HR, 05-09-2008, nr. C07/087HR

Rolnr. C07/087HR

mr. L. Timmerman

Zitting 13 juni 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

Eiser tot cassatie

tegen

[Verweerster]

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerster] heette tot 1 januari 2002 Ingenieursbureau Arnhem Holding B.V. (hierna IAH). Bestuurder is [betrokkene 1]. Tussen IAH en Imogène B.V. (hierna: Imogène) bestond er vanaf 1 januari 1991 of 1994 een commanditaire vennootschap, genaamd Imogène cv (hierna: de CV). De voorwaarden waaronder de CV is aangegaan zijn bij onderhandse akte van 20 januari 1995 vastgesteld(2). IAH was stille vennoot. Imogène was de enige beherend vennoot. Bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène was Nexio B.V. (hierna: Nexio), die ook bestuurder en enig aandeelhouder was van Asable B.V. (hierna: Asable). Bestuurder en enig aandeelhouder van Nexio was [eiser].

1.2 IAH heeft op grond van een overeenkomst per 1 december 1997 een bedrag van ƒ 3.152.464,44 (€ 1.430.525,99) aan de CV ter beschikking gesteld. Deze overeenkomst is vervat in twee brieven, te weten de brief van IAH aan Imogène van 2 december 1997(3) en de antwoordbrief van de CV aan IAH van 6 januari 1998(4). Het bedrag is een kapitaalstorting behoudens voor zover hiervan een bedrag aan gelieerde bedrijven, zoals Asable, is doorgeleend. Dat bedrag geldt als lening van IAH aan de CV.

1.3 Hoewel IAH bij brief van 15 juni 1999 de CV heeft opgezegd per 31 december 1999(5), is de CV na 1 januari 2000 feitelijk voortgezet. De SNS-Bank (hierna: SNS) heeft in november 2000 het krediet dat zij had verstrekt aan Asable opgezegd. Op 3 april 2001 is brand uitgebroken in de bedrijfsruimte van de CV en Asable, waarbij de voorraden en inventaris vrijwel geheel verloren zijn gegaan. De ING-Bank (hierna: ING) heeft na de brand het krediet dat zij had verstrekt aan de CV verlaagd.

1.4 Van 28 mei 1999 tot en met augustus 2001 heeft de CV regelmatig afgelost op de schuld aan IAH, vanaf januari 2000 met maandelijkse bedragen van ƒ 25.000,-. Daaraan kwam een eind als gevolg van de brand.

1.5 Op 3 mei 2002 heeft SNS Nexio aangesproken in haar hoedanigheid van borg voor de schuld van Asable aan SNS. Bij brief van 8 mei 2002 heeft ING de CV bericht de door de CV gevraagde kredietverhoging te weigeren. Op 13 mei 2002 heeft ING het krediet aan de CV per direct opgezegd.

1.6 Op 15 mei 2002 zijn Imogène, Asable en Nexio op eigen aanvraag failliet verklaard. De curator heeft op 22 mei 2002 de activa van Imogène - die samenvielen met die van de CV - verkocht aan Imogène International B.V. voor een bedrag van € 450.000,-. [Eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène International B.V.

2. Procesverloop

2.1 IAH heeft [eiser] op 28 januari 2003 gedagvaard en gevorderd [eiser] te veroordelen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten bedrage van € 1.169.886,- met rente en kosten. De rechtbank Arnhem heeft de vordering van IAH bij vonnis van 24 maart 2004 afgewezen. Bij dagvaarding van 2 juni 2004 is IAH van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.2 Bij tussenarrest van 14 juni 2005 heeft het gerechtshof te Arnhem voor zover in cassatie van belang onder meer het volgende overwogen:

4.23 IAH verwijt [eiser] in dit opzicht meer in het bijzonder dat zij niet door [eiser] van de ontwikkelingen rondom het faillissement op de hoogte is gebracht en dat hij haar met name niet in de gelegenheid heeft gesteld gebruik te maken van haar in artikel 10 lid 2 van de CV-overeenkomst vervatte recht om de CV alleen voort te zetten, nu [eiser] (tevoren) wist dat de CV zou gaan eindigen op de in lid 1 aanhef en sub c bedoelde wijze, te weten door eigen aanvrage van het faillissement van onder meer Imogène (zie memorie van grieven, blz. 4,8 en 12/13).

