HR, 11-07-2008, nr. C07/066HR

Rolnr. C07/066HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 30 mei 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

de Gemeente Alblasserdam

1. Inleiding

1.1. Partijen (hierna ook: [eiseres] en de Gemeente) hebben een optieovereenkomst gesloten met betrekking tot een stuk grond op een bedrijventerrein. Na de expiratiedatum van het contract zijn partijen een tweede optieovereenkomst aangegaan onder voor [eiseres] ongunstiger voorwaarden.

1.2. Volgens [eiseres] heeft de Gemeente haar ten onrechte genoodzaakt tot het sluiten van het tweede contract, door haar tijdens de looptijd van het eerste contract in correspondentie voor te houden dat zij de optie pas kon uitoefenen - 'lichten' - nadat aan haar een bouwvergunning was verleend, welke opstelling van de Gemeente blijkens de bepalingen van het eerste contract naderhand onjuist bleek. De vraag in cassatie is of het hof voldoende is ingegaan op [eiseres]'s stelling, dat zij door de Gemeente op het verkeerde been is gezet.

1.3. Daarnaast speelt in dit geding de vraag of de Gemeente uit een brief van [eiseres] van 11 mei 2000 heeft moeten opmaken dat [eiseres] de (eerste) optie, waarvan de looptijd op 1 juli 2000 afliep, heeft willen lichten op basis van het door haar ingediende bouwplan.

2. Feiten(1)

2.1. Bij brief van 17 maart 1999 heeft [eiseres] ten behoeve van haar huurster Novara BV de Gemeente verzocht in aanmerking te komen voor ± 6.000 m² grond in het bedrijventerrein Hoogendijk in verband met de omstandigheid dat Novara op haar bestaande locatie 'uit haar jasje was gegroeid'.

2.2. De Gemeente heeft op 30 maart 1999 aan belangstellenden voor het bedrijventerrein Hoogendijk een voortgangsbericht doen toekomen. Vervolgens heeft de Gemeente bij brief van 3 juni 1999 aan [eiseres] een optiecontract voor een bedrijfskavel in het bedrijventerrein aangeboden. Deze brief bevat de volgende passage:

'Aansluitend aan de optieperiode en na verlening van de bouwvergunning kan vervolgens tot grondaankoop worden overgegaan. Nadat aktetransport heeft plaatsgevonden bij de notaris kunt u aanvangen met de bouw.'

2.3. Op 14 juli 1999 heeft [eiseres] het optiecontract Hoogendijk getekend. De optie is ingegaan op 1 juli 1999 en had een looptijd van maximaal acht maanden met een verlengingsmogelijkheid van vier maanden.

2.4. Bij brief van 16 februari 2000 heeft [eiseres] verzocht om verlenging van het optiecontract. Bij schrijven van 14 maart 2000 heeft de Gemeente ingestemd met verlenging tot 1 juli 2000. Daarbij merkte zij op:

'Voor de goede orde maak ik u erop attent hiermee met uw planning tot het verkrijgen van een bouwvergunning rekening te houden.'

2.5. Bij brief van 11 april 2000 deelde de Gemeente aan [eiseres] mee dat de optie na 1 juli 2000 niet kon worden verlengd doch dat eventueel wel mogelijk zou zijn een nieuwe optie aan te gaan, zij het tegen de hogere grondprijs van 2000. Hierop heeft [eiseres] gereageerd bij brief van 11 mei 2000, waarin zij schreef:

'Vriendelijk verzoeken wij u onze optie nog enige maanden te verlengen op de aangegane condities. (Is een tussenoplossing dat wij al kunnen kopen op 1 juli 2000 op basis van ons ingediende bouwplan?)'

2.6. De Gemeente heeft bij brief van 18 juli 2000 geantwoord dat het contract geen mogelijkheid biedt de optie nogmaals te verlengen. Aan [eiseres] werd een nieuw optiecontract aangeboden ingaande op 1 juli 2000. In deze brief herhaalde de Gemeente haar in eerdere correspondentie gemaakte opmerking:

'Aansluitend aan de optieperiode en na verlening van de bouwvergunning kan vervolgens tot grondaankoop worden overgegaan. Nadat aktetransport heeft plaatsgevonden bij de notaris kunt u aanvangen met de bouw.'

