HR, 26-09-2008, nr. R07/139HR

Rek. nr. R07/139HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 20 juni 2008

conclusie inzake

De ambtenaar van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage

tegen

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 1:24 BW tot aanpassing c.q. doorhaling van een in de registers van de burgerlijke stand voorkomende, buiten Nederland opgemaakte huwelijksakte in verband van de daarin vastgelegde geslachtsnaam van een der echtgenoten. Inzet van de procedure is een vraag van uitleg van art. 5a lid 1 van de Wet conflictenrecht namen (Wet van 3 juli 1989, Stb. 288, zoals gewijzigd bij de Wet van 24 december 1998, Stb. 1999, 2), hierna: WCN. Art. 5a lid 1 WCN luidt:

"Indien de geslachtsnaam of de voornamen van een persoon ter gelegenheid van de geboorte buiten Nederland zijn vastgelegd of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat zijn gewijzigd, een en ander met inachtneming van ter plaatse geldende regels van internationaal privaatrecht, en zijn neergelegd in een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akte, worden de aldus vastgelegde of gewijzigde geslachtsnaam of voornamen in Nederland erkend. De erkenning kan niet wegens strijd met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat een ander recht is toegepast dan uit de bepalingen van deze wet zou zijn gevolgd."

De vraag is of op grond van deze bepaling een als gevolg van een in het buitenland gesloten huwelijk met toepassing van buitenlands internationaal privaatrecht gewijzigde geslachtsnaam, die is vastgelegd in de aldaar opgemaakte huwelijksakte, verplicht in Nederland moet worden erkend, ook indien betrokkene zich tegen erkenning van de gewijzigde geslachtsnaam verzet.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 en 10 van de beschikking van het hof).

(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: de vrouw, en [de man], hierna: de man, zijn op 10 juli 2004 te Városlöd, Hongarije, met elkaar in het huwelijk getreden. Beiden hebben de Nederlandse nationaliteit en zijn in Nederland woonachtig.

(ii) Blijkens de in Hongarije opgemaakte huwelijksakte heeft de vrouw bij de huwelijksvoltrekking gekozen voor de geslachtsnaam "[achternaam 1]", de naam van de man. Niet duidelijk is geworden wat zich ten aanzien van de mogelijkheid tot naamskeuze door de vrouw in Hongarije daadwerkelijk heeft afgespeeld.

(iii) De in Hongarije opgemaakte huwelijksakte is op verzoek van de vrouw en de man op 7 december 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage. De blijkens de huwelijksakte door de vrouw gekozen geslachtsnaam is in de Haagse registers opgenomen bij het onderdeel: "Geslachtsnaam na huwelijk".

3. De vrouw heeft op 31 mei 2005 op de voet van art. 1:24 BW bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht aan thans eiser tot cassatie, hierna: de ambtenaar bs, een last te geven primair tot aanpassing van het register van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage met een akte inhoudende dat de naam van de vrouw wordt gewijzigd van "[achternaam 1]" in "[achternaam 2]", en subsidiair tot doorhaling van de akte waarbij het huwelijk tussen de vrouw en de man is ingeschreven. De vrouw heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de ambtenaar bs erkenning van de gewijzigde geslachtsnaam wegens strijd met de openbare orde had moeten weigeren. Zij heeft gesteld dat aan haar in Hongarije niet de verschillende keuzemogelijkheden zijn voorgehouden en dat zij op de vraag hoe zij wilde gaan heten na het huwelijk heeft geantwoord: "[achternaam 2]", waarbij zij ervan is uitgegaan dat zij in de officiële documenten haar eigen geslachtsnaam zou behouden. Voorts heeft de vrouw aangevoerd dat afwijzing van het verzoek in strijd is met het door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van het privé-leven, welk recht mede ziet op de sfeer waarin een persoon vrijelijk zijn of haar identiteit kan uiten. De geslachtsnaam vormt een belangrijke component van die identiteit, aldus de vrouw.