4.24 Met betrekking tot dit verwijt heeft [eiser] zelf slechts gesteld (memorie van antwoord onder 22):

"Dat [betrokkene 1], indien zij tevoren zou zijn geïnformeerd, een afweging zou hebben kunnen maken om op dat moment gebruik te maken van haar mogelijkheid om Imogène CV voort te zetten, kan op zichzelf juist zijn, maar acht [eiser] niet relevant. Te meer nu de directe aanleiding voor ING Bank om tot opzegging van de verstrekte kredietfaciliteiten over te gaan, is gelegen in het volgende."

Daarmee heeft [eiser] nauwelijks inhoudelijk op deze stelling gereageerd. Omdat het hof veel waarde toekent aan deze stelling wil het, alvorens hieromtrent te oordelen, [eiser] in de gelegenheid stellen om zich alsnog over deze stelling uit te laten. Daarbij kan hij ook aandacht besteden aan de reeds ten tijde van de opzegging door partijen over het voortzettingsrecht gevoerde discussie zoals die blijkt uit de brief van Imogène van 30 november 1999 en het antwoord van IAH van 17 december 1999 (producties 5 en 6 bij inleidende dagvaarding) en aan de vraag of hij - tussen de verzending van de brief van Imogène aan IAH van 19 april 2002 (productie 7 bij conclusie van antwoord) en de aanvraag van het faillissement op 14 mei 2002 - nog contact heeft gehad met IAH omtrent de door de CV te volgen koers.

(...)

5.1 (Het hof) verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2005, ambtshalve peremptoir, voor akte uitlating aan de zijde van [eiser] over de vraag of en zo ja, in hoeverre IAH door [eiser] van de ontwikkelingen rondom het faillissement van Imogène op de hoogte is gebracht en, met name, of hij haar in de gelegenheid heeft gesteld gebruik te maken van haar in artikel 10 lid 2 van de CV-overeenkomst vervatte recht om de CV alleen voort te zetten, waarna IAH in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte hierop te reageren ter rolzitting van 9 augustus 2005, eveneens ambtshalve peremptoir;

(...)"

2.3 Bij tussenarrest van 11 april 2006 heeft het hof naar aanleiding van de door partijen genomen aktes de stellingen van [eiser] samengevat (rov. 2.4) en vervolgens geoordeeld (rov. 2.5) dat IAH de stellingen van [eiser] gemotiveerd heeft betwist. Met name heeft IAH betwist dat [eiser] op 6 mei 2002 en 13 mei 2002 telefonisch contact heeft gezocht met [betrokkene 1], althans dat enigerlei door [eiser] geïnitieerd telefoongesprek met de door [eiser] gestelde inhoud tussen hen in die periode heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dat, nu [eiser] terzake een uitdrukkelijk en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, [eiser] op dit punt tot nadere bewijslevering zal worden toegelaten.

2.4 Op 28 juni 2006 is een getuigenverhoor aan de zijde van [eiser] gehouden. Gehoord zijn [eiser] en [betrokkene 2] (management consultant). Op 23 oktober 2006 heeft een tegengetuigenverhoor aan de zijde van IAH plaatsgevonden. Gehoord zijn [betrokkene 1], [betrokkene 3] (fiscaal jurist, destijds in dienst van IAH) en [betrokkene 4] (directeur). Op die datum heeft voorts een comparitie van partijen plaatsgevonden.

2.5 Bij eindarrest van 12 december 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2004 vernietigd en [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door IAH als gevolg van zijn onrechtmatig handelen geleden schade op te maken bij staat vermeerderd met kosten.

