 54 EEX-Verordening.

3. Agrar heeft op 6 februari 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend waarbij zij op de voet van de EEX-Verordening heeft verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van voormeld "Kostenfestsetzungsbeschluss".

4. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 22 februari 2007 overwogen dat het verzoek voor toewijzing vatbaar is en Agrar verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het "Kostenfestsetzungsbeschluss" verleend.

5. Realchemie heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht om de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Agrar verzochte verlof alsnog te weigeren. Zij heeft daaraan - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang - ten grondslag gelegd primair dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS, een "einstweilige Verfügung" geen beslissing is in de zin van art. 38 EEX-Verordening en dat het daarop gebaseerde "Kostenfestsetzungsbeschluss" daarom evenmin onder de werking van hoofdstuk III van de EEX-Verordening valt, en subsidiair dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening van toepassing is, aangezien de "einstweilige Verfügung" door de Duitse rechter is gegeven zonder mondelinge behandeling en zonder het toepassen van het hoor en wederhoor.

6. Nadat Agrar verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij beschikking van 20 juli 2007 zowel de primaire als de subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel verworpen en het verzoek van Realchemie afgewezen.

7. Wat de primaire grondslag betreft, heeft de rechtbank geoordeeld dat van een situatie waarop het Hof van Justitie in het Denilauler-arrest doelde, in casu geen sprake is. De rechtbank overwoog:

"5.2.2. (...). De einstweilige Verfügung, waarop het thans in het geding zijnde Kostenfestsetzungsbeschluss berust, is een op de Zivelprocessordnung (ZPO) berustende voorlopige voorziening die op verzoek van een partij kan worden bevolen door de rechter met of zonder mondelinge behandeling, zulks ter beoordeling van de rechter. In casu staat vast dat mondelinge behandeling niet is bevolen. Na betekening van een dergelijke einstweilige Verfügung, die zonder mondelinge behandeling is genomen, staat evenwel het rechtsmiddel van verzet daartegen open. Hierdoor (kan) er alsnog hoor- en wederhoor plaatsvinden. Tegen een Kostenfestsetzungsbeschluss staat de mogelijkheid van bezwaar open.

5.2.3. Gelet op de omstandigheid dat de procedure tot verkrijging van een einstweilige Verfügung hetzij voorafgaand aan de beslissing hetzij na betekening van de beslissing de mogelijkheid biedt tot verweer, ziet de rechtbank geen grond om te concluderen dat een einstweilige Verfügung niet te scharen is onder een beslissing in de zin van artikel 38 jo artikel 32 EEX-Vo en mitsdien niet zou vallen onder de werking van titel III EEX-Vo."

8. De subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel verwierp de rechtbank op grond van de volgende overwegingen:

"5.3.2. Voor zover artikel 34, lid 2 EEX-Vo al van toepassing is nu er geen sprake is van een verstekverlening, moet op basis van de behandeling ter zitting worden vastgesteld dat zowel de einstweilige Verfügung als het Kostenfestsetzungsbeschluss aan Realchemie is betekend. Realchemie heeft ter zitting aangegeven dat zij van het instellen van verzet tegen de einstweilige Verfügung heeft afgezien om zo tenuitvoerlegging in Nederland te voorkomen. Door het instellen van verzet zou zij naar eigen zeggen alsnog een procedure op tegenspraak in het leven roepen. Ook tegen het daarop gegronde Kostenfestsetzungsbeschluss is geen bezwaar aangetekend.

5.3.2. Nu Realchemie de gelegenheid heeft laten lopen om zich in verzet te verdedigen tegen de einstweilige Verfügung en in bezwaar tegen het daaruit voortvloeiende Kostenfestsetzungsbeschluss, komt haar naar het oordeel van de rechtbank een beroep op artikel 34, lid 2 EEX-Vo - zo dit artikel al van toepassing zou zijn - niet toe."