2.7. Op 4 september 2000 is de bouwvergunning verleend. Op 27 september 2000 heeft [eiseres] het tweede optiecontract Hoogendijk getekend. Op dezelfde dag tekende zij de grondverkoopovereenkomst. De levering vond plaats bij akte van 28 september 2000.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2003 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van een bedrag van € 164.694,99, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de Gemeente tijdens de looptijd van het eerste optiecontract [eiseres] een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven door haar steeds voor te houden dat van de optie alleen gebruik kon worden gemaakt na het verkrijgen van een bouwvergunning. Hierdoor heeft [eiseres] een tweede optiecontract moeten sluiten en de kavel afgenomen tegen ongunstiger voorwaarden. Op grond van dwaling vorderde [eiseres] het verschil tussen de prijs van de kavel in het eerste optiecontract en de prijs die [eiseres] ingevolge het tweede optiecontract voor de kavel heeft moeten betalen, vermeerderd met de optierente.

Daarnaast heeft [eiseres] gesteld dat de Gemeente in strijd met haar (pre)contractuele verplichtingen, de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld en misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door beantwoording van haar brief van 11 mei 2000, waarin zij kenbaar heeft gemaakt van de optie gebruik te willen maken, te hebben laten liggen tot na de expiratiedatum van 1 juli 2000.

3.3. De Gemeente voerde gemotiveerd verweer.

3.4. Na een tussenvonnis, een comparitie van partijen en overlegging door [eiseres] van nadere correspondentie, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 februari 2004 de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de brief van 11 mei 2000 niet kan worden opgemaakt dat [eiseres] op dat moment gebruik wilde maken van de verleende optie, omdat van [eiseres] als professionele contractspartij mocht worden verwacht dat wanneer zij de optie wilde 'lichten', zij dit in duidelijke bewoordingen kenbaar zou maken (rov. 23). Voorts heeft de rechtbank het beroep op dwaling verworpen. Daarbij overwoog de rechtbank dat hoewel in de brieven van de Gemeente wel wordt gerefereerd aan de benodigde bouwvergunning, daaruit niet volgt dat dit een vereiste was om van de optie gebruik te maken, en dat ook niet kan worden gesteld dat de Gemeente deze suggestie zou hebben gewekt. Daarom kan niet gezegd worden dat [eiseres] op grond van door de Gemeente verstrekte onjuiste inlichtingen de tweede overeenkomst heeft gesloten (rov. 26).

3.5. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven. De Gemeente heeft de grieven bestreden.

3.6. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 2 november 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ik citeer de volgende rechtsoverwegingen:

'11. De eerste grief van [eiseres] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de inhoud van de brief van 11 mei 2000 niet behoefde op te vatten als het lichten van de optie. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de brieven van de gemeente niet kan worden afgeleid dat een verleende bouwvergunning een vereiste was om van de optie gebruik te maken. Tevens is deze grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

12. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de correspondentie van de gemeente kan worden afgeleid dat een verleende bouwvergunning een vereiste was om van de optie gebruik te maken. Het hof verwijst naar de brief van 3 juni 1999 waarin staat:

"Aansluitend aan de optieperiode en na verlening van de bouwvergunning kan vervolgens tot grondaankoop worden overgegaan. Nadat aktetransport heeft plaatsgevonden bij de notaris kunt u aanvangen met de bouw."

(onderstreping van het hof)

Deze passage is letterlijk herhaald in de brief van 18 juli 2000.

Weliswaar komt de eis van een bouwvergunning niet voor in het optiecontract noch in de grondverkoopovereenkomst doch dit is niet noodzakelijk. Een aanvullende eis kan ook zijn neergelegd in brieven van de kant van de gemeente.