2.6 Het hof overweegt daartoe (in rov. 2.2) dat [eiser] is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij op zijn initiatief op 6 mei 2002 en 13 mei 2002 telefoongesprekken met [betrokkene 1] heeft gevoerd met als inhoud - op 6 mei 2002 - dat hij [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat SNS Nexio in haar hoedanigheid van borg zou aanspreken en dat dit, als dat werkelijk zou gebeuren, op zeer korte termijn de ondergang van de vennootschappen zou betekenen, waarop [betrokkene 1] heeft gereageerd met de woorden dat dit zijn probleem niet was, en - op 13 mei 2002 - dat hij [betrokkene 1] daarbij van de laatste ontwikkelingen op de hoogte heeft gesteld en heeft aangegeven dat dit tot de faillietverklaring van de vennootschappen zou leiden en daarom direct tot actie diende te worden overgegaan. Daarop heeft [betrokkene 1] wederom gereageerd met de woorden dat dit zijn probleem niet was.

2.7 Het hof heeft (in rov. 2.6) [eiser] niet geslaagd geacht in het door hem te leveren bewijs. Hiertoe heeft het hof onder meer overwogen dat (rov. 2.4) het gaat om door [eiser] te leveren bewijs omtrent een feit waarvoor hij het bewijsrisico draagt en art. 164 lid 2 Rv weliswaar voor zijn getuigenverklaring geldt, maar toepassing mist waar het gaat om de door [betrokkene 1] als partijgetuige afgelegde verklaring. Het hof overweegt (rov. 2.5) dat [eiser] weliswaar heeft verklaard dat hij op 6 mei 2002 en 13 mei 2002 telefoongesprekken met [betrokkene 1] heeft gevoerd met de in rov. 2.2 beschreven inhoud, maar dat deze verklaring - in het licht van de gemotiveerde betwisting door IAH op dit punt - geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren in de zin van art. 164 lid 2 Rv, nu deze in het onderhavige geval niet strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Met betrekking tot het beweerdelijk gevoerde gesprek van 6 mei 2002 geldt dit laatste volgens het hof omdat [betrokkene 2]- de enige getuige die zijn versie van de feiten zou moeten bevestigen- verklaard heeft alleen bij het gesprek van 13 mei 2002 aanwezig te zijn geweest. Met betrekking tot het beweerdelijk gevoerde telefoongesprek van 13 mei 2002 geldt naar het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 2] geen onvolledig bewijs oplevert in de zin van art. 164 lid 2 Rv, nu deze hieromtrent weliswaar heeft verklaard dat hij aanwezig is geweest bij het voeren van het bewuste telefoongesprek maar desgevraagd ook heeft verklaard dat bij dat gesprek geen luidspreker aanstond. Dit betekent dat het [betrokkene 2] uit eigen waarneming onder meer niet bekend kan zijn of [eiser] op het bewuste moment wel telefonische verbinding met [betrokkene 1] heeft gelegd en of [betrokkene 1] hem vervolgens te woord heeft gestaan. Daar komt volgens het hof nog bij dat [betrokkene 1] - voor wiens verklaring niet de beperkte bewijslast geldt in de zin van art. 164 lid 2 Rv - nadrukkelijk heeft verklaard dat de beweerdelijk op 6 mei 2002 en 13 mei 2002 gevoerde telefoongesprekken niet hebben plaatsgevonden en dat deze verklaring indirect wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