4. De ambtenaar bs heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij, indien de geslachtsnaam van een Nederlander in het buitenland is gewijzigd als gevolg van een huwelijk en deze gewijzigde naam uit de huwelijksakte blijkt, de gewijzigde geslachtsnaam ingevolge art. 5a lid 1 WCN dient over te nemen bij de inschrijving van de huwelijksakte, en dat zulks betekent dat hij in dergelijke gevallen zal over gaan tot het plaatsen van een latere vermelding op de geboorteakte van de desbetreffende persoon. Nu de vrouw in Hongarije verplicht is tegenover de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de huwelijksvoltrekking te verklaren welke naam zij heeft gekozen, gaat hij ervan uit dat de vrouw bij de huwelijksvoltrekking bewust heeft gekozen voor de geslachtsnaam "[achternaam 1]", aldus de ambtenaar bs. Voorts heeft de ambtenaar bs gesteld dat het primaire verzoek niet kan worden toegewezen, daar de gewenste naam "[achternaam 2]" geen grondslag vindt in de buitenlandse huwelijksakte, terwijl het subsidiair verzochte geen grondslag vindt in de wet, nu doorhaling van akten op grond van het bepaalde in art. 1:24 slecht in de rede ligt indien de desbetreffende akte ten onrechte in de registers voorkomt, hetgeen in het onderhavige geval niet zo is.

5. Nadat de zaak ter terechtzitting was behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 22 mei 2006 het subsidiaire verzoek van de vrouw toewijsbaar geoordeeld en doorhaling gelast van de akte waarbij het huwelijk tussen de vrouw en de man is ingeschreven. De rechtbank was van oordeel, kort gezegd, dat uit de wetsgeschiedenis van art. 5a WCN blijkt dat de ambtenaar bs niet tot het doorvoeren van de naamswijziging verplicht is, doch dat hij daartoe enkel de mogelijkheid heeft, en dat in ieder geval uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever met art. 5a WCN mede voor ogen heeft gehad de omstandigheid dat de geslachtsnaam van een Nederlander, die tengevolge van een wijziging in de persoonlijke staat in het buitenland is gewijzigd, tegen de zin van de betrokken persoon in, in Nederland zou worden erkend, noch dat betrokkene daarmee tegen haar zin in haar oorspronkelijke identiteit zou verliezen. Nu uit het door de vrouw gestelde blijkt dat haar naam tegen haar wens in is gewijzigd en zij nimmer de bedoeling heeft gehad een wijziging te brengen in haar oorspronkelijke identiteit, is in de onderhavige zaak sprake van een situatie die in strijd is met de openbare orde zoals bedoeld in art. 5a WCN, aldus de rechtbank.

6. De ambtenaar bs is tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft twee grieven aangevoerd. De eerste grief richtte zich tegen de, volgens de ambtenaar bs, onjuiste invulling door de rechtbank van het begrip openbare orde, de tweede grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het overnemen van de gekozen geslachtsnaam in dit geval als basis kan dienen voor een doorhaling van de akte op grond van art. 1:24 lid 1 BW.

7. Het hof heeft bij beschikking van 18 april 2007 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, de verbetering gelast van de akte van inschrijving van 7 december 2004, in die zin dat de ambtenaar bs aantekent dat door het huwelijk van de vrouw haar geslachtsnaam niet is gewijzigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

"12. Het hof stelt vast dat de vrouw en de man wier enig aanknopingspunt met Hongarije en het Hongaarse recht bestaat uit de huwelijkssluiting aldaar, ingegeven vanuit hun wens in dat land in echt verbonden te worden, beiden beogen de vrouw haar eigen geslachtsnaam te laten behouden, niettegenstaande hetgeen zich in Hongarije heeft voorgedaan. De vrouw beroept zich op het EVRM. Zij ervaart identiteitsverlies, hetgeen haar in psychische nood brengt.