9. Realchemie is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 EEX-Verordening in verbinding met bijlage IV bij de verordening (tijdig; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2 (P. Vlas)) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Agrar heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

10. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de primaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat - kort gezegd - het "Kostenfestsetzungsbeschluss", evenals de daaraan ten grondslag liggende "einstweilige Verfügung", is totstandgekomen zonder mondelinge behandeling, en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat het "Kostenfestsetzungsbeschluss" geen beslissing is in de zin van art. 38 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt.

11. Het Hof van Justitie heeft in de eerder genoemde Denilauler-uitspraak voor recht verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel III van het EEX-Verdrag (thans hoofdstuk III van de EEX-Verordening) voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging. Wil een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel III EEX-Verdrag (hoofdstuk III EEX-Verordening) vallen, dan moet derhalve aan drie voorwaarden zijn voldaan:

(a) de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel;

(b) de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen, en

Uit de Denilauler-uitspraak en ook uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze drie voorwaarden cumulatief gelden en dat voorwaarde (c) zelfstandige betekenis heeft naast de voorwaarden (a) en (b). Zie HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maersk/De Haan), Jur. 2004, p. I-9657, NJ 2007, 389 nt. P. Vlas. Zie ook HR 29 september 2006, NJ 2007, 393 nt. K.F. Haak en HR 20 juni 2008, R07/124HR, LJN: BD0138.

12. In het onderhavige geval heeft de rechtbank - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat zowel de "einstweilige Verfügung" als het "Kostenfestsetzungsbeschluss" aan Realchemie is betekend, en dat na de betekening tegen een "einstweilige Verfügung" die zonder mondelinge behandeling is genomen, het rechtsmiddel van verzet openstaat, terwijl tegen een "Kostenfestsetzungsbeschluss" de mogelijkheid van bezwaar openstaat. Hieruit volgt dat aan voorwaarde (c) van de Denilauler-uitspraak niet is voldaan en dat het "Kostenfestsetzungsbeschluss", evenals de daaraan ten grondslag liggende "einstweilige Verfügung", hoewel ex parte gegeven, binnen het toepassingsgebied van titel III van de EEX-Verordening valt. Het oordeel van de rechtbank dat het "Kostenfestsetzungsbeschluss" een beslissing is in de zin van art. 38 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de EEX-Verordening in aanmerking komt, is derhalve juist, zodat onderdeel 1 van het middel faalt.

13. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van de subsidiaire grondslag van het door Realchemie ingestelde rechtsmiddel: het beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening. Het onderdeel verwijt de rechtbank een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan de uitzondering van het slot van deze bepaling (de tenzij-formule).

14. De weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening heeft betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en ziet niet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen. Zie HR 20 juni 2008, R07/124HR, LJN: BD0138. Zie ook Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 34, aant. 3 (P. Vlas). Art. 34, aanhef en onder 2, is in het onderhavige geval derhalve niet van toepassing, zodat onderdeel 2 reeds wegens gebrek aan belang moet falen.

15. Onderdeel 3 van het middel berust op de veronderstelling dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat Realchemie slechts een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening en geen andere gronden voor het door haar ingestelde rechtsmiddel heeft aangevoerd. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 3.2 en 5.2 t/m 5.2.3 van de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank heeft onderkend dat Realchemie niet alleen een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, maar ook heeft aangevoerd dat van erkenning geen sprake kan zijn omdat hoofdstuk III van de EEX-Verordening in het geheel niet van toepassing is. Onderdeel 3 faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 18‑10‑2007

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

ex artikel 44 jo. bijlage IV

EEX-Verordening

Met voorbehoud

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de besloten vennootschap REALCHEMIE NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven, voor deze cassatie-procedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door verzoekster tot cassatie — verder: Realchemie — is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen.

Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de op 20 juli 2007 door de Rechtbank 's‑Hertogenbosch, Sector Civiel recht, onder zaaknummer/rekestnummer 159593 / EX RK 07-120 gegeven beschikking tussen Realchemie als verzoekster en de vennootschap naar Duits recht INDUSTRIEVERBAND AGRAR E.V., gevestigd te D-60329 Frankfurt am Main aan de Karlstrasse 21, Bondsrepubliek Duitsland, voor wie in de procedure bij de Rechtbank als procureur optrad mr J.E. Benner, Stationsplein 99–101 te 's‑Hertogenbosch (5211 BM), en als advocaat mr E. Jacobson, Oldenzaalsestraat 113 te Enschede (7514 DP).