2.8 Het hof overweegt (rov. 2.7) dat [eiser] tijdens het getuigenverhoor onder meer verklaard heeft dat hij in geen van de beide beweerdelijk gevoerde telefoongesprekken [betrokkene 1] heeft gevraagd of hij de CV wilde voortzetten. Niet heeft [eiser] bij die gelegenheid verklaard of heeft hij in de procedure gesteld dat hij [betrokkene 1] op enig ander moment deze vraag heeft voorgelegd, noch heeft hij verklaard dat hij op enig moment aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat hij voornemens was het eigen faillissement van Imogène aan te vragen. Bovendien heeft [eiser], zo overweegt het hof, niet de stellingen van IAH betwist dat hij (tevoren) wist dat de CV zou gaan eindigen op de in artikel 10 lid 1 aanhef en sub c van de CV-overeenkomst bedoelde wijze, te weten door eigen aanvrage van het faillissement van onder meer Imogène, en dat hij IAH daarvan niet - anders dan via de niet bewezen geachte telefoongesprekken van 6 mei 2002 en 13 mei 2002 - op de hoogte heeft gesteld.

2.9 Het hof overweegt (rov. 2.8) dat na opzegging door IAH bij brief van 15 juni 1999(6) van de CV per 31 december 1999 door partijen geruime tijd is gesproken over de vraag hoe de beëindiging van de samenwerking tussen beide moest worden afgewikkeld. Vervolgens is de opzegging door IAH van de CV niet geëffectueerd, omdat IAH in latere besprekingen tussen partijen over eventuele voortzetting - onder bepaalde voorwaarden - heeft ingestemd met voortzetting van de CV gedurende de periode van een halfjaar na 1 januari 2000 en verdere voortzetting van de CV nadien in elk geval stilzwijgend heeft plaatsgevonden. Uit de brief van IAH aan de CV van 12 november 1999(7), waarin voorwaarden waaronder voortzetting van de CV zou kunnen plaatsvinden, zijn geformuleerd, blijkt volgens het hof in de eerste plaats dat voortzetting van de CV geen ander doel diende dan te komen tot de geleidelijke integrale terugbetaling van de door IAH in 1997 gestorte kapitaalinbreng. Het hof overweegt dat, hoewel nadien tussen partijen hierover nog verder is gecorrespondeerd - de brief van Imogène aan IAH van 30 november 1999(8) en de brief van IAH aan Imogène van 17 december 1999(9) - het hof uit al deze feiten en de verdere gedragingen van partijen vóór en na 1 januari 2000, in onderling verband en samenhang bezien, heeft afgeleid dat partijen de CV uiteindelijk stilzwijgend hebben voortgezet met het doel en onder de voorwaarden als vervat in de brief van IAH aan de CV van 12 november 1999, met uitzondering van het tempo van terugbetaling van de door IAH in 1997 gestorte kapitaalinbreng.

2.10 Vervolgens overweegt het hof (rov. 2.9) dat [betrokkene 1] namens IAH bij brief van 17 december 1999 onder meer aan [eiser] had laten weten dat, als [eiser] niet in staat was te voldoen aan de voor voortzetting van de CV door hem, althans door Imogène geldende voorwaarden, IAH zelf krachtens artikel 11 lid 2 (lees art. 10, lid 2, LT) van de CV-overeenkomst gebruik zou maken van het recht op voortzetting en zelf het beheer zou overnemen, tenzij partijen het eens zouden kunnen worden over een gezamenlijke voortzetting van de CV. Het hof oordeelt dat niet (gemotiveerd) door [eiser] is gesteld - hetgeen op zijn weg zou hebben gelegen - of anderszins is gebleken dat IAH nadien op dit standpunt is teruggekomen. Dit betekent volgens het hof dat [eiser], voor zover vanaf september 2001 duidelijk is geworden dat de stilzwijgende voortzetting van de CV kennelijk niet meer aan het doel ervan beantwoordde en [eiser] kennelijk evenmin in staat was te voldoen aan de voorwaarden die golden voor voortzetting van de CV door hem, althans door Imogène, in elk geval had kunnen weten althans had moeten beseffen dat IAH wellicht zelf krachtens artikel 11 lid 2 (lees art. 10, lid 2, LT) van de CV-overeenkomst gebruik zou willen maken van het recht op voortzetting en wellicht zelf het beheer zou willen overnemen.

