HR, 17-10-2008, nr. C07/189HR

Rolnr C07/189HR

mr J. Spier

Zitting 5 september 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Uit rov. 4.1 van het thans bestreden arrest van het Amsterdamse Hof van 25 januari 2007 blijkt dat:

a. [eiser] op 1 juli 1982 voor onbepaalde tijd bij [verweerster] in dienst is getreden als verkoper/bedrijfsleider van een huishoudwinkel in [plaats]. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1539,87 bruto per maand;

b. [verweerster] heeft op 16 december 2004 een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd waartegen [eiser] verweer heeft gevoerd;

c. 24 januari 2005(1) heeft de man van [verweerster] de winkel waar [eiser] werkte bezocht. Het Hof geeft een deel van het toen besprokene weer.

1.2 Bij exploit van 4 maart 2005 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Hij heeft gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf 1 januari 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hem op 24 januari 2004 (bedoeld zal zijn: 2005) is meegedeeld dat hij "niet langer zijn werkzaamheden zou mogen verrichten". Op 4 februari 2005 is hij op staande voet ontslagen, maar de daarvoor gebezigde gronden zijn "onjuist en onwaar" (niet wordt aangegeven waarom, A-G).

1.3 Bij vonnis van 5 oktober 2005 heeft de Kantonrechter de vordering toegewezen. [Verweerster] heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld dat door [eiser] is bestreden.

1.4 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering afgewezen. Volgens het Hof was [eiser] duidelijk dat hij wegens verduistering op staande voet werd ontslagen (rov. 4.5). [Eiser] heeft niet ontkend een hogere prijs aan de klanten in rekening te hebben gebracht dan hij op de omzetstaten verantwoordde. Het verschil stak hij in eigen zak, naar hij stelt omdat vijftien jaar eerder was afgesproken dat hij zo mocht handelen om een bedrag aan "vakantiegeld" over te houden (rov. 4.6 en 4.7). Het onttrekken van gelden aan de omzet is verduistering en levert een dringende reden op tenzij de door [eiser] gestelde afspraak zou bestaan. Nu [verweerster] deze heeft ontkend, moet deze door [eiser] worden bewezen. Een daarop gericht specifiek bewijsaanbod heeft hij evenwel niet gedaan (rov. 4.8).

1.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gedupliceerd.

2. Afdoening van de klachten

2.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 4.5. Onderdeel a bevat een inleiding. De precieze strekking van de overige onderdelen is mij niet geheel duidelijk. Als ik het goed zie dan strekken ze ten betoge dat [eiser] niet heeft begrepen dat hij op staande voet werd ontslagen.

2.2 Het Hof baseert zijn oordeel op de door [eiser] tijdens de comparitie in prima afgelegde verklaring. Daarin is onder meer te lezen: "Ik moest mijn spullen pakken en kon gaan en hoefde niet meer terug te komen. [Verweerster] heeft niet met zoveel woorden gezegd dat ik was ontslagen, maar ik dacht wel dat het ontslag was. Mijn salaris is uitbetaald tot 24 januari 2005." Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof daaruit heeft afgeleid dat [eiser] heeft begrepen dat hij op staande voet werd ontslagen.

2.3 Voorts behelst onderdeel 1.2 in de voorlaatste alinea nog de klacht dat een aantal stellingen van [eiser] niet zou zijn besproken. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt vermeld waar hij deze stellingen zou hebben betrokken.

2.4 Het tweede middel verwijt het Hof onvoldoende oog te hebben gehad voor de omstandigheden van het geval, in welk verband wordt gewaagd van de "geringe omvang van de surplussen". In de mva, waarop voorts beroep wordt gedaan, is daarenboven nog sprake van de lengte van het dienstverband, [eiser]s leeftijd en de gevolgen van het ontslag.

2.5 Op zich is juist dat omstandigheden als vermeld onder 2.4 meewegen bij de beoordeling van de vraag of een werknemer op staande voet kan worden ontslagen.(2) Het is eveneens juist dat het Hof op deze kwestie niet ingaat. In zoverre treft de klacht doel.

2.6 Nochtans kan het middel m.i. niet tot cassatie leiden omdat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat na een eventuele verwijzing een ander resultaat uit de bus zal komen.

2.7 Nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent [eiser]s leeftijd en de passages waarop het middel beroep doet daarover niets zeggen, kan die omstandigheid geen rol spelen. Daarom kan evenmin iets zinnigs worden gezegd over de gevolgen van het ontslag, zeker nu [eiser] op dat punt evenmin iets concreets te berde heeft gebracht. Daarom komt het slechts aan op de lengte van het dienstverband (ruim 22 jaar) en de beweerdelijk "geringe omvang van de surplussen".

2.8.1 Het is ongetwijfeld juist dat bij een dergelijk langdurig dienstverband een dringende reden klemmend zal moeten zijn vooraleer zij ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. In casu is m.i. sprake van voldoende klemmendheid.

2.8.2 Tijdens de comparitie heeft [eiser] aangegeven dat hij al zo'n vijftien jaar voor zijn werkgever bestemde gelden in eigen zak stak ("zo'n fl 100,- a fl 150,-"). In zo'n geval legt de lengte van het dienstverband onvoldoende gewicht in de schaal om deze evident onjuiste handelwijze te neutraliseren.(3)

2.9.1 De gestelde "geringe omvang van de surplussen" is te vaag om gewicht in de schaal te kunnen leggen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van [eiser]s onder 2.8.2 geciteerde verklaring rijst de vraag met welke frequentie dergelijke bedragen in de zak van [eiser] verdwenen. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken. In feitelijke aanleg heeft [eiser] op deze omstandigheid trouwens in het geheel geen beroep gedaan.