13. Daar komt bij dat de gemeente zich heeft gedragen naar hetgeen zij in haar brieven van 3 juni 1999 en 18 juli 2000 heeft geschreven door [eiseres] erop te attenderen dat zij met haar planning tot het verkrijgen van een bouwvergunning rekening diende te houden met de looptijd van de optie (brieven van 14 maart 2000, 11 april 2000 en 18 juli 2000). De eis van een bouwvergunning ligt ook voor de hand omdat daarmee zowel voor de optieverlener als voor de optienemer zekerheid ontstaat dat het bouwplan dat op de desbetreffende kavel is geprojecteerd daadwerkelijk gerealiseerd zal kunnen worden. Het hof volgt dan ook niet het door de gemeente gemaakte onderscheid tussen een wel of niet "harde eis".

14. Ten aanzien van de vraag of met de brief van 11 mei 2000 de optie is gelicht, is het hof met de rechtbank van oordeel dat uit die brief redelijkerwijs slechts kan worden afgeleid dat [eiseres] de gemeente heeft benaderd met een verzoek om verlenging van de optie en een vragende opmerking of een tussenoplossing zou zijn dat gekocht wordt op 1 juli 2000 op basis van het ingediende bouwplan. De gemeente behoefde dit niet op te vatten als het lichten van de optie aangezien zulks in duidelijke, ondubbelzinnige bewoordingen dient te geschieden. Overigens kon [eiseres] ook in haar eigen visie toen de optie niet lichten omdat voor 1 juli 2000 nog geen bouwvergunning was verleend.

15. Op grond van het vorenstaande faalt het beroep van [eiseres] op dwaling. Zij heeft de tweede optie-overeenkomst niet gesloten op grond van door de gemeente verstrekte onjuiste inlichtingen maar vanwege de omstandigheid dat zij de eerste optie niet heeft gelicht en ook niet heeft kunnen lichten vanwege het feit dat voor 1 juli 2000 de gevraagde bouwvergunning nog niet was verleend.

16. De stelling van [eiseres] dat de handelwijze van de gemeente misbruik van bevoegdheid of van omstandigheden oplevert of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur gaat niet op. De door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden zijn ontoereikend om deze stelling te kunnen schragen. Tussen partijen was immers een optieovereenkomst gesloten met een uitdrukkelijk overeengekomen looptijd van maximaal 8+4 maanden en met de uitdrukkelijke bepaling dat de optie eindigt bij het verstrijken van de looptijd. Nadien is nimmer anders overeengekomen, ook niet met het oog op de bouwvergunning, zodat het de gemeente vrijstond na afloop van de looptijd al dan niet een andere overeenkomst te sluiten. Dat [eiseres] van meet af aan de bedoeling had nieuwbouw te realiseren maakt niet dat de gemeente aan een langere optietermijn gebonden was. Evenmin kan dat volgen uit het feit dat de gemeente pas op 18 juli 2000 op de brief van 11 mei 2000 reageerde. Met de brief van 11 mei 2000 waren geen nieuwe afspraken gemaakt en [eiseres] heeft ook niet om een eerdere reactie op die brief gevraagd.'

3.7. [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

4.2. Onderdeel 1, dat in een aantal (sub-)onderdelen uiteenvalt, is gericht tegen rov. 13 t/m 16 van het bestreden arrest en klaagt in hoofdzaak dat de stelling van [eiseres] dat zij door de Gemeente op het verkeerde been is gezet omtrent het vereiste van een bouwvergunning alvorens tot het lichten van de optie te kunnen overgaan, bij het hof niet tot een geslaagd beroep op dwaling heeft geleid.

4.3. Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de stellingen van [eiseres] in het kader van haar beroep op dwaling. Het betreft de stellingen van [eiseres] dat door de Gemeente meerdere malen is aangegeven dat een bouwvergunning verleend moest worden voordat van de optie gebruik kon worden gemaakt en de grond kon worden aangekocht; dat eerst achteraf door de Gemeente is gesteld dat de eis van een bouwvergunning geen harde eis was alvorens tot het lichten van de optie over kon worden gegaan; dat derhalve [eiseres] door de Gemeente op het verkeerde been is gezet door de onjuiste inlichtingen van de Gemeente en dat dat de reden is dat de optie niet tijdig werd gelicht.

4.4. Daaropvolgend bestrijdt onderdeel 1b de door het hof in rov. 15 getrokken conclusie dat [eiseres] de tweede optieovereenkomst niet gesloten heeft op grond van door de Gemeente verstrekte onjuiste inlichtingen, maar vanwege de omstandigheid dat [eiseres] de eerste optie niet heeft gelicht en ook niet heeft kunnen lichten.