2.11 In dit verband is naar het oordeel van het hof (rov. 2.10) onder meer ook relevant de brief van IAH aan Imogène van 12 april 2002(10) alsmede het antwoord op deze brief van Imogène aan IAH bij brief van 19 april 2002(11). Uit deze briefwisseling blijkt volgens het hof dat IAH duidelijk te kennen heeft gegeven weinig te zien in vereffening van Imogène en heeft verwezen naar de "voornemens" die zij drie jaar eerder kenbaar had gemaakt, terwijl [eiser] heeft erkend dat een streven naar vereffening geen heilzame weg vormde en heeft gesteld dat hij contact zou gaan leggen met potentiële financiers en IAH nader zou berichten.

2.12 Het hof overweegt (rov 2.11) dat vervolgens zonder dat nadere berichtgeving aan IAH had plaatsgevonden - dus buiten medeweten van IAH - op 15 mei 2002 onder meer Imogène op eigen aanvraag (gedaan door [eiser]) failliet is verklaard, terwijl de curator op 22 mei 2002 de activa van Imogène - die samenvielen met die van de CV - heeft verkocht aan Imogène International B.V. - waarvan [eiser] bestuurder en enig aandeelhouder is - voor een bedrag van € 450.000,-. Het resultaat van deze doorstart is geweest dat [eiser] de onderneming van Imogène in handen kreeg zonder de schuld te voldoen die voordien aan IAH had bestaan, en dat IAH op deze wijze haar aanspraken als vennoot - om zelf de CV voort te zetten, de CV te herfinancieren door bijvoorbeeld bepaalde schulden over te nemen of in overleg op een vereffening aan te sturen - verloor. Het hof is van oordeel dat [eiser] door deze transactie buiten medeweten van IAH aan te gaan en af te wikkelen, terwijl hij jegens IAH te kennen had gegeven dat zij van de ontwikkelingen rondom de financiering van Imogène op de hoogte zou worden gehouden, hij (tevoren) wist dat de CV zou gaan eindigen op de in artikel 10 lid 1 aanhef en sub c van de CV-overeenkomst bedoelde wijze en bovendien had kunnen weten althans had moeten beseffen dat IAH wellicht zelf krachtens artikel 11 lid 2 van de CV-overeenkomst gebruik zou willen maken van het recht op voortzetting en wellicht zelf het beheer zou willen overnemen, toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens IAH in de zin van artikel 6:162 BW.

2.13 Uit het voorgaande volgt bovendien (rov. 12) dat het hof de bij akte na (tussen)arrest in hoger beroep geponeerde stellingen van [eiser] dat de correspondentie die begin 2002 tussen partijen is gevoerd alle aanleiding geeft om te veronderstellen dat IAH geen gebruik wilde maken van het voortzettingsrecht en dat IAH de CV niet daadwerkelijk wilde voortzetten en daartoe evenmin in staat was, verwerpt. In die correspondentie is naar het oordeel van het hof in ieder geval geen (voldoende) rechtvaardiging te vinden voor het onrechtmatige handelen van [eiser].

2.14 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 11 april 2006 en het eindarrest van 12 december 2006. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is uitgewerkt in de subonderdelen a tot en met d.

3.2 Onderdeel 1 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 2.5 van het tussenarrest van 11 april 2006 omtrent de bewijslastverdeling rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Subonderdeel a voert in het bijzonder aan dat het hof ten onrechte de stellingen van IAH - dat enigerlei door [eiser] geïnitieerd telefoongesprek met de door hem gestelde inhoud(12) tussen hen in die periode heeft plaatsgevonden en [betrokkene 1] op 10 mei 2002 het initiatief heeft genomen tot een telefoongesprek waarin [eiser] van een op handen zijnd faillissement geen mededeling heeft gedaan - als gemotiveerde betwisting kwalificeert van de stellingen van [eiser]. Voorts overweegt het hof volgens het subonderdeel ten onrechte dat, nu deze stellingen van [eiser] mede relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige vraag en [eiser] terzake een uitdrukkelijk en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, het [eiser] tot nadere bewijslevering op dit punt zal toelaten. IAH stelt zich immers op het standpunt dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW en uit dien hoofde aansprakelijk is en zij behoort volgens de hoofdregel van art. 150 Rv daartoe de nodige feiten te stellen en te bewijzen.