2.9.2 Ten overvloede (het argument is niet dragend voor mijn oordeel): [eiser] heeft aangevoerd dat zijn salaris erg laag was. Daarvan uitgaande ligt minder voor de hand dat het bij de in zijn verklaring genoemde bedragen ging om jaarlijkse onttrekkingen. Veeleer dringt zich op dat de bedragen maandelijks (of zelfs wekelijks) in [eiser]s zak verdwenen.

2.10 Het derde middel neemt tot uitgangspunt dat [eiser] de klanten een te hoog bedrag in rekening bracht. Dat surplus kwam de werkgever niet toe zodat - anders dan het Hof in rov. 4.8 oordeelt - geen sprake is van verduistering.

2.11 De klacht faalt reeds omdat niet wordt aangegeven waar in feitelijke aanleg een dergelijk verweer (een te hoog bedrag), dat een beoordeling van feitelijke aard vergt, is gevoerd.

2.12 Zij berust bovendien op een verkeerde lezing van rov. 4.8. Het Hof neemt aan dat sprake is van "onttrekken van gelden van de omzet van de aan een werknemer toevertrouwde winkelvoorraad". Anders gezegd: het gaat er niet vanuit dat [eiser] de huishoudartikelen voor een te hoge prijs verkocht.

2.13 Ten overvloede: zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door het middel geponeerde stelling is nog maar de vraag of dat rechtens geen verduistering is. Hoe dat zij, waar het Hof spreekt over verduistering heeft het (in de hier veronderstelde setting) niet het oog op de juridisch technische betekenis van dat begrip. Het brengt tot uitdrukking dat het ging om geld dat [eiser] niet toekwam.

2.14 De primaire klacht van middel 4 berust op een cirkelredenering (er was sprake van een afspraak als door [eiser] gesteld en daarom moet de werkgever het tegendeel bewijzen) en mislukt daarom. Immers is het Hof er, in het licht van de ontkenning van [verweerster], niet vanuit gegaan dat zo'n afspraak bestond.

2.15 De subsidiaire klacht begrijp ik (in afwijking van de bewoordingen en alzo op de voor [eiser] gunstigste wijze) aldus het Hof de bewijslast had moeten omkeren omdat [eiser] "al zoveel" heeft aangevoerd. Met "zoveel" wordt gedoeld op a) het tijdstip waarop de werkgever de afspraak ontkende en kort na [eiser]s verweer bij het CWI, b) de wijze van ontkenning (bedreiging van [eiser] die al die jaren probleemloos had gefunctioneerd), c) de stelling dat [eiser] een zeer laag loon genoot waarop het "surplus een aanvulling mocht vormen" en d) "bewijs door getuigen".

2.16 Ik stel voorop dat de onder d) genoemde omstandigheid twijfel doet rijzen of ik de klacht, welwillend weergegeven onder 2.15, goed heb begrepen. Immers lijkt deze klacht op het spoor te zitten van een op [eiser] rustende bewijslast. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat mijn lezing (die voor [eiser] maximaal gunstig is) de juiste is.

2.17 De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat van geen van de genoemde stellingen wordt aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn betrokken.

2.18.1 Ten overvloede: omstandigheid b) stuit af op 's Hofs - niet op begrijpelijke wijze bestreden - oordeel over de setting van de mededeling omtrent het doen van aangifte (het niet intrekken van het verweer in de CWI-procedure). De stelling dat [eiser] al die jaren probleemloos heeft gefunctioneerd is een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is. Bovendien is daarvan in 's Hofs visie (waarin wordt aangenomen dat hij al vijftien jaar lang te eigen bate gelden aan de omzet onttrok) geen sprake. Omstandigheid c) is andermaal een petitio principii. Op omstandigheid d) kom ik terug bij de bespreking van het laatste middel.

2.18.2 In omstandigheid a) had het Hof wellicht aanleiding kunnen vinden om de bewijslast om te keren. Gehouden was het daartoe zeker niet.(4)

2.19 Het laatste middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat geen specifiek bewijsaanbod is gedaan. In dat verband wordt verwezen naar twee passages in de mva.

2.20 De eerste passage haakt in op de overgelegde verklaring van [betrokkene 1] (die zich zelf [betrokkene 1] noemt) waarover het Hof - in cassatie (terecht) niet bestreden - aangeeft dat deze niet relevant is (rov. 4.8). De tweede blijft steken in een algemeen bewijsaanbod en het noemen van twee namen van mogelijke getuigen ([eiser] als partij en "[betrokkene 1]").

2.21 De klacht faalt reeds omdat bedoeld aanbod niet "specifiek" is. Eens te minder omdat niet wordt vermeld dat [betrokkene 1] iets zou kunnen verklaren wat er wél toe doet, terwijl de enkele verklaring van een partij niet voldoende is.

3. Afronding

A la barbe van de klachten: ik sluit niet uit dat [eiser]s kernstelling juist is en evenmin dat [verweerster] heeft gezocht naar een weg om met zo weinig mogelijk kosten van [eiser] af te komen. Dat is evenwel een feitelijke kwestie waar de Hoge Raad weinig mee kan en die in in het debat in feitelijke aanleg niet goed uit de verf is gekomen. Harde feiten voor die veronderstelling trof ik in de stukken niet aan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het Hof spreekt abusievelijk van 2004.

2 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 12 januari 1999, 643; HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190.

3 Deze zaak wijkt in veel opzichte ten nadele van [eiser] af van die beslecht in HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190.

4 Zie nader, ook over de toetsingsmogelijkheden in cassatie, W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 28.