HR, 31-10-2008, nr. C07/145HR

Rolnr. C07/145HR

mr. L. Timmerman

12 september 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

(hierna: [eiser])

Eiser tot cassatie

tegen

1. Willem Winkel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

2. de coöperatieve Rabobank Bergum-Oostermeer e.o. U.A.

(hierna: de curator en de bank)

Verweerders in cassatie

1. Feiten(1)

1.1 [A] B.V.(hierna: [A]) is op 20 september 2001 failliet verklaard. De rechter-commissaris heeft de curator toestemming verleend [eiser] in rechte te betrekken.

1.2 De bank heeft voor het faillissement met [A] een rekening-courantovereenkomst en twee geldleningsovereenkomsten gesloten. Bij akte van december 1997, geregistreerd op 22 januari 1998, heeft [A] een aantal zaken, waaronder inventaris en voorraden, tot zekerheid verpand aan de bank.

1.3 [Eiser] heeft op 1 maart, 1 juli en 15 september 2000 een geldleningsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij een totaalbedrag van ƒ 80.000 geleend heeft aan [A]. In de overeenkomsten is opgenomen dat aflossing plaatsvindt "volgens afspraak". Op 21 mei 2001 bestond nog een restschuld van ƒ 77.047,35 (incl. rente).

1.4 Op die datum heeft [A] (een groot deel van) haar inventaris, twee auto's en twee aanhangwagens verkocht aan [eiser] voor ƒ 44.262,- (€ 20.085,22). Deze koopprijs is in overeenstemming met de waarde van de gekochte zaken en is verrekend met het saldo van de geldleningen tussen [A] en [eiser].

1.5 Bij brief van 5 juli 2002 heeft de curator [eiser] als volgt bericht:

"Op grond van het bepaalde in art. 42 e.v. van de Faillissementswet is bij bovengenoemde overeenkomst sprake van een onverplichte rechtshandeling, waarvan benadeling van schuldeisers het gevolg is, terwijl u wist of behoorde te weten, dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling was. Immers, aannemende dat voor de zaken een redelijke koopprijs werd betaald, is er sprake van benadeling van schuldeisers doordat de koopprijs werd verrekend en niet beschikbaar kwam voor de gezamenlijke schuldeisers.

Op grond van het bovenstaande wordt door mij genoemde koopovereenkomst door middel van deze brief, die U als buitengerechtelijke verklaring dient te beschouwen, (partieel) vernietigd voor wat betreft de betaling van de koopprijs. Om die reden verzoek ik U, en sommeer U voorzover nodig, het bedrag van ƒ 44.262,--(€ 20.085,22) binnen 14 dagen na heden over te maken op rekening (...)".

1.6 [Eiser] heeft aan de sommatie van de curator geen gevolg gegeven.

2. Procesverloop

2.1 De curator en de bank hebben [eiser] op 19 november 2002 gedagvaard en gevorderd [eiser] te veroordelen tot primair betaling van een bedrag van € 20.085,22 aan de curator. Subsidiair hebben de curator en de bank een verklaring voor recht gevorderd dat het pandrecht van de bank nog op de in de koopovereenkomst tussen [eiser] en [A] genoemde zaken rust. Voorts hebben zij gevorderd [eiser] te veroordelen tot afgifte aan de bank van deze zaken onder verbeurte van een dwangsom. Zowel primair als subsidiair hebben de curator en de bank gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van rente en kosten.

2.2 Bij tussenvonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden voor zover in cassatie van belang geoordeeld dat (rov. 3.1) de betaling van de koopprijs door middel van verrekening een onverplichte rechtshandeling is en dat sprake is van benadeling van crediteuren. Voorts oordeelt de rechtbank dat het onderhavige geval een rechtshandeling anders dan om niet betreft zodat voor vernietiging ook vereist is dat [eiser] wist of behoorde te weten van de benadeling. Tevens is de rechtshandeling verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring zodat de wetenschap van benadeling op grond van art. 43 lid 1 aanhef en sub 2 Fw vermoed wordt zowel bij [A] als bij [eiser] te bestaan, behoudens te leveren tegenbewijs. De rechtbank laat [eiser] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat hij wist danwel behoorde te weten dat van de verrekening van de koopprijs met het saldo van de geldleningen benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. De rechtbank overweegt in aanmerking te zullen nemen dat [eiser] ter comparitie heeft verklaard dat hij de financiële manager was van [A] en dat hij op 21 mei 2001 wist dat [A] geld tekort had. De rechtbank overweegt nog dat indien het bewijs geleverd wordt het vermoeden van wetenschap van benadeling is weerlegd en de rechtshandeling in dat geval niet vernietigd is op grond van art. 42 Fw. Het beroep op het pandrecht van de bank staat dan ter beoordeling. Indien het bewijs niet geleverd wordt is de rechtshandeling vernietigd en zal het beroep van [eiser] op verrekening ex art. 53 Fw worden beoordeeld.

2.3 Op 5 maart 2004 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van [eiser]. Gehoord zijn [eiser] als partijgetuige en zijn vader [betrokkene].