4.5. Onderdeel 1c voegt hieraan toe dat de Gemeente het standpunt heeft ingenomen dat zij de voorwaarde van een bouwvergunning niet heeft gesteld. Deze stelling kan volgens [eiseres] bijdragen aan het oordeel dat ten tijde van de looptijd van de eerste optieovereenkomst aan [eiseres] onjuiste en misleidende informatie is verstrekt, nu (ook) blijkens het door de Gemeente in de procedure ingenomen standpunt geen sprake was van de eis van een bouwvergunning. Dit kan mede tot het oordeel leiden dat [eiseres] heeft gedwaald, althans dat de Gemeente anderszins heeft gehandeld in strijd met hetgeen jegens [eiseres] behoorde.

4.6. [Eiseres] heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat zij de tweede optieovereenkomst op grond van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, omdat voor het lichten van de eerste optie geen bouwvergunning vereist was, terwijl de Gemeente haar dat ten onrechte wel steeds heeft voorgehouden. De Gemeente heeft (pas) ten processe betwist dat zij de voorwaarde van een bouwvergunning heeft gesteld en het beroep op dwaling tegengesproken door het standpunt in te nemen dat het beschikken over een bouwvergunning geen harde eis was.

4.7. Bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep heeft het hof - in zoverre anders oordelend dan de rechtbank - voorop gesteld dat de Gemeente in de correspondentie en uitlatingen harerzijds de eis van een bouwvergunning voor het uitoefenen van het optierecht wél heeft gesteld. Dit volgt volgens het hof in rov. 12 uit de correspondentie van de Gemeente en blijkens rov. 13 ook uit de gedragingen van de Gemeente. Het hof voegt daaraan toe dat de eis van een bouwvergunning ook logisch is en voor zich spreekt. Het door de Gemeente gemaakte onderscheid tussen een wel of niet 'harde eis' deelt het hof niet. Met dit laatste oordeel verwerpt het hof klaarblijkelijk het (achteraf, in de procedure) door de Gemeente ingenomen standpunt dat de eis van een bouwvergunning in de bedoelde correspondentie - waarop [eiseres] zich beroept in het kader van haar beroep op dwaling bij het aangaan van de tweede optieovereenkomst(3) - niét door haar gesteld zou zijn. Hierbij heeft het hof ook de eigen stelling van de Gemeente, dat zij de voorwaarde van een bouwvergunning in de correspondentie c.a. niet zou hebben gesteld, hetgeen volgens haar ook zou blijken uit de optieovereenkomst zelf(4), in zijn beoordeling betrokken en verworpen.

4.8. In rov. 14 heeft het hof vervolgens de vraag besproken of [eiseres] met de brief van 11 mei 2000 de optie heeft gelicht, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt, kort gezegd omdat dat volgens het hof in die brief niet valt te lezen. Deze kwestie komt terug in het kader van onderdeel 2 van het middel. Het hof voegt daaraan toe (en dat is van belang voor onderdeel 1):

'Overigens kon [eiseres] ook in haar eigen visie toen de optie niet lichten omdat voor 1 juli 2000 nog geen bouwvergunning was verleend.'

In rov. 15 overweegt het hof dan aansluitend (ik herhaal het citaat gemakshalve):

'15. Op grond van het vorenstaande faalt het beroep van [eiseres] op dwaling. Zij heeft de tweede optie-overeenkomst niet gesloten op grond van door de gemeente verstrekte onjuiste inlichtingen maar vanwege de omstandigheid dat zij de eerste optie niet heeft gelicht en ook niet heeft kunnen lichten vanwege het feit dat voor 1 juli 2000 de gevraagde bouwvergunning nog niet was verleend.'

4.9. De klachten leggen er m.i. terecht de vinger op dat het hof hiermee een niet begrijpelijk, althans ongenoegzaam gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

Het hof heeft in rov. 14, laatste volzin, en in rov. 15 uit het oog verloren wat hij eerder in rov. 12 en 13 overwogen had, en met name de context waarin hij dat overwogen had.