Met de bestreden beschikking heeft de Rechtbank afgewezen het ex artikel 43 EEX-Verordening door Realchemie ingediende verzoek de beslissing van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 22 februari 2007 (niet 2 maart 2007, zoals de Rechtbank in r.o. 2.4 overweegt), inhoudende een verklaring van uitvoerbaarheid, te vernietigen, en het door Agrar verzochte verlof alsnog te weigeren.

Realchemie kan zich met de beschikking van de Rechtbank niet verenigen en stelt daartegen cassatie-beroep in, onder aanvoering van het navolgende.

Feiten en procedure

1

Het Landgericht Frankfurt am Main heeft op verzoek van Agrar op 18 april 2006 een ‘einstweilige Verfügung’ jegens Realchemie uitgevaardigd, en daarbij bepaald dat de proceskosten ten laste dienen te komen van Realchemie.

2

Op 5 september 2006 heeft het Landgericht Frankfurt am Main op basis van die ‘Kostenentscheidung’ (besluit over de kosten) aan Agrar een ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ verstrekt. Blijkens dit Kostenfestsetzungsbeschluss dient Realchemie proceskosten te betalen tot een bedrag van € 1.594,64, te vermeerderen met rente. Dit Kostenfestsetzungsbeschluss is op 4 december 2006 aan Realchemie betekend.

3

Op 11 januari 2007 heeft het Landgericht Frankfurt am Main voor de beslissing van 5 september 2006 een certificaat verstrekt als bedoeld in artikel 54 EEX-Verordening (EG-Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken).

4

Agrar heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch verzocht haar verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van het Kostenfestsetzungsbeschluss, met veroordeling van Realchemie in de kosten die afgifte van het verzochte verlof met zich brengen, te vermeerderen met rente. Bij beschikking van 22 februari 2007 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van het Kostenfestsetzungsbeschluss van 5 september 2006 van het Landgericht Frankfurt am Main, en is Realchemie veroordeeld in de kosten van de afgifte van het verlof.

5

De beschikking van 22 februari 2007 is op 25 april 2007 betekend aan Realchemie, zulks met bevel tot betaling aan Agrar van een bedrag van € 2.163,13 (niet € 3.115,67 zoals de Rechtbank in r.o. 2.5 overweegt).

6

Realchemie heeft bij de Rechtbank Den Bosch een verzoekschrift ex artikel 43 EEX-Verordening ingediend. Bij beschikking van 20 juli 2007 is het verzoek van Realchemie afgewezen. Tegen de beschikking van de Rechtbank staat ex artikel 44 van jo. bijlage IV bij EEX-Verordening cassatieberoep open, waarbij de cassatietermijn drie maanden is, nu de EEX-Verordening, of daarop gebaseerde regelgeving, geen van de regeling in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering afwijkende bepalingen kent.