2.4 Bij eindvonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van € 20.085,22 vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft het meer en anders gevorderde afgewezen. De rechtbank is van oordeel (rov. 1.3) dat de verklaring van [eiser] onvoldoende tegenbewijs oplevert tegen het vermoeden dat hij wist dan wel behoorde te weten dat de verrekening van de koopprijs met het saldo van de geldleningen benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. [Eiser] heeft danwel verklaard dat hij geen financieel manager was bij [A] maar omstreeks mei 2001 administrateur voor twee dagen per week, de projecten omstreeks mei 2001 goed verliepen en het faillissement voor hem onverwacht kwam, [eiser] heeft echter ook verklaard dat hij wist dat er omstreeks mei 2001 een forse betalingsachterstand bestond bij het Sociaal Fonds Schilderwerken van zo'n ƒ 200.000,- en een schuld aan een verfleverancier van zo'n ƒ 20.000,-/ƒ 30.000,-. Voorts heeft [eiser] verklaard dat er omstreeks februari 2001 een aanvraag in het kader van de BBZ was ingediend en dat het loon van Brouwer en hemzelf omstreeks mei 2001 niet op tijd werd betaald. Deze verklaring stemt overeen met de verklaring van zijn vader. Volgens de rechtbank moet worden aangenomen dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat verrekening van de koopprijs met het saldo van de geldleningen benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. De curator heeft de koopovereenkomst wat betreft de verrekening van de koopprijs met het saldo van de leningen dan ook rechtsgeldig vernietigd op grond van art. 42 Fw. De rechtbank verwerpt (rov. 1.4) het beroep van [eiser] op verrekening ex art. 53 Fw.

2.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 26 oktober 2004 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 14 januari 2004 en het eindvonnis van 28 juli 2004 onder aanvoering van zeven grieven. De curator en de bank hebben incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing door de rechtbank in het eindvonnis van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

2.6 Bij tussenarrest van 26 oktober 2005 heeft het gerechtshof te Leeuwarden geoordeeld (rov. 8) dat de primaire vordering dient te worden afgewezen. Het hof overweegt (rov. 5) dat moet worden vooropgesteld dat, hoewel in de inleidende dagvaarding melding wordt gemaakt van aantasting van de koopovereenkomst met een beroep op het leerstuk van de pauliana, de curator blijkens zijn brief van 5 juli 2002 niet de nietigheid van de koopovereenkomst als zodanig heeft ingeroepen, doch slechts van de verrekening. In aansluiting daarop heeft de curator immers ook niet teruggave van de verkochte zaken gevorderd, maar betaling van de koopprijs. Het hof oordeelt dat (rov. 6) de verrekening door [A] van de van [eiser] te ontvangen koopprijs met een deel van haar schuld aan [eiser], niet als een onverplichte rechtshandeling kan worden aangemerkt, aangezien sprake is van een op overeenkomst rustende verplichting tot verrekening. Nog los daarvan geldt volgens het hof (rov. 7) dat een partiële vernietiging niet mogelijk is, aangezien een koopovereenkomst zonder prijs zou overblijven, hetgeen de overeenkomst zou denatureren.

2.7 Het hof overweegt (rov. 9) dat de curator en de bank voorts een subsidiaire vordering hebben ingesteld. Het hof heeft uit de processtukken van de bank en de curator niet duidelijk kunnen opmaken waarop deze vordering precies gebaseerd is en laat de curator en de bank toe zich daarover bij akte uit te laten.

2.8 De curator en de bank hebben bij akte na tussenarrest hun eis gewijzigd, waartegen [eiser] bezwaar heeft aangevoerd vanwege het late tijdstip van wijziging.

2.9 Bij tussenarrest van 31 mei 2006 heeft het hof het bezwaar van [eiser] niet gehonoreerd, nu de gewijzigde eis niet wezenlijk afwijkt van de oorspronkelijke eis, zodat [eiser] niet geacht kan worden te zijn geschaad in enig (processueel) belang terwijl evenmin sprake is van een ontoelaatbare vertraging in de voortgang van de procedure.

2.10 Het hof geeft (in rov. 4) aan dat het thans toekomt aan de beoordeling van de curator en de bank (gewijzigde) subsidiaire vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht - kortweg - dat op de in de overeenkomst tussen [eiser] en [A] genoemde zaken een pandrecht van de bank rust (of heeft gerust), alsmede tot het verkrijgen van een op [eiser] rustende veroordeling tot teruggave van bedoelde zaken aan de bank dan wel - meer subsidiair - tot afgifte aan de bank van de waarde van de zaken zoals aangegeven in de genoemde overeenkomst.

2.11 Het hof neemt (in rov. 5) de totstandkoming van het pandrecht met betrekking tot alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op [A] tot uitgangspunt bij de beoordeling van de subsidiaire vordering.

2.12 Het hof gaat er (rov. 7) veronderstellenderwijs vanuit dat te zijner tijd zal blijken dat de bank rechtsgeldig een pandrecht kan uitoefenen op een of meer zaken die voorwerp zijn van de koopovereenkomst tussen [A] en [eiser]. Het hof overweegt (rov. 8) dat het aan het pandrecht als goederenrechtelijk recht verbonden zaaksgevolg in beginsel meebrengt dat de overdracht van de zaken waarop het pandrecht rust niet tot gevolg heeft dat het pandrecht teniet is gegaan. Op dit uitgangspunt dient echter krachtens art. 3:84 jo 3:86 lid 2 BW een uitzondering te worden aangenomen indien sprake is van een verkrijger die ten tijde van de verkrijging wist noch behoorde te weten dat op de betreffende zaken een pandrecht rustte.