3.3 M.i. is het van belang teneinde tot een goede behandeling van de cassatieklachten te geraken uit te maken of de stellingen van [eiser] over de twee door hem in mei 2002 met [betrokkene 1] gevoerde telefoongesprekken voor hem een zogenaamd bevrijdend verweer opleveren. Ik meen dat er sprake is geweest van een dergelijk verweer. Het verweer komt er in de kern op neer dat [eiser] IAH op eigen initiatief twee maal per telefoon voor het faillissement van de CV heeft gewaarschuwd. Als dat zou opgaan, zou [eiser] m.i. bevrijd zijn van de onrechtmatige daad die IAH hem aanwrijft. Deze onrechtmatige daad hield volgens de uitleg die het hof aan de eis van IAH heeft gegeven met name het verwijt in dat [eiser] IAH niet in de gelegenheid heeft gesteld om de CV alleen voort te zetten (zie de hierboven geciteerde rov. 2.23 van het tussenarrest van 14 juni 2005 en rov. 2.2 van het bestreden tussenarrest van 11 april 2006). Ik wijs erop dat art. 10, lid 2 van de CV-overeenkomst aan IAH een voortzettingsrecht verleent. Uit zo'n vennootschapscontract volgt dat een medevennoot, zoals Imogène, zich zo heeft te gedragen dat uitoefening van zo'n recht in de daarvoor in aanmerking komende omstandigheden bij voorbeeld door een (eigen) faillissementsaanvrage niet wordt gefrustreerd(13). Op grond van onrechtmatige daad rust een vergelijkbare verplichting op [eiser], nu deze via Asable volledige zeggenschapshouder van Imogène was. Van belang is m.i. verder nog dat het hof in rov. 2.10 van zijn bestreden eindarrest constateert dat IAH in haar brief van 17 december 1999(14) aan [eiser] heeft laten weten dat zij ook daadwerkelijk van het vennootschappelijke voortzettingsrecht gebruik wenste te maken. IAH heeft dit voornemen bij brief van 12 april 2002(15) nog eens bevestigd. Dit alles in aanmerking nemend, meen ik dat het door [eiser] bestreden tussen- en eindarrest zo begrepen dient te worden dat het hof het standpunt van [eiser] zo heeft opgevat dat hij met zijn verweer niet ontkent dat hij IAH niet in de gelegenheid heeft gesteld om van het in de vennootschapsovereenkomst opgenomen voortzettingsrecht gebruik te maken. Wel voert hij in de visie van het hof aan dat hij niet gehouden was die gelegenheid te bieden, omdat hij tevoren het vennootschappelijke voortzettingsrecht van IAH voldoende had gerespecteerd nu hij IAH tweemaal voor het risico van faillissement van de CV had gewaarschuwd. Met dit verweer wilde [eiser] volgens het hof bereiken dat hij van zijn in beginsel op hem rustende aansprakelijkheid jegens IAH alsnog werd bevrijd. Ik zou menen dat dit een voorbeeld is van een zogenaamd 'ja, maar'-verweer: "ja, het is zo, ik heb geen gelegenheid geboden, maar er heeft zich een mij bevrijdend feit voorgedaan: ik heb gewaarschuwd voor faillissement. Na deze waarschuwing kon IAH voor de eigen belangen, zoals het vennootschappelijk voortzettingsrecht, opkomen. Ik had geen verantwoordelijkheid meer in dezen". (16) In zo'n geval draagt de gedaagde [eiser] ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico van feiten die de grondslag vormen van zijn bevrijdend verweer. Ik vind deze uitleg door het hof van het standpunt van [eiser] niet onbegrijpelijk.