13. Vooropgesteld wordt dat de ambtenaar zijn taak in deze, naar het oordeel van het hof, op correcte wijze heeft vervuld. De vraag is vervolgens of deze correcte wijze van uitvoering van de taak door de ambtenaar een schending van artikel 8 lid 1 EVRM, namelijk het dragen en gebruiken van haar eigen bij de geboorte gegeven geslachtsnaam, tot gevolg heeft, die niet wordt gerechtvaardigd door lid 2. Het hof is van oordeel dat zulks in deze zaak het geval is. Waar de WCN in artikel 5b ouders onder bepaalde omstandigheden in staat stelt alsnog een naamskeuze te doen voor hun kind en waar de ambtenaar Nederlands recht ten aanzien van de geslachtsnaam moet toepassen indien de vrouw bij een huwelijk dat in het buitenland is gesloten geen mogelijkheid had tot naamskeuze, valt niet in te zien waarom in dit geval de vrouw, onder de gegeven omstandigheden, geen beroep zou kunnen doen op toepassing van Nederlands recht ten aanzien van haar geslachtsnaam bij inschrijving van de huwelijksakte in de registers van de burgerlijke stand in Nederland. Gevaar van eventuele verwarring lijkt niet waarschijnlijk. In de gevallen waarin de ambtenaar Nederlands recht alsnog moet toepassen wegens discriminatie, is dit gevaar, voor zo ver al reëel, geen grond de toepassing achterwege te laten. Waar de oplossing in geval van discriminatie past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen (artikel 5b WCN), is het hof van oordeel dat de onnodige inmenging in het privé leven van de vrouw, waarvan hier sprake is, ongedaan kan worden gemaakt middels het gelasten van een verbetering van de akte van inschrijving door daaraan toe te voegen dat door inschrijving de geslachtsnaam van de vrouw, onder toepassing van Nederlands recht, niet is gewijzigd. De rechter respecteert daarmee een rechtskeuze die, ook al biedt de wet die keuze mogelijkheid in dit geval niet, een onnodige en dus met artikel 8 EVRM strijdige inmenging in het privé leven van de vrouw teniet doet, zonder dat daarbij rechten of verplichtingen van betrokken belanghebbenden of derden op enigerlei wijze in het geding zijn."

8. De ambtenaar bs is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

9. Centraal in het middel staat de klacht dat het oordeel van het hof - in r.o. 13 - dat de correcte taakvervulling door de ambtenaar bs in dit geval een schending van art. 8 lid 1 EVRM oplevert die niet gerechtvaardigd wordt door het tweede lid van art. 8 EVRM, onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het enkele hanteren van wettelijke regels op het gebied van het naamrecht, regels van (uniform) internationaal privaatrecht daaronder begrepen, geen onnodige en ongeoorloofde inmenging door de overheid in het privé leven van de burger kan opleveren, ook niet onder de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval.

10. Bij de beoordeling van deze klacht rijst als prealabele vraag welke betekenis dient te worden toegekend aan de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 in de verwijzingregeling van de WCN en, meer bepaald, onder welke voorwaarden de uitzonderingsregel de hoofdregels van het verwijzingssysteem van de WCN opzij zet. Indien aangenomen moet worden dat art. 5a lid 1 WCN aan erkenning in Nederland van de in het buitenland, volgens de daar geldende regels van internationaal privaatrecht, vastgelegde naam de voorwaarde verbindt dat de betrokkene zulks wenst, althans zich daartegen niet verzet, strandt de centrale klacht van het middel direct op gebrek aan belang, nu vaststaat dat de vrouw zich tegen toepassing van de erkenningsregel van art. 5a lid 1 WCN verzet.