2.13 Uitgangspunt is volgens het hof (rov. 9) dat op [eiser] de stelplicht rust dat hij te goeder trouw was ten aanzien van de afwezigheid van een pandrecht op de door hem verkregen zaken, terwijl de bewijslast omtrent de juistheid van het aldus gestelde is omgekeerd in die zin dat deze bij de curator of de bank berust. Wat betreft de stelplicht gaat het er naar het oordeel van het hof om dat uit de stellingen van [eiser] blijkt dat hij wist noch behoorde te weten van het bestaan van het pandrecht van de bank, omtrent welk "behoren te weten" uit de stellingen van [eiser] behoorlijk gemotiveerd moet blijken welk passend onderzoek hij te dien aanzien heeft verricht dan wel om welke reden hij (elk) onderzoek achterwege mocht laten, alsmede dat er geen goede reden was tot twijfel omtrent de juiste stand van zaken met betrekking tot het pandrecht van de bank (de goede trouw als bedoeld in 3:11 BW).

2.14 Naar het oordeel van het hof (rov. 10) blijkt uit de stellingen van [eiser] in het geheel niets omtrent het (ontbreken van de noodzaak tot het) onderzoek en/of de twijfel omtrent de juiste stand van zaken, terwijl hiertoe gerede aanleiding bestond, nu het een transactie betrof met een vennootschap waarin [eiser] de boekhouding verzorgde en daarbij de functie vervulde van controller en financiële manager, zodat hij geacht moet worden op de hoogte te zijn van de financiële positie van de onderneming waarvan de verhouding met de bank onderdeel uitmaakt. Van [eiser] had naar het oordeel van het hof mitsdien mogen worden verwacht dat hij met betrekking tot de aan hem te koop aangeboden zaken, enig onderzoek had ingesteld naar de goederenrechtelijke positie van de bank ten aanzien van die goederen. In dit licht kan volgens het hof niet anders worden geoordeeld dan dat het algehele stilzwijgen van [eiser] omtrent de gronden waarop de door hem gestelde goede trouw berust, in de gegeven omstandigheden tot gevolg heeft dat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat hij reeds om die reden geen aanspraak kan maken op de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:86 lid 2 BW (vgl. HR 4 april 1986, NJ 1986, 810).

2.15 Aan de orde is volgens het hof (rov. 11) welke zaken [eiser] nog onder zich heeft en welke waarde elke zaak zowel ten tijde van de verkrijging door [eiser] als thans vertegenwoordigt. Uit de gedingstukken blijkt volgens het hof dat tussen [eiser] en de curator en de bank een verschil van mening bestaat over de vraag welke zaken nu precies zijn gekocht en wat destijds de waarde was van deze zaken.

2.16 Het hof overweegt (rov. 12) dat [eiser] in prima heeft aangegeven(2) dat hij voor de door hem verkregen zaken de volledige boekwaarde heeft betaald van fl. 44.262,- (€ 20.085,22). Daargelaten de vervoermiddelen, waarvoor [eiser] stelt fl. 19.106 te hebben voldaan en welke hij blijkens zijn laatstgenomen akte(3) inmiddels heeft verkocht, heeft [eiser] aangegeven dat hij voor de "overige zaken" een bedrag van fl. 25.156,- heeft voldaan, welk bedrag hoger is dan de werkelijke waarde van deze overige zaken, welke waarde volgens [eiser] (slechts) fl. 18.000,- bedraagt.

2.17 Het hof geeft aan (rov. 13) [eiser] in gelegenheid te zullen stellen bij (antwoord)akte gespecificeerd aan te geven welke van de door hem gekochte "overige zaken" hij thans nog onder zich heeft, wat de boekwaarde van elk van die zaken is, wat volgens hem destijds de werkelijke waarde van elke zaak was en waarop die werkelijke waarde berust. Voorts dient [eiser] voor zoveel van toepassing gespecificeerd aan te geven welke zaken sinds de verkrijging in waarde achteruit zijn gegaan en tot welk bedrag en wat de reden is van die achteruitgang.

2.18 Bij eindarrest van 20 december 2006 heeft het hof voor zover in cassatie van belang geoordeeld (rov. 2 en 3) dat vaststaat dat de bank een rechtsgeldig pandrecht kan uitoefenen op de zaken die voorwerp waren van de koopovereenkomst tussen [A] en [eiser].

2.19 Het hof is van mening (rov. 5) dat in de stellingen van [eiser] in zijn akte na tussenarrest van 31 mei 2006 niet is gebleken van een goede grond om op de bindende eindbeslissing - dat [eiser] niet te goeder trouw was - in rov. 10 van dat tussenarrest terug te komen. Doch ook inhoudelijk snijdt het bezwaar van [eiser] geen hout. Immers, daargelaten de aan de functie verbonden management-terminologie waartegen [eiser] bezwaar heeft geuit, maar waaraan het hof geenszins doorslaggevende betekenis toekent nu het gaat om de inhoud van de functie en niet om de titel, volgt uit de getuigenverklaring van [eiser] in eerste aanleg, dat hij als administrateur tot taak had de administratie van het bedrijf van zijn vader te doen, welke functie naar zijn zeggen dezelfde bleef toen hij per 1 januari 2001 voor twee dagen in de week is gaan werken. Het door [eiser] nog gestelde omtrent het inschakelen door [A] van externe administratieve, fiscale en adviserende dienstverlening en het geven van een volmacht aan een derde kan niet afdoen aan het oordeel dat [eiser] niet te goeder trouw was. [Eiser] ontbeert mitsdien, mede op de gronden als in het tussenarrest gegeven de bescherming van art. 3:86 lid 2 BW.