3.4 Als men de bestreden arresten van het hof zo beziet, is het juist dat het hof van mening is dat IAH de stellingen van [eiser] inzake de telefoongesprekken betwist (zie rov. 2.5 van het bestreden tussenarrest van 11 april 2006). IAH betwist immers stellingen waarvoor het bewijsrisico op [eiser] rust. Ook is het juist dat het hof oordeelt dat de wederwaardigheden rond de telefoongesprekken feiten betreffen waarvan [eiser] het bewijsrisico draagt (zie rov. 2.4 van het bestreden eindarrest van 12 december 2006). Met toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv. rust het bewijsrisico inderdaad op [eiser]. Het middelonderdeel faalt.

3.5 Subonderdeel b bevat geen zelfstandige klacht, maar houdt in dat het onder subonderdeel a gestelde ook het in de rov. 3.1 en 3.2 van het arrest van 11 april 2006 en het in de rov. 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 3, 4.1, 4.2 en 4.3 van het eindarrest betreft, nu het hof met de in die rechtsoverwegingen gegeven beslissingen voortbouwt op de hiervoor aangevallen beslissing ten aanzien van de bewijslastverdeling.

3.6 Dit subonderdeel behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu subonderdeel 1a m.i. niet dient te slagen.

3.7 Subonderdeel c klaagt dat in het bijzonder de rov. 2.4 tot en met 2.6 van het eindarrest blijk geven van de onder subonderdeel a besproken onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof in die rechtsoverwegingen oordeelt dat [eiser] niet is geslaagd in het door hem te leveren bewijs.

3.8 Dit subonderdeel behoeft ook geen afzonderlijke bespreking, nu subonderdeel 1 niet dient te slagen.

3.8 Subonderdeel d klaagt dat (ook) het in de rov. 2.7, 2.9, 2.10 en 2.11 van het eindarrest overwogene en besliste onjuist, althans onbegrijpelijk is en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Allereerst bouwt het hof in rov. 2.11 voort op de hiervoor aangevallen beslissing omtrent de bewijslastverdeling door (op grond van de ten onrechte, althans op verkeerde grondslag afgelegde getuigenverklaringen) te oordelen dat Imogène zonder dat nadere berichtgeving aan IAH had plaatsgevonden failliet is verklaard. Voorts bouwt het hof in de rov. 2.7, 2.9, 2.10 en 2.11 voort op dit volgens het onderdeel onjuiste oordeel door toe te komen aan (onder meer) de beoordeling van het verwijt van IAH dat [eiser] haar (met name) niet in de gelegenheid heeft gesteld gebruik te maken van haar voortzettingsrecht. Aan de beoordeling van dit verwijt dient immers slechts te worden toegekomen indien het hof (op goede gronden) van oordeel zou zijn dat IAH is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij niet door [eiser] van de ontwikkelingen rondom het faillissement van Imogène op de hoogte is gebracht. Dit geldt volgens het onderdeel te meer nu art. 10 lid 3 van de CV-overeenkomst (kort gezegd) bepaalt dat de vennoot die gebruik wenst te maken van zijn voortzettingsrecht, hiervan mededeling dient te doen aan zijn voormalig vennoot.

3.10 De klacht faalt. Het hof heeft met toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv tot de door hem opgelegde bewijslastverdeling kunnen komen. Daaruit volgt dat het hof tot het oordeel mocht komen dat [eiser] niet geslaagd is in de aan hem gegeven bewijsopdracht omtrent de telefoongesprekken. M.i. is art. 10, lid 3 van de CV-overeenkomst in dezen niet van belang, ervan uitgaande dat IAH ten onrechte niet de gelegenheid heeft gehad haar voortzettingsrecht uit te oefenen.