11. De verwijzingsregeling van de WCN berust op de CIEC-Overeenkomst van München inzake het recht dat van toepassing op geslachtsnamen en voornamen van 5 september 1980, Trb. 1981, 72, hierna: het Verdrag van München. Dit verdrag, dat een universeel formeel toepassingsgebied heeft, is op 1 januari 1990 voor Nederland in werking getreden. In de WCN, die gelijktijdig met het Verdrag van München in werking trad, zijn de belangrijkste verdragsbepalingen overgenomen en uitgewerkt. Hoofdregel van het Verdrag van München is dat de geslachtsnamen en voornamen van een persoon worden bepaald door het recht, het internationaal privaatrecht daaronder begrepen, van de Staat waarvan die persoon onderdaan is (art. 1 lid 1, eerste volzin). Het verdrag geeft dus niet zelf aan welk recht de geslachtsnamen en de voornamen van een persoon bepaalt, doch verwijst naar het internationaal privaatrecht van de nationale wet van de betrokkene. Het verdrag laat Nederland dan ook vrij ten aanzien van Nederlanders een eigen conflictregel met betrekking tot het toepasselijke recht op de naam vast te stellen. Dat is gebeurd in art. 2, eerste volzin, WCN: de geslachtsnaam en de voornaam van een persoon die de Nederlandse nationaliteit heeft, worden, ongeacht de vraag of hij nog een andere nationaliteit heeft, bepaald door het Nederlandse interne recht. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval de geslachtsnaam van de vrouw, nu vaststaat dat zij de Nederlandse nationaliteit heeft, wordt bepaald door Nederlands recht. Het Verdrag van München gaat, blijkens de tweede volzin van art. 1, uit van het stelsel van de afhankelijke aanknoping van de voorvraag. Dit betekent dat de vraag of een rechtsfeit al dan niet gevolgen heeft voor de naam, wordt beantwoord door het op de naam toepasselijke recht, en niet door het recht dat op dat rechtsfeit van toepassing is. De tweede volzin van art. 2 WCN sluit hierbij aan. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval de vraag of het in Hongarije gesloten huwelijk gevolgen heeft voor de geslachtsnaam van de vrouw niet wordt beheerst door het Hongaarse recht, doch door het Nederlandse recht. Zie nader over het Verdrag van München en de WCN A.V.M. Struycken, Het CIEC-Namenverdrag van München 5 september 1980, HPS 1981, blz. blz. 2 e.v. en blz. 18 e.v.; dez., Twee Ciec-verdragen inzake het namenrecht treden op 1 januari 1990 in werking, HPS 1989, blz. 79 e.v.; J. van Rijn van Alkemade, What's in a name? Nieuwe ontwikkelingen in het internationale namenrecht, FJR 1988, blz. 219 e.v.; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 8e dr. 2005, blz. 88 e.v.; A.P.M.J. Vonken, in: T&C Personen- en familierecht, 2006, Wet conflictenrecht namen, blz. 1695 e.v.; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 2, IPR, Wet conflictenrecht namen (G.R. de Groot).

12. Ten aanzien van zowel Nederlanders als vreemdelingen maakt art. 5a lid 1 WCN een uitzondering op de in de WCN neergelegde verwijzingsregeling: een in het buitenland op grond van geboorte vastgelegde dan wel op grond van verandering van de burgerlijke staat gewijzigde naam wordt in Nederland erkend, ongeacht of daarbij het door de verwijzingsregeling van de WCN aangewezen recht is toegepast. Zie over art. 5a lid 1 WCN E.N. Frohn, Herziening van de Wet conflictenrecht namen, FJR 1999, blz. 122 e.v., blz. 123-125; K. Boele-Woelki, Tien jaar internationaal namenrecht in Nederland, FJR 2000, blz. 133 e.v., blz. 137-138. Zie voorts over art. 5a lid 1 WCN in verband met wijziging van de geslachtsnaam als gevolg van een in het buitenland gesloten huwelijk R. Verkijk, Perestroijka in Namenland, FJR 2003, blz. 61 e.v.; J. Otten, Naamskeuze en huwelijksnaam. De in het buitenland verkregen huwelijksnaam, Burgerzaken & Recht, 2005, blz. 68 e.v.

13. Over de achtergrond van art. 5a lid 1 WCN wordt in de Memorie van Toelichting bij de Wet van 24 december 1998, Stb. 1999, 2, waarbij dit artikel in de WCN werd ingevoegd, onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1997/98, 25 971, nr. 3, blz. 1-2):

"In de praktijk wordt bij de registratie in de Nederlandse gemeentelijke basisadministratie van personen wier naam in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, is vastgelegd in de geboorteakte of in verband met een verandering in de persoonlijke staat nadien gewijzigd, de naam overgenomen zoals hij dan luidt, ook al is die naam anders dan hij bij toepassing van de Wet conflictenrecht namen zou zijn. Het kan bij betrokken personen op grote weerstanden stuiten indien zij bij vestiging in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie zouden worden beschreven onder een andere naam dan de naam die in buitenlandse bescheiden is vermeld. Bovendien kan verwarring ontstaan omtrent de identiteit van betrokken personen. Het hier beschreven beleid wordt ook gevolgd bij verzoeken om inschrijving van buitenlandse geboorte-akten van Nederlanders in de registers van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage en bij het uitschrijven van Nederlandse reisdocumenten ten behoeve van in het buitenland geboren en daar woonachtige Nederlanders.