2.20 Het hof overweegt (rov. 8) dat [eiser] niet aan de aan hem gegeven opdracht in het tussenarrest van 31 mei 2006 heeft voldaan. [Eiser] heeft volstaan met het overleggen van een taxatierapport van Veilbos, waarin melding wordt gedaan van de gebruikswaarde van de - inhoudelijk niet toereikend gespecificeerd omschreven- "bedrijfsinventaris" tot het bedrag van € 3.650,- en van de "kantoorinventaris" tot het bedrag van € 600,-. Daarnaast blijkt volgens het hof uit het taxatierapport dat de waardebepaling van de kantoor- en bedrijfsinventaris, zoals aangegeven op een lijst die aan Veilbos is verstrekt doch die niet aan het hof is overgelegd, in 2001 gewaardeerd dient te worden op € 11.500,- ex BTW. Het hof stelt vast dat dit bedrag correspondeert met fl. 25.342,67 en nagenoeg overeenstemt met de in de koopakte opgenomen waarde van de inventaris. Volgens het hof dient ervan uit te worden gegaan dat Veilbos de waarde in 2001 aldus heeft bevestigd van de inventaris waarop de bank een pandrecht heeft.

2.21 Het hof overweegt (rov. 9) dat de rechtbank in het tussenvonnis van 14 januari 2004 reeds heeft vastgesteld dat de koopprijs van de verkochte zaken in overeenstemming is met de waarde daarvan en dat [eiser] tegen die overweging geen expliciete grief heeft gericht. Het hof is niettemin op het punt van de (werkelijke) waarde van de zaken nader ingegaan, nu uit de toelichting op grief 4 volgt dat [eiser] de waarde opnieuw aan de orde wenste te stellen. Het hof oordeelt dat thans kan worden uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde waarde van de zaken.

2.22 Het hof oordeelt (rov. 10) dat de gevraagde verklaring voor recht kan worden gegeven. Daarin ligt tevens besloten dat het achterhouden (en de daaraan inherente achteruitgang in waarde) en het vervreemden door [eiser] van zaken waarop de bank een pandrecht kan doen gelden, jegens de bank als onrechtmatig - want inbreuk makend op het absoluut te handhaven recht van de bank - heeft te gelden, aldus het hof.

2.23 Met betrekking tot de vordering tot afgifte overweegt het hof (rov. 11) dat [eiser] niet op inzichtelijke wijze heeft aangegeven welke zaken van enige substantiële waarde hij thans nog onder zich heeft en kan (af)geven aan de bank, terwijl zulks evenmin blijkt uit het in algemene termen gestelde en niet nader toegelichte overzichtje van zaken dat is gehecht aan de rapportage van Veilbos, op basis van welk overzicht wel kan worden geconcludeerd dat vele zaken zich niet meer onder [eiser] bevinden.

2.24 Vervolgens overweegt het hof (rov. 12) dat nu [eiser] de hem geboden kansen heeft laten liggen om in de procedure met toereikende nauwgezetheid aan te geven welke zaken zich thans nog onder hem bevinden en welke de waarde is van elk van deze zaken, het hof er vanuit zal gaan dat hij niet in staat en/of bereid is enige verpande zaak van enige substantiële waarde aan de bank te geven. De omvang van de wegens inbreuk op het pandrecht door de bank geleden schade zal mitsdien worden vastgesteld op de som van de waarden van de zaken zoals vermeld in de koopovereenkomst tussen [A] en [eiser]. Volgens het hof behoeft in het kader van de eerder genoemde verklaring voor recht niet nader te worden ingegaan op de vraag of de zaken waarop het pandrecht rust, nog (alle) bestaan en zo ja, of de bank dit pandrecht nog kan tegenwerpen aan derden aan wie (een of meer) zaken zijn vervreemd, bij ontkennende beantwoording waarvan immers moet worden geconcludeerd dat het pandrecht op de onderwerpelijke zaken inmiddels verloren is gegaan, en kan worden volstaan met de verklaring dat het pandrecht op de zaken rust dan wel heeft gerust.

2.25 Het beroep op verrekening met zijn vorderingen op de failliete boedel kan [eiser] volgens het hof (rov. 13) niet baten aangezien het thans gaat om een vordering die toebehoort aan de bank.

2.26 Het hof verwerpt het incidentele beroep.

2.27 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Middel I klaagt over rov. 2.4 en 2.5 van het tussenarrest van 26 oktober 2005 in samenhang met rov. 10 van dat arrest, het tussenarrest van 31 mei 2006 en het eindarrest van 20 december 2006.

3.2 In rov. 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 14 januari 2004 overweegt de rechtbank:

"2.4Op 21 mei 2001 hebben [eiser] en [A] een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] (een groot deel van) haar inventaris, tweeauto's en twee aanhangwagens voor de koopprijs van fl.44.262,- (€ 20.085,22) heeft verkocht aan [eiser]. Deze koopprijs is in overeenstemming met de waarde van de gekochte zaken en is verrekend met het saldo van de geldleningen tussen [A] en [eiser].

2.5 Bij brief van 5 juli 2002 heeft de curator [eiser] kenbaar gemaakt dat de verrekening van de koopprijs benadelend is voor de schuldeisers. Hij heeft op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (...) de koopovereenkomst partieel vernietigd wat betreft de verrekening van de koopprijs met het saldo van de leningen. [Eiser] is verzocht om het bedrag van fl.44.262,- over te maken op de rekening t.n.v. [A]."