Cassatieberoep

Tegen de beschikking van de Rechtbank voert Realchemie aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks ten onrechte op grond van één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1.: De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verzoek van Realchemie dient te worden afgewezen. De Rechtbank heeft de betekenis miskend van de omstandigheid dat ten grondslag aan het Kostenfestsetzungsbeschluss ligt een einstweilige Verfügung, die — zoals de Rechtbank in r.o. 5.2.2 vaststelt — zonder mondelinge behandeling, en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, tot stand is gekomen. Aldus is geen sprake van een contradictoire procedure en/althans is geen sprake van een beslissing in de zin van artikel 38 jo. artikel 32 EEX-Verordening, weshalve/althans het daarop gebaseerde Kostenfestsetzungsbeschluss (ook) niet valt onder de werking van titel III van de EEX-Verordening. Dit laatste geldt temeer nu ook het Kostenfestsetzungsbeschluss, evenals de einstweilige Verfügung, tot stand is gekomen zonder dat sprake was van enige vorm van hoor en wederhoor, althans van een inleidend stuk voorafgaande aan de einstweilige Verfügung en/of het Kostenfestsetzungsbeschluss, geen sprake was. Aldus is (in ieder geval) ten aanzien van het Kostenfestsetzungsbeschluss, onderwerp van de onderhavige procedure, geen sprake van een beslissing in de zin van artikel 38 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van die Verordening in aanmerking komt.
2.: De beslissing van de Rechtbank is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu de Rechtbank een onjuiste toepassing geeft aan het bepaalde in artikel 34, aanhef en sub 2. Miskend wordt dat de uitzondering van het slot van die bepaling, waarop de Rechtbank in r.o. 5.3.2 in het bijzonder doelt, die betekenis heeft dat ten opzichte van het stelsel van artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag de ongewenste situatie wordt voorkomen dat in een contradictoire procedure waarin het inleidende stuk niet regelmatig wordt betekend verweerder bewust verstek zou kunnen laten gaan en geen verzet aantekent, met als gevolg dat de verstekbeslissing in een andere aangesloten staat niet kan worden erkend (hetgeen een bezwaar is van de in artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag neergelegde regeling). Daar waar in casu van een procedure, waarbij een inleidend stuk tot de wederpartij zou moeten worden gericht, geen sprake is, kan op grond van het slot van artikel 34, aanhef en sub 2 van een afwijzing van het verzoek van Realchemie op die grond geen sprake zijn.
3.: Voor zover de Rechtbank in de r.o. 5.3 en 5.3.2 bedoelt tot uitdrukking te brengen dat het verzoek van Realchemie al daarom dient te worden afgewezen omdat slechts is gedebatteerd over de vraag of het verleende exequatur op grond van artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Verordening had moeten worden geweigerd, miskent de Rechtbank dat zijdens Realchemie (in ieder geval tevens) is aangevoerd dat de weigeringsgronden van de artikelen 34 en 35 in het geheel niet aan de orde zijn, omdat van erkenning geen sprake kan zijn omdat geen sprake is van enige beslissing als bedoeld in artikel 38 jo. artikel 32 EEX-Verordening, en mitsdien werking van titel III EEX-Verordening niet aan de orde is (de weergave van het standpunt van Realchemie in r.o. 3.2 sub a van de bestreden beschikking; verzoekschrift tot verzet sub 5).

Toelichting

1

Het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ naar Duits recht is een besluit tot vaststelling van de proceskosten die na een civiele procedure in Duitsland door de ene partij aan de andere partij dienen te worden vergoed. Een dergelijk ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ die door een daartoe gekwalificeerde medewerker van de griffie wordt uitgevaardigd (‘der Rechtspfleger’ ingevolge het ‘Rechtspflegergesetz’) is gebaseerd op een zogenaamde ‘Kostengrundentscheidung’ in de procedure waarop het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is gebaseerd. De rechter bepaalt derhalve in de hoofdzaak wie, dan wel in welke verhouding partijen tot elkaar, de kosten van de procedure dienen te dragen. De ‘Rechtspfleger’ berekent vervolgens op basis van de door partijen opgegeven kosten, rekening houdend met de door de eisende partij betaalde ‘Gerichtskosten’ (het griffierecht), wie wat aan wie dient te betalen. Deze door partijen opgegeven kosten zijn overigens volledig gebaseerd op de zogenaamde ‘Rechtsanwaltsvergütungsordnung’ (RVG) die precies bepaalt wat een advocaat voor een bepaalde procedure aan ‘Gebühren’ in rekening mag brengen. Van belang is derhalve vast te stellen dat in de procedure die vooraf gaat aan het vaststellen van de proceskosten door de ‘Rechtspfleger’ de discussie tussen partijen slechts kan gaan over de hoogte van de proceskosten en niet over de vraag wie de proceskosten dient te dragen.

2

Het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is dan ook weliswaar een afzonderlijke titel, deze kan echter niet los worden gezien van de titel in de hoofdzaak, met name de genoemde ‘Kostengrundentscheidung’ in deze titel waarop de ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is gebaseerd. Zonder ‘Kostengrundentscheidung’ in de hoofdzaak bestaat immers ook geen ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’.