Het is wenselijk om het gevolgde beleid in een wettelijke regel neer te leggen en om de bepalingen ter uitvoering van het nieuwe Nederlandse naamrecht in internationale gevallen erop af te stemmen.

Het voorgestelde artikel 5a, eerste lid, is aldus geformuleerd dat het de ambtenaar van de burgerlijke stand of de bevolkingsambtenaar zekerheid geeft over de vraag wanneer hij op basis van een hem overgelegd buitenlands document de desbetreffende persoon onder de daarin aangegeven naam kan registreren. Is betrokkene in het buitenland geboren, of heeft zich later in het buitenland een wijziging in zijn persoonlijke staat voorgedaan met gevolgen voor zijn naam, dan kan de uit de buitenlandse akte blijkende naam worden overgenomen, behoudens strijd met de openbare orde. Op strijd met de openbare orde kan geen beroep worden gedaan enkel omdat vreemd recht is toegepast. Niet van belang is of de aan de naamswijziging ten grondslag liggende wijziging als zodanig in Nederland wordt erkend."

14. Uit deze toelichting blijkt dat de grondslag van de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 WCN moet worden gezocht enerzijds in de gedachte dat het negeren van de in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, vastgelegde naam schending kan opleveren van het gerechtvaardigd vertrouwen van de betrokken persoon dat zijn of haar naam luidt zoals deze in het buitenland is vastgelegd of gewijzigd ("het kan bij betrokken personen op grote weerstanden stuiten indien zij bij vestiging in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie zouden worden beschreven onder een andere naam dan de naam die in buitenlandse bescheiden is vermeld") en anderzijds in de rechtszekerheid, aangezien door de erkenning van de in het buitenland vastgelegde naam verwarring omtrent de identiteit van de betrokken persoon kan worden voorkomen.

15. Gelet op deze grondslag is de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 WCN te beschouwen als een toepassing van de zgn. fait accompli-exceptie in het conflictenrecht. Kennelijk in gelijke zin De Groot, a.w., aant. 8. Ingevolge deze exceptie kan een voldongen materieelrechtelijke rechtspositie die in afwijking van (het rechtsstelsel dat toepasselijk is ingevolge) het Nederlandse conflictenrecht, maar in overeenstemming met (het rechtsstelsel dat toepasselijk is ingevolge) buitenlands conflictenrecht is ontstaan, als rechtsgeldig in Nederland worden erkend, indien en voor zover het niet erkennen van die rechtspositie een onaanvaardbare schending zou opleveren van de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken personen of van de rechtszekerheid. In wezen betreft de exceptie derhalve een conflict van conflictregels, waarbij een grens wordt gesteld aan de reikwijdte van de eigen conflictregel ten gunste van de gelding van een buitenlandse conflictregel, zulks ter bescherming van legitieme verwachtingen van betrokkenen of in het belang van de rechtszekerheid. Zie nader over de fait accompli-exceptie I.S. Joppe, Overgangsrecht in het internationaal privaatrecht en het fait accompli, diss. 1987, blz. 177 e.v., en meer algemeen over de problematiek van conflicten van eigen conflictregels met buitenlandse conflictregels A.V.M. Struycken, 's Lands wijs 's lands eer, Afscheidscollege KUN, 2001.