3.11 Onderdeel 2 bevat een rechts- en een motiveringsklacht tegen de rov. 2.7 - 2.12 van het eindarrest. Volgens het onderdeel heeft het hof [eiser] ten onrechte niet toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs tegen zijn oordeel dat [eiser] had kunnen weten althans had moeten beseffen dat IAH wellicht zelf krachtens art. 10 lid 2 van de CV-overeenkomst gebruik zou willen maken van het recht op voortzetting en wellicht zelf het beheer zou willen overnemen, althans van de eigen stellingen van [eiser] dat IAH geen gebruik wilde maken van het voortzettingsrecht en dat IAH de CV niet daadwerkelijk wilde voortzetten en daartoe evenmin in staat was.(17) Volgens het onderdeel is een en ander voldoende relevant en voldoende concreet om tot bewijslevering te moeten worden toegelaten, zodat de beslissing van het hof [eiser] niet tot de bewijslevering toe te laten niet in stand kan blijven, althans stond het het hof niet vrij [eiser] niet tot tegenbewijs toe te laten.

3.13 De klacht faalt. De onrechtmatigheid van het handelen van [eiser] bestaat er volgens het hof onder meer in dat [eiser] had kunnen weten althans had moeten beseffen dat IAH wellicht zelf krachtens art. 10 lid 2 van de CV-overeenkomst gebruik zou willen maken van het recht op voortzetting en wellicht zelf het beheer zou willen overnemen. Dit baseert het hof op de vaststelling dat partijen de CV hebben voortgezet met een bepaald doel en onder bepaalde voorwaarden (rov. 2.8), dat IAH per brief d.d. 17 december 1999 heeft aangegeven dat hij gebruik wil maken van zijn voortzettingsrecht indien [eiser] niet aan de voorwaarden kan voldoen, dat niet (gemotiveerd) door [eiser] is gesteld of anderszins is gebleken dat IAH op dat standpunt is teruggekomen (rov. 2.9) en dat [eiser] bij het getuigenverhoor verklaard heeft in geen van de beweerde telefoongesprekken te hebben gevraagd of IAH van het voortzettingsrecht gebruik wilde maken en niet verklaard heeft noch in de procedure gesteld heeft dat hij [betrokkene 1] deze vraag op een ander moment heeft voorgelegd (2.7) Volgens het hof is ook de briefwisseling tussen partijen van april 2002 relevant (rov. 2.10). Indien een partij te weinig stelt in het kader van haar verweer behoeft de rechter die partij niet toe te laten tot tegenbewijs.(18) Uit het eindoordeel van het hof (zie bij voorbeeld rov. 2.9) blijkt dat [eiser] volgens het hof te weinig gesteld heeft. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. M.i. is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank d.d. 24 maart 2004 onder 2.1 en het tussenarrest van het hof d.d.14 juni 2005 onder 4.1.

2 Productie 1 bij de dagvaarding.

3 Productie 3 bij de CvA.

4 Productie 1 bij de CvR.

5 Het hof heeft in het tussenarrest d.d. 14 juni 2005 onder 4.1 abusievelijk 1 december 1999 vermeld. Zie eindarrest hof onder 2.8.

6 Productie 2 bij de dagvaarding.

7 Productie 4 bij de dagvaarding.

8 Productie 5 bij de dagvaarding.

9 Productie 6 bij de dagvaarding.

10 Productie 7 bij de dagvaarding.

11 Productie 7 bij de CvA.

12 Zie procesverloop onder 2.6.

13 Productie 1 bij de dagvaarding.

14 Productie 6 bij de dagvaarding.

15 Productie 7 bij de dagvaarding.

16 Zie hierover m.i. verhelderend A-G Langemeijer in onderdeel 2.6 van zijn conclusie bij HR 18 november 2005, NJ 2006, 151.

17 Het onderdeel verwijst naar rov. 2.12 jo. Akte na (tussen)arrest sub 3 tot en met 21 met bewijsaanbod sub 22.

18 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004, p. 113; HR 14 november 2003, NJ 2005, 269.