3

In de onderhavige zaak is het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ gebaseerd op een zogenaamde ‘einstweilige Verfügung’ in de zin van § 935 ZPO. De ‘einstweilige Verfügung’ is een voorlopige voorziening die door de rechter kan worden bevolen op verzoek van een partij, waartoe door de rechter zowel na mondelinge behandeling als ook zonder mondelinge behandeling kan worden besloten. In het geval er een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden wordt de voorlopige voorziening in de vorm van een ‘Urteil’ getroffen. Indien er geen sprake is van een mondelinge behandeling wordt de beslissing genomen in de vorm van een ‘Beschluss’ (§ 922 ZPO). Het feit dat in de onderhavige zaak de ‘einstweilige Verfügung’ blijkens de inhoud van het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ in de vorm van een ‘Beschluss’ is getroffen, duidt erop dat sprake is geweest van een procedure waarin geen sprake is geweest van een mondelinge behandeling en mitsdien het stuk dat het geding heeft ingeleid en waarop vervolgens de beslissing werd genomen niet voorafgaande aan deze beslissing aan Realchemie is betekend.

4

Er zijn twee manieren waarop een executoriale titel afkomstig uit Duitsland (of uit een andere lidstaat van de Europese Unie) in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. In gevallen waarin de titel berust op een in Duitsland gevoerde procedure (contradictoire procedure), dient de route van de EEX-Verordening te worden gevolgd en dient de Voorzieningenrechter in Nederland te worden gevraagd de titel te erkennen en verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging ervan. De thans mede uit de EET-Verordening voortvloeiende regeling (de tweede route) betreffende een niet-betwiste schuldvordering kan onbesproken blijven; in casu gaat het om de in de EEX-Verordening neergelegde regeling.

5

De juridische positie van beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden getroffen zonder dat de partij tegen wie de beslissing is gericht is opgeroepen om in enig geding voorafgaande aan de beslissing te verschijnen is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie duidelijk gemaakt. Dergelijke beslissingen (waaronder ook de onderhavige ‘einstweilige Verfügung’ naar Duits recht valt die zonder oproeping van Realchemie tot stand is gekomen) zijn naar het oordeel van het Europese Hof geen beslissingen waarop Hoofdstuk III van het EEX-Verdrag ziet. Hiervoor wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 21 mei 1980, NJ 1981, 184 (Denilauler arrest). De kernoverweging van dit arrest luidt:

Rechtsoverweging 13:

‘De verdragsbepalingen van titel II terzake van de bevoegdheid en titel III betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging, drukken gezamenlijk de bedoeling uit ervoor te zorgen dat, in het kader van de doelstelling van het executieverdrag, de procedures die tot het geven van rechterlijke beslissingen leiden, met inachtneming van de rechten van de verdediging verlopen. Op grond van de garanties die de verweerder in de oorspronkelijke procedure zijn verleend, is het verdrag in titel III zeer soepel voor wat de erkenning en de tenuitvoerlegging betreft. In het licht van deze overwegingen wordt duidelijk, dat het verdrag hoofdzakelijk die rechterlijke beslissingen voor ogen heeft, welke, voordat in een andere staat dan in de staat van herkomst om hun erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, in die staat van herkomst op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak.’

Zie ook losbl. Rv (Verdragen en Verordeningen) aant. 2 op art. 32 EEX-Verordening en aant. 3 op art. 34 EEX-Verordening.

6

Deze jurisprudentie is door het HvJ bevestigd in zijn arrest van 14 oktober 2004, zaaknr C-39/02 in Maersk/De Haan c.s., NJ 2007, 389 m.nt. P.Vlas. Vgl. de r.o. 54 e.v. en aant. 3 op art. 34 EEX-Verordening in losbl Rv. Vgl ook Rechtbank Breda 30 oktober 1985, NJ 1987, 184: in die zaak ging het ook om een Kostenfestsetzungsbeschluss naar Duits recht.