16. De fait accompli-exceptie heeft als algemene uitzondering op de werking van de Nederlandse conflictregels in de rechtspraak nog geen vaste contouren gekregen, maar speelt daarin wel een rol. Zie bijv. HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268 nt. JCS (Jyske Bank), en HR 19 maart 1993, NJ 1994, 187 nt. JCS, AA 1994, blz. 611 e.v. nt. Th.M. de Boer (Zimbabwe), in welke uitspraken het gerechtvaardigd vertrouwen in een naar buitenlands conflictenrecht verworven rechtspositie werd beschermd, zij het dat deze bescherming niet werd verleend door directe toepassing van de conflictenrechtelijke fait accompli-exceptie, maar via het ingevolge Nederlands conflictenrecht op de rechtsverhouding toepasselijke materiële recht.

17. De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar in 2002 aan de Minister van Justitie uitgebrachte Rapport "Algemene Bepalingen Wet Internationaal Privaatrecht" (Ministerie van Justitie, 's-Gravenhage 2003) geadviseerd om in het kader van de voorgenomen codificatie van het Nederlandse internationaal privaatrecht de fait accompli-exceptie een wettelijke basis te geven (Rapport, blz. 56 e.v.). Het door de Staatscommissie voorgestelde wetsartikel (art. 10) luidt:

"Indien aan een feit naar het recht dat volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat toepasselijk is, rechtsgevolgen toekomen, kunnen daaraan, ook als zulks zou afwijken van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schendig zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid."

In de toelichting op het door haar voorgestelde wetsartikel merkt de Staatscommissie onder meer het volgende op (Rapport, blz. 57, nr. 62):

"De Staatscommissie is van oordeel dat behoefte bestaat aan wettelijke regeling van de fait accompli-uitzondering. Gegeven de bestaande verschillen in IPR-systemen kunnen zich in het internationale rechtsverkeer immers gevallen voordoen, waarin betrokkenen in goed vertrouwen hebben gemeend dat hun rechtspositie is bepaald door een rechtssysteem dat afwijkt van het Nederlandse. Is dit vertrouwen gerechtvaardigd, dan moet de rechter de mogelijkheid hebben dit vertrouwen te beschermen."

18. In de door de Staatscommissie gekozen formulering van de fait accompli-exceptie gelden voor de toepassing van de exceptie drie voorwaarden. Vgl. Th.M. de Boer, WPNR 2003, nr. 6537, blz. 468-469. De eerste voorwaarde is dat de Nederlandse conflictregel verwijst naar een ander recht dan de conflictregel van een betrokken vreemde staat. De tweede voorwaarde is dat bij betrokkenen het gerechtvaardigd vertrouwen leeft dat hun rechtspositie wordt bepaald door het door de conflictregel van de betrokken vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht. De derde voorwaarde is dat het negeren van die door het ingevolge de conflictregel van de betrokken vreemde staat aangewezen recht bepaalde rechtspositie een onaanvaardbare schending zou opleveren van dat gerechtvaardigde vertrouwen van betrokkenen of van de rechtszekerheid. Opmerking verdient dat uit de door de Staatscommissie gekozen formulering van de fait accompli-exceptie blijkt dat de exceptie in de visie van de Staatscommissie een facultatief karakter heeft: indien aan de drie voorwaarden is voldaan, "kunnen" de rechtsgevolgen die naar het recht dat volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat toepasselijk is aan een feit verbonden zijn, worden erkend. De rechter is, wanneer aan de drie voorwaarden is voldaan, dus niet verplicht de exceptie toe te passen. Het is aan zijn beoordelingsvrijheid overgelaten of hij in dat geval de exceptie toepast.

19. De drie voorwaarden waaraan de Staatscommissie de toepassing van de fait accompli-exceptie bindt, gelden ook voor de toepassing van art. 5a lid 1 WCN.

20. De eerste voorwaarde vindt men in art. 5a lid 1 WCN terug in het vereiste dat de geslachtsnaam of de voornamen van een persoon ter gelegenheid van de geboorte buiten Nederland zijn vastgelegd of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat zijn gewijzigd, met inachtneming van ter plaatse geldende regels van internationaal privaatrecht, die afwijken van de verwijzingsregels van de WCN. Als nadere voorwaarde geldt dat de aldus vastgestelde of gewijzigde naam neergelegd dient te zijn in een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akte.