Het middel klaagt dat de onderstreepte zinsdelen in rov. 2.4 en 2.5 van 's hofs tussenarrest van 26 oktober 2005 ontbreken en het hof derhalve ten onrechte en zonder toereikende motivering essentiële aspecten ter zijde heeft gesteld. De bevinding of vaststelling dat de koopprijs in overeenstemming was met de waarde van de gekochte zaken maakt immers volgens het middel dat [eiser] aanstonds tot verrekening van de koopprijs met het saldo van de leningen gerechtigd was of bleef, nu toch (zoals het hof in rov. 6 van dat tussenarrest overweegt) [A] zich bij overeenkomst van 21 mei 2000 had verplicht tot verrekening van de te ontvangen koopprijs met haar schuld aan [eiser] en onder schuld het saldo van de geldleningen is te verstaan gelet op de niet bestreden rov. 2.4 uit het rechtbankvonnis.

3.3 Ik merk op dat de vaststelling van de feiten aan de feitenrechter is voorbehouden en niet met een rechtsklacht kan worden bestreden. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof verwijst in rov. 1 van het tussenarrest van 26 oktober 2005 naar de door de rechtbank in het tussenvonnis van 14 januari 2004 onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten. Het hof geeft aan van die feiten te zullen uitgaan.

3.4 Middel II richt zich tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 26 oktober 2005 in samenhang met het tussenarrest van 31 mei 2006 en het eindarrest. Volgens het middel was de rechtstrijd in hoger beroep beperkt tot de primaire vordering en de kwestie van afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en heeft het hof ten onrechte de subsidiaire vordering behandeld. De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en [eiser] heeft in hoger beroep de vernietiging van de rechtbankvonnissen gevorderd. De curator en de bank hebben dit hoger beroep bestreden en hebben incidenteel appel ingesteld, hetgeen zich blijkens de MvA(4) uitdrukkelijk richt tegen (enkel) de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten in rov. 3.2 van het tussenvonnis van 14 januari 2004. De rechtbank is niet aan de subsidiaire grondslag toegekomen en de curator en de bank hebben niet gesteld(5) dat zij de subsidiaire grondslag ook in hoger beroep uitdrukkelijk handhaven. Volgens het middel heeft de rechtbank de subsidiaire vordering (impliciet) afgewezen door in het eindvonnis te overwegen dat het het meer of anders gevorderde afwijst.

3.5 De klacht faalt. De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt onder meer in dat in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren met inbegrip van subsidiaire vorderingen, (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.Het betreft niet-behandeling en verwerping van stellingen en weren van geïntimeerde, die geen voor haar nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad, zodat niet van geïntimeerde verwacht kan worden dat zij grieven richt tegen die niet-behandeling of verwerping. Het incidenteel beroep van de bank en de curator is zoals het middel aangeeft slechts gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten. Uit het enkele feit dat de bank en de curator niet tevens een incidentele grief hebben gericht tegen het onbehandeld laten van de subsidiaire vordering, mag niet worden afgeleid dat zij deze vordering hebben prijsgegeven, aangezien het niet behandelen van de subsdiaire vordering niet in het dictum van de rechtbank tot een voor hen nadelige beslissing heeft geleid.(6) Ik merk op dat de rechtbank de subsidiaire vordering m.i. niet (impliciet) heeft afgewezen. Ik verwijs hiervoor naar rov. 3.1 van het tussenvonnis van 14 januari 2004. De rechtbank overweegt daar dat in geval de rechtshandeling niet vernietigd is op grond van art. 42 Fw het beroep op het pandrecht ter beoordeling staat. De rechtbank overweegt vervolgens in rov. 1.3 van het eindvonnis van 28 juli 2004 dat de curator de koopovereenkomst op grond van art. 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd wat betreft de verrekening van de koopprijs met het saldo van de leningen. De rechtbank is niet aan beoordeling van de subsidiaire vordering toegekomen vanwege de toewijzing van de primaire vordering.

3.6 Middel III bevat klachten tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 26 oktober 2005 in samenhang met rov. 4 tot en met 14 van het tussenarrest van 31 mei 2006 en rov. 2 tot en met 14, 20 en 21- meer in het bijzonder rov. 13 - van het eindarrest.

3.7 Onderdeel 3.1 en 3.2 van het middel bevatten geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] een opschortingsrecht toekomt in de zin van art. 6:52 lid 1 BW met betrekking tot de teruggave van zaken resp. de vergoeding van hun waarde.(7) Het onderdeel voert aan dat [eiser] de zaken gekocht heeft in een situatie dat de bank van de deplorabele staat van het bedrijf op de hoogte was en op dat moment niet tot uitwinning van de verpande zaken is overgegaan, doch juist het aangaan van nieuwe kredieten (op andere basis) heeft geadviseerd (het BBZ-krediet) en aldus heeft toegelaten en bevorderd dat (in het kader van een voorgenomen of voorgestelde sanering van bedrijfsschulden van [A]) zaken werden verkocht, waardoor de zakelijke verplichtingen van het bedrijf konden worden verminderd c.q. ingelost. Onbetwist is volgens het onderdeel dat [A] heeft ingelost, zodat ten tijde van haar faillietverklaring sprake was van een bestaand saldo ter zake van de geldleningen aan [eiser].(8)

3.8 Uit de gedingstukken blijkt m.i. niet dat [eiser] eerder gesteld heeft een opschortingsrecht te hebben. Er is dan ook sprake van een novum in cassatie(9). Ongeacht of het al dan niet een geoorloofd novum betreft, dient de klacht te falen. Op grond van art. 6:52 BW heeft de schuldenaar immers een bevoegdheid (cursivering van mij, LT) tot opschorting. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de bevoegdheid tot opschorten moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft.(10) Art. 6:52 BW heeft eerst rechtsgevolg doordat de schuldenaar van de bevoegdheid gebruik maakt. De rechter zal, in het geval tegen degene die tot opschorting bevoegd is een vordering tot nakoming wordt ingesteld, het artikel niet ambtshalve kunnen toepassen.(11) Indien en voor zover de klacht een toelaatbaar novum in cassatie betreft, faalt de klacht om die reden. Ten overvloede merk ik op dat het hier, zoals het hof in rov. 13 overweegt, gaat om een vordering die toebehoort aan de bank. Voor toepasselijkheid van art. 6:52 BW zou het moeten gaan om een vordering van de curator. Daarnaast dient het op grond van art. 6:52 BW te gaan om een opeisbare vordering.