In rov. 12 en 13, waarin het hof oordeelde over de eerste en de tweede grief van [eiseres] (zie rov. 11), overwoog het hof (kort gezegd) dat [eiseres], anders dan de rechtbank geoordeeld had, gelijk had met haar ([eiseres]'s) stelling dat de Gemeente in de daar bedoelde correspondentie (en in verdere opstellingen) aan [eiseres] had laten weten dat een vooraf verleende bouwvergunning een vereiste was om van de optie gebruik te maken.

In rov. 14, laatste volzin en in rov. 15 verliest het hof uit het oog dat [eiseres] die daar bedoelde correspondentie (en verdere opstellingen) nu juist had ingeroepen ter adstructie van haar ([eiseres]'s) stellingname dat zij daardoor in dwaling was geraakt (door de Gemeente op het verkeerde been was gezet): gebleken was immers dat van een vereiste als bedoeld in de door het hof in rov. 12 en rov. 13 bedoelde uitingen van de Gemeente in werkelijkheid geen sprake was. Dit laatste had [eiseres] nu juist gesteld in de in middelonderdeel 1 onder a vermelde vindplaatsen(5), en dát was nu juist (haar) aanknopingspunt voor het beroep op dwaling (en andere rechtsgrondslagen)(6). Dat van de eis van een vóór de uitoefening van de optie te verkrijgen bouwvergunning in werkelijkheid inderdaad geen sprake was, was zijdens de Gemeente ook, zij het pas ten processe, erkend met de stelling dat het niet ging om een 'harde eis'(7), en door de rechtbank in rov. 25 van het eindvonnis vastgesteld:

'Niet in geding is voorts, gelet onder andere op hetgeen door de gemeente ter comparitie van partijen is gesteld dat de eis van een bouwvergunning, alvorens tot het lichten van de optie over te kunnen gaan, geen harde eis was. Zulks is ook niet af te leiden uit het op 14 juli 1999 optiecontract noch uit de van het optiecontract deel uitmakende concept grondverkoopovereenkomst.'

De Gemeente heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden, integendeel. Bij MvA, par. 9, heeft zij nog eens uitdrukkelijk betwist dat zij de voorwaarde van een bouwvergunning zou hebben gesteld.

Ik kan niet anders constateren dan dat het hof aan de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] geheel voorbijgegaan is. Dat het hier gaat om essentiële stellingen, waaraan niet voorbij gegaan mocht worden, behoeft geen betoog. Gelet op de hierboven bedoelde erkenningen van de Gemeente, kon het hof in rov. 15 niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat [eiseres] aan de in de correspondentie vermelde eis van een bouwvergunning gebonden was, nu dit immers volgens de Gemeente-zelf niet het geval was. Omdat die eis niet in het optiecontract neergelegd was, maar omdat daarop wél (volgens het hof: hard) en dus ten onrechte gewezen was in correspondentie zijdens de Gemeente, kon het hof aldus evenmin [eiseres]'s beroep op dwaling(8) van de hand wijzen.(9)

Aldus slagen de onderdelen 1a-1c.

4.10. Onderdeel 1d keert zich tegen rov. 16 en klaagt dat de stellingen van [eiseres] mede van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of de handelwijze van de Gemeente misbruik van bevoegdheid of van omstandigheden oplevert of dat sprake is van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, respectievelijk van onrechtmatig handelen.

Onderdeel 1e klaagt erover dat het hof voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] dat strekte tot het leveren van bewijs van haar stelling dat door de Gemeente onjuiste inlichtingen aan haar zijn verstrekt.

4.11. Deze onderdelen bouwen geheel voort op de onderdelen 1a-1c en delen het lot daarvan.

4.12. Onderdeel 2 bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 14, waarin het hof vaststelt dat de Gemeente de brief van 11 mei 2000 niet behoefde op te vatten als het lichten van de optie, aangezien dat in duidelijke, ondubbelzinnige bewoordingen dient te geschieden. Geklaagd wordt dat het door het hof aangelegde criterium onjuist is, omdat het hof het (Haviltex-)criterium had moeten hanteren: bepalend moet zijn of de zin die de Gemeente onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring van [eiseres] mocht toekennen met zich bracht dat daarin redelijkerwijze door de Gemeente geen lichten van de optie behoefde te worden geleden, en kon worden gelezen.