21. De tweede en derde voorwaarden zijn in de tekst van art. 5a lid 1 WCN niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht. Dat deze voorwaarden niettemin gelden, kan worden afgeleid uit de Memorie van Toelichting op het artikel. Uit de Memorie van Toelichting blijkt immers dat de bepaling van art. 5a lid 1 WCN berust op de gedachte dat het negeren van de in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, vastgelegde naam niet aanvaardbaar is, indien de betrokken persoon erop vertrouwt dat zijn of haar naam luidt zoals deze in het buitenland is vastgelegd ("het kan bij betrokken personen op grote weerstanden stuiten indien zij bij vestiging in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie zouden worden beschreven onder een andere naam dan de naam die in buitenlandse bescheiden is vermeld") en door de erkenning van de in het buitenland vastgelegde naam verwarring omtrent de identiteit van de betrokken persoon kan worden voorkomen (belang van de rechtszekerheid).

22. Onzeker is of de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 WCN naar de bedoeling van de wetgever een imperatief dan wel een facultatief karakter heeft. De tekst van het artikel doet vermoeden dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat, wanneer aan de drie voorwaarden is voldaan, de uitzonderingsregel moet worden toegepast. Volgens de tekst van het artikel "worden" de in het buitenland vastgelegde of gewijzigde geslachtsnaam of voornamen in Nederland erkend, hetgeen duidt op een imperatief karakter. In de Memorie van Toelichting is evenwel een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de uitzonderingsregel een facultatief karakter heeft. In de Memorie van Toelichting wordt immers opgemerkt dat, indien de betrokkene in het buitenland is geboren, of zich later in het buitenland een wijziging in zijn persoonlijke staat heeft voorgedaan met gevolgen voor zijn naam, de uit de buitenlandse akte blijkende naam "kan" worden overgenomen (Kamerstukken II 1997/98, 25 971, nr. 3, blz. 2), hetgeen doet vermoeden dat de wetgever de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 als facultatief heeft opgevat.

23. Wat er ook zij van de vraag of de wetgever aan de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 WCN een imperatief dan wel een facultatief karakter heeft willen geven, duidelijk is dat in het onderhavige geval aan de tweede voorwaarde voor toepassing van de regel (schending van gerechtvaardigd vertrouwen) niet is voldaan. Uit niets blijkt dat de vrouw erop heeft vertrouwd dat haar geslachtsnaam luidt zoals deze met toepassing van het door de in Hongarije geldende regels van internationaal privaatrecht aangewezen recht is vastgelegd in de in Hongarije opgemaakte huwelijksakte. De vrouw heeft zich, integendeel, erop beroepen dat zij steeds in het vertrouwen heeft geleefd dat haar naam - ook na de huwelijkssluiting - zou luiden zoals deze luidt volgens het ingevolge de hoofdregel van art. 2 WCN toepasselijke Nederlandse recht. Aan een - in het licht van de ratio van de fait accompli-exceptie - belangrijke voorwaarde voor toepassing van de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 WCN is in het onderhavige geval derhalve niet voldaan, zodat voor toepassing van de uitzonderingsregel naar mijn oordeel geen plaats is. De vraag hoe de geslachtsnaam van de vrouw luidt en of deze geslachtsnaam als gevolg van het huwelijk in Hongarije is gewijzigd, dient derhalve beoordeeld te worden aan de hand van het ingevolge de hoofdregel van art. 2 WCN toepasselijke Nederlandse recht.

24. Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof dat de vrouw in dit geval zich terecht beroept op toepassing van Nederlands recht ten aanzien van haar geslachtsnaam bij inschrijving van de in Hongarije opgemaakte huwelijksakte in de registers van de burgerlijke stand in Nederland, juist is, wat er ook zij van de gronden waarop het hof dit oordeel heeft gebaseerd. Nu art. 5a lid 1 WCN reeds toepassing mist, omdat aan een essentiële voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsregel niet is voldaan, is de door het hof ingeslagen weg langs art. 8 EVRM om toepassing van de hoofdregel van art. 2 WCN veilig te stellen, overbodig. Dit betekent dat de centrale klacht van het middel wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen en dat de overige door het middel aangevoerde klachten geen behandeling behoeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,