Zie in deze zin ook Jan Kropholler, Europäisches Zivilprocessrecht, 2005, randnummer 22 op art 32 EEX-Verordening:

‘Die von einem Richter angeordneten einstweiligen oder auf eine Sicherung gerichteten Massnahmen können nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch dann nicht nach dem in Kapitel III vorgesehenen Verfahren anerkannt und vollstrekt werden, wenn die Gegenpartei nicht geladen worden ist (vgl. Art 34 Nr. 2) oder wenn die Vollstreckung der Entscheidung ohne vorherige Zustellung an diese Partei erfolgen soll.’

Zie Kropholler in deze zin ook in aant. 2 op art. 4 EET (a.w.)

Vgl aldus ook Schlosser in zijn commentaar op het EU-Zivilprocessrecht, 2^e Auflage, randnummer 6 bij art. 32.

7

In de EEX-Verordening is in artikel 34 aanhef en sub 2 een wijziging aangebracht ten opzichte van artikel 27 aanhef en sub 2 EEX-Verdrag. Het gaat dan om de aanvulling aan het slot, luidende ‘…, tenzij de verweerder tegen de beslisssing geen rechtsmiddel heeft aangewend, terwijl hij daartoe in staat was.’

8

Net als het gehele hoofdstuk III van het EEX-Verdrag en het gehele hoofdstuk III van de EEX-Verordening, heeft ook artikel 34 EEX-Verordening betrekking op contradictoire procedures. Gelet op de tekst van art. 27 aanhef en sub 2 EEX-Verdrag was het Hof van Justitie van oordeel dat dit artikel zich tegen erkenning van een in een lidstaat gewezen beslissing verzet wanneer het geding inleidende stuk niet regelmatig aan de verweerder was betekend, zelfs indien de verweerder tegen de beslissing een rechtsmiddel had kunnen instellen maar dit niet heeft gedaan (HvJ 12 november 1992, NJ 1996, 297). Dit leidde tot de ongewenste situatie dat in een contradictoire procedure waarin het inleidende stuk niet regelmatig werd betekend de verweerder bewust verstek kon laten gaan en vervolgens verzet achterwege kon laten, hetgeen dan tot gevolg had dat de verstekverlening in een andere EU-lidstaat niet kon worden erkend.

9

Deze laatste situatie kan zich gelet op de wijziging van de tekst in art 34 aanhef en sub 2, slot (ten opzichte van artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag) niet meer voordoen. Het in een contradictoire procedure bewust stilzitten na een onregelmatige betekening van het het geding inleidende stuk heeft derhalve geen zin meer (zie ook losbl. Rv, Verdragen en Verordeningen, aant. 3 op art. 34, p. 654–658). Zie voor deze ratio van artikel 34 aanhef en sub 2 ook nog HvJ 14 december 2006, zaak C-283/05, ASML/Semis, r.o. 19, 20, 30, 32, 45 en 47.

10

Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor. Immers, er is geen sprake geweest van een contradictoire procedure waarin Realchemie bewust heeft stil gezeten na een onregelmatige betekening van het het geding inleidende stuk en vervolgens geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een in die contradictoire procedure gegeven (verstek)beslissing. Er is immers in het geheel geen sprake van een contradictoire procedure, laat staan van een noodzakelijke betekening van een het geding inleidend stuk. Dit betekent dat voor een einstweilige Verfügung, en het daarop gebaseerde Kostenfestsetzungsbeschluss als het onderhavige, de geschetste door het HvJ gehanteerde regels gelden, en mitsdien hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing is op beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegepast die gegeven worden zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht is opgeroepen te verschijnen.

11

Op grond van het vorenstaande is de beslissing van de Rechtbank onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Voorbehoud

Op het moment van het indienen van dit verzoekschrift tot cassatie heeft Realchemie nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de behandeling door de Rechtbank op 6 juni 2007. Realchemie behoudt zich het recht voor het aangevoerde cassatiemiddel aan te passen en/of te wijzigen indien het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de bestreden beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 18 oktober 2007

advocaat