3.9 Onderdeel 3.4 voert aan dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen, aangezien de bank met de leningen bekend was en [eiser] tot verrekening overging ten einde (op die manier) zijn risico van (verdere) non-betaling van [A] in te dammen, c.q. af te dekken. De bank komt aldus volgens het onderdeel geen aanspraak op teruggave van de zaken toe anders dan na schadeloosstelling van [eiser] ter zake van de koopprijs van deze zaken.

3.10 Aangezien onderdeel 3.3 faalt, behoeft onderdeel 3.4 geen bespreking.

3.11 Onderdeel 3.5 stelt dat de bank om dezelfde redenen evenmin een vordering toekomt ter zake van de vervangingswaarde van de zaken zoals deze is gesteld op de koopprijs naar de situatie van 21 mei 2000. Het onderdeel verwijst naar art. 6:53 jo. 6:130 BW.

3.12 Wat er ook zij van een eventuele opschortingsbevoegdheid tegenover de bank op grond van art. 6:53 BW, het onderdeel dient reeds op dezelfde gronden als de overige klachten van het middel te falen.

3.13 Middel IV richt zich tegen rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 26 oktober 2005 in samenhang met rov. 14 van het tussenarrest van 31 mei 2006 en rov. 13 van het eindarrest.

3.14 Onderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 13 van het eindarrest - dat een beroep op verrekening [eiser] niet kan baten nu het gaat om een vordering die toekomt aan de bank - gebaseerd is op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen. Volgens het onderdeel zou de vordering slechts de curator toekomen. Het onderdeel voert aan dat [eiser] in zijn eerdere processtukken(12) steeds heeft aangegeven dat, indien hij daartoe gehouden zou zijn, bereid en in staat was (een deel van) de door hem gekochte goederen aan de bank dan wel de curator terug te geven. De bank daarentegen is in geen enkel processtuk op dat aanbod ingegaan, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de bank in de feitelijke opeising c.q. terugneming van deze zaken geen interesse (meer) had. De bank heeft aldus volgens het onderdeel toegelaten of bevorderd dat die zaken (definitief) tot het normale handelsverkeer zijn gaan behoren en om die reden door [eiser] konden of mochten worden verbruikt, c.q. vervreemd.

3.15 De klacht faalt. [Eiser] heeft inderdaad zowel in eerste aanleg als hoger beroep aangegeven bereid te zijn de gekochte inventaris aan de bank af te dragen in het kader van de subsidiaire vordering resp. aan de curator in het kader van de primaire vordering. In het kader van de primaire vordering hebben de curator en de bank echter betaling van de koopsom gevorderd. In het kader van de subsidiaire vordering hebben de curator en de bank teruggave van de zaken aan de bank gevorderd. Deze vordering kwam slechts aan de orde indien de primaire vordering zou worden afgewezen. Het enkele feit dat de bank en de curator in de processtukken niet op het aanbod zijn ingegaan, betekent niet dat geen interesse meer in teruggave bestond. De curator en de bank hebben uitdrukkelijk subsidiair teruggave van de zaken aan de bank gevorderd en het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat het een vordering betreft die aan de bank toebehoort. Ik merk nog op dat het hof in rov. 12 van het eindarrest overweegt dat het er van uit zal gaan dat [eiser] niet in staat en/of bereid is enige verpande zaak van enige substantiële betekenis aan de bank af te geven en dat de omvang van de door de bank wegens inbreuk op haar pandrecht geleden schade mitsdien zal worden vastgesteld op de som van de waarden van de zaken zoals deze vermeld zijn in de koopovereenkomst van 21 mei 2000. Hiertegen is in cassatie niet geklaagd.

3.16 Onderdeel 4.3 borduurt voort op onderdeel 4.2 en voert aan dat de bank in die omstandigheden ter zake van de waarde van de in pand gegeven zaken slechts een concurrente vordering op de boedel heeft en [eiser] zich op jegens de curator op art. 53 Fw. kan beroepen.

3.17 Gelet op het besprokene bij onderdeel 4.2 dient ook onderdeel 4.3 te falen.

3.18 Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof in rov. 13 van het eindarrest uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het beroep op verrekening [eiser] niet kan baten nu het gaat om een vordering die toekomt aan de bank. Het onderdeel voert aan dat [eiser] zijn vordering tot verrekening geldend kan maken tegenover de bank op grond van de rechtstreekse danwel analoge toepassing van art. 6:130 lid 1 BW. Immers de vordering van [eiser] bestond en was opeisbaar in dezelfde constellatie van de rechtsverhoudingen voor het faillissement als na en naar aanleiding van het faillissement.

3.19 De klacht faalt reeds om de reden dat art. 6:130 lid 1 BW hier m.i. niet van toepassing is. Het betreft in casu een zelfstandige vordering van de bank uit een door [eiser] op de bank gepleegde onrechtmatige daad. Het gaat dus niet om een vordering die van [A] op de bank is overgegaan. [A] had geen vordering op [eiser], nu het hof geoordeeld heeft dat de betaling van de koopprijs door verrekening niet rechtsgeldig vernietigd was.

3.20 Onderdeel 4.5. voert aan dat in art. 6:130 lid 2 BW geen beperking is te lezen, nu toch de bank zich eerst na en naar aanleiding van het vonnis tot faillietverklaring op haar (eerdere) pandrecht heeft beroepen.

3.21 Ook dit onderdeel faalt. Art. 6:130 lid 2 BW is evenmin van toepassing. Het gaat immers niet om een vordering waarop een beperkt recht is gevestigd maar om een vordering die ontstaan is als gevolg van een inbreuk op een beperkt recht.

3.22 Middel V klaagt over rov. 9 en 10 van het tussenarrest van 31 mei 2006 in samenhang met de beslissing onder 14 van dat arrest en de rov. 5 en 6 van het eindarrest in samenhang met de rov. 6 tot en met 14 van het eindarrest.

3.23 Onderdeel 5.1 tot en met 5.4 bevatten geen zelfstandige klacht. Onderdeel 5.5 geeft aan dat [eiser] zich heeft beroepen op art. 3:86 lid 1 BW en klaagt dat het hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden in rov. 8 van het tussenarrest van 31 mei 2006 heeft geoordeeld dat [eiser] zich op de uitzondering van art. 3:86 lid 2 heeft beroepen. [Eiser] heeft zich niet op het vervallen zijn van het beperkt recht beroepen, maar op de omstandigheid dat hij te goeder trouw heeft gekocht.

3.24 De klacht faalt. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, aangezien [eiser] zich wel degelijk op deze uitzondering heeft beroepen. Zo heeft [eiser] zich in eerste aanleg(13) uitdrukkelijk op de bescherming van art. 3:86 lid 2 BW beroepen. [Eiser] voerde aan dat hij het pandrecht niet kende noch behoorde te kennen en dat zijn vader het deed voorkomen alsof geen pandrecht op de zaken rustte en hij bevoegd was de zaken aan [eiser] te verkopen. Voorts heeft [eiser] in zijn antwoordakte na het tussenarrest van 26 oktober 2005 aangegeven dat hij er geen idee van had dat de goederen verpand zouden (kunnen) zijn aan de bank(14)en dat hij geen pandrecht kende noch behoorde te kennen.(15) Het oordeel van het hof getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. [Eiser] heeft zich er dan wel op beroepen dat hij te goeder trouw heeft gekocht, maar die goeder trouw zag op de benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw. Art. 3:86 lid 1 BW ziet op het geval dat de vervreemder onbevoegd was om over de verkochte zaken te beschikken. In casu was [A] wel beschikkingsbevoegd, zij het onder last van het pandrecht. Op grond van art. 3:86 lid 2 BW vervalt dit pandrecht indien [eiser] dit recht niet kende noch behoorde te kennen. Zoals het hof in rov. 8 van het tussenarrest van 31 mei 2006 overweegt, diende het hof de toepasselijkheid van art. 3:86 lid 2 BW te onderzoeken.

3.25 Onderdeel 5.6 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (in rov. 10 van het tussenarrest van 31 mei 2006) dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Volgens het onderdeel heeft [eiser] hieraan wel voldaan door aan te geven dat hij niet de financiële man was binnen [A], hij de zaken gekocht heeft toen zijn vader te kennen gaf de bedrijfsomvang te willen inkrimpen en het idee van zijn eigen bedrijf opkwam, er afslanking van het personeelsbestand kon worden bereikt, de bedrijfssituatie (licht) verbeterde, over 2000 een bescheiden winst kon worden gerealiseerd(16) en de koopprijs van de overgenomen zaken (tenminste) in overeenstemming was met de waarde van de zaken.

3.26 De klacht faalt. Deze stellingen zien m.i. op de goeder trouw in de zin van art. 42 Fw, welke hier niet ter beoordeling staat. Zoals ik hierboven reeds heb aangegeven gaat het om een beoordeling van art. 3:86 lid 2 BW. [Eiser] moet te goeder trouw zijn inzake het bet bestaan van het pandrecht in de zin van art. 3:11 BW. [Eiser] is niet te goeder trouw indien hij het pandrecht kende of wanneer hij het pandrecht wellicht niet kende, maar dit wel behoorde te kennen. Deze laatste norm is gebaseerd op de gedachte dat van een ieder, afhankelijk van de omstandigheden, enig onderzoek mag worden gevergd. [Eiser] dient de omstandigheden te stellen die rechtvaardigen dat hij ervan uit mocht gaan dat geen pandrecht op de zaken rustte en die uitsluiten dat hij reden had om daaraan te twijfelen. Indien de gestelde omstandigheden een beroep op goede trouw kunnen dragen, dan rust de bewijslast ter zake van de onjuistheid van die stellingen op de bank. [Eiser] heeft in dat kader gesteld dat hij niet op de hoogte was van de financiële situatie binnen het bedrijf(17) en dat zijn vader het deed voorkomen alsof geen pandrecht op de zaken rustte en dat hij bevoegd was de zaken aan [eiser] te verpanden(18). Het hof heeft in rov. 10 van het tussenarrest van 31 mei 2006 geoordeeld dat de gestelde omstandigheden het beroep op de goede trouw niet kunnen dragen. Uit rov. 10 begrijp ik dat [eiser] in zijn situatie geacht moet worden op de hoogte te zijn van de financiële situatie van de onderneming en dat van hem had mogen worden verwacht dat hij enig onderzoek had ingesteld naar de goederenrechtelijke positie van de bank ten aanzien van de goederen. [Eiser] had dus gezien zijn positie moeten stellen dat hij enig onderzoek gedaan heeft of waarom hij dit heeft achterwege gelaten. Door te oordelen dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan is het hof m.i. niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.27 Onderdeel 5.7 voert nog aan dat [eiser] behoudens bijzondere door de curator en de bank te stellen feiten en omstandigheden niet gehouden was tot het doen van meer of verdergaand onderzoek. In het gehouden getuigenverhoor is niet aan de orde gekomen of [eiser] wist van het pandrecht van de bank en of zijn vader hem daarvan op de hoogte had gesteld. Onbetwist is voorts volgens het middel dat de bank enkel de BBZ-kredietaanvraag heeft begeleid en ondersteund toen het slecht ging met het bedrijf en toen niet is gekomen tot (betekening van de pandakte en aanzegging) uitwinning van de verpande zaken, zodat behoudens door de bank en/of de curator te stellen en te bewijzen feiten en omstandigheden [eiser] dus niet op de hoogte was of kon zijn van de verpanding.

3.28 Het eerste gedeelte van de klacht faalt. Het getuigenverhoor in eerste aanleg had betrekking op de primaire vordering. [Eiser] werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat hij wist danwel behoorde te weten dat de verrekening van de koopprijs met het saldo van de geldleningen benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. De rechtbank overwoog hiertoe in rov. 3.1 van het tussenarrest van 14 januari 2004 dat indien het bewijs geleverd zou worden het vermoeden van wetenschap is weerlegd en dat in dat geval de rechtshandeling niet is vernietigd op grond van art. 42 Fw en dan het beroep op het pandrecht van de bank ter beoordeling staat. Het tweede gedeelte van de klacht faalt eveneens. Ter beoordeling staat de goeder trouw van [eiser]. De onderhandse pandakte was op 22 januari 1998 geregistreerd en de bank was niet gehouden tot uitwinning van de verpande zaken.

3.29 Onderdeel 5.8 bevat deels een herhaling van de eerder besproken klachten van het middel. Het onderdeel klaagt voorts nog dat het hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden oordeelt dat [eiser] de boekhouding verzorgde en daarbij de functie vervulde van controller en financiële manager, zodat hij geacht moet worden op de hoogte te zijn van de financiële positie van de onderneming waarvan de verhouding van de bank onderdeel uitmaakt.(19) De bank heeft immers volgens het onderdeel niets gedaan terzake van de kennisgeving omtrent en (feitelijke) uitwinning van de verpande goederen toen het haar kenbaar was dat het bij [A] niet goed ging en de bank in die wetenschap en kennis een BBZ-kredietaanvraag begeleidde en ondersteunde.

3.30 Indien en voor zover het middel klaagt over de gebruikte management-terminologie merk ik op dat het hof hierop in rov. 5 van het eindarrest is ingegaan. Het hof heeft hieraan geenszins doorslaggevende betekenis toegekend nu het gaat om de inhoud van de functie en niet om de titel. De klacht dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser] geacht moet worden op de hoogte te zijn van de financiële positie van de onderneming omdat de bank niets heeft gedaan ter zake van de kennisgeving omtrent en uitwinning van de verpande zaken faalt. Het gaat erom of [eiser] het pandrecht kende of behoorde te kennen. De onderhandse akte van verpanding is op 22 januari 1998 geregistreerd en de bank was niet gehouden tot uitwinning van de zaken over te gaan.

3.31 Onderdeel 5.9 voert nog aan dat [eiser] derhalve niet enig onderzoek behoefde te doen naar de goederenrechtelijke positie van de zaken gezien de positie van [eiser] binnen het bedrijf en de wetenschap waarover hij beschikte.

3.32 De klacht faalt. Het hof is juist van oordeel dat [eiser] gezien zijn positie binnen het bedrijf in ieder geval over bepaalde wetenschap behoorde te beschikken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie tussenvonnis rechtbank Leeuwarden d.d. 14 januari 2004 onder 2.1 tot en met 2.6 en tussenarrest gerechtshof te Leeuwarden d.d. 26 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.7.

2 CvA onder 14 en 15.

3 Antwoordakte onder 14.

4 MvA sub 40 tot en met 42.

5 Het middel verwijst naar MvA sub 4, 5 en 37.

6 Vergelijk HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282.

7 Het middel verwijst naar HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS.

8 Het onderdeel verwijst naar CvA sub 5 tot en met 7 alsmede sub 11.

9 Zie over nova in cassatie D.J. Veegens/ E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken 2005, nr. 137.

10 TK 1975/76, 7729, nrs 6-7, p. 46.

11 TK 1975/76, 7729, nrs 6-7, p. 47.

12 Het onderdeel verwijst naar CvA sub 23, MvG grief 7 p. 5 bovenaan en grief 6.

13 CvA onder 22.

14 Antwoordakte onder 5.

15 Antwoordakte onder 9.

16 Het middel verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie en de verklaringen van [eiser] en zijn vader.

17 CvA onder 12.

18 CvA onder 22.

19 Het onderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen p. 2, het tussenvonnis van 14 januari 2004 rov. 3.1 p. 4, het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 5 maart 2004, p. 2, CnE [eiser] sub 4 tot en met 6 en MvG grief 2 en grief 4.