4.13. De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. Het hof heeft in rov. 14 een te strenge eis gesteld door te overwegen dat het lichten van de optie in duidelijke, ondubbelzinnige bewoordingen dient te geschieden. Het uitoefenen van een contractueel vastgelegd optierecht is een eenzijdige verklaring gericht tot de wederpartij. Die verklaring dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 35 BW. Bij de uitleg van een eenzijdig gerichte verklaring komt het niet zozeer aan op de gebruikte bewoordingen, maar op de betekenis die degene tot wie de verklaring is gericht daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en redelijkerwijs heeft mogen toekennen(10). De strenge maatstaf van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring zal gelden naarmate de gevolgen van de afgelegde verklaring ernstiger zijn, tegen welke gevolgen de verklarende partij in bescherming moet worden genomen, zoals bij de beëindiging van de dienstbetrekking door de werknemer(11).

4.14. Niettemin kan het onderdeel m.i. niet tot cassatie leiden, omdat ook bij het hanteren van het door het onderdeel bedoelde criterium de feitenrechter niet tot een andere uitkomst zal kunnen komen. Dit laat zich als volgt toelichten.

4.15. Bij brief van 11 april 2000 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat de optie voor een kavel op het bedrijventerrein Hoogendijk na 1 juli 2000 niet kan worden verlengd, maar dat het wel mogelijk is na die datum een nieuwe optie aan te gaan. Tevens is [eiseres] in die brief herinnerd aan de benodigde bouwvergunning(12). Daarop heeft [eiseres] gereageerd bij brief van 11 mei 2000(13). In die brief spreekt [eiseres] het vermoeden uit voor 1 juli 2000 niet over de bouwvergunning te beschikken en verzoekt zij de Gemeente de optie nog enige maanden te verlengen op de aangegane condities en stelt zij tussen haakjes de vraag of een tussenoplossing is om te kopen op 1 juli 2000 op basis van het ingediende bouwplan (zie rov. 6 en rov. 14). Blijkens de brief van de Gemeente van 18 juli 2000 heeft de Gemeente de brief van [eiseres] van 11 mei 2000 opgevat als een verzoek tot een nieuwe verlenging van de optie, aangezien de Gemeente in haar brief daarop ingaat en dat verzoek afwijst(14).

4.16. Uit deze feitelijke constellatie volgt dat de Gemeente de brief van 11 mei 2000 niet heeft opgevat als het lichten van de optie en het verzoek tot verlenging en de tussen haakjes geplaatste vragende opmerking naar 's hofs oordeel ook niet heeft behoeven op te vatten als een tot de Gemeente gerichte verklaring die strekte tot het willen lichten van de optie. De brief van 11 mei 2000 kon ook niet in die zin gelezen worden, aangezien [eiseres] - naar het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof - ook in haar eigen toenmalige (in middelonderdeel 1 aangedrongen) visie de optie toen niet kon lichten vanwege de veronderstelde eis van een bouwvergunning waarover [eiseres] op de datum van 1 juli 2000 nog niet zou beschikken.

4.17. Nu de klacht, ook al is zij op zichzelf gegrond, op grond van deze onontkoombare gevolgtrekking uit de vaststaande feiten, na cassatie slechts zou kunnen leiden tot een voor [eiseres] ten deze even nadelige beslissing als door het hof gegeven, moet het onderdeel bij gebrek aan belang falen(15).

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2-8 van het bestreden arrest.

2 Arrest van 2 november 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 februari 2007.

3 Zie de MvG par. 24 en de pleitnota in hoger beroep, par. 10.

4 MvA, par. 9.

5 Inleidende dagvaarding nr. 7; MvG nrs. 24 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs. 14 t/m 20 (in het bijzonder nrs. 17-20, A-G).

6 Daarbij had [eiseres] mede verwezen naar de stellingname/erkenning van de Gemeente (pas) ten processe, dat de eis van een aan het uitoefenen van het optierecht voorafgaande bouwvergunning (inderdaad) géén, althans geen 'harde' eis was, maar in de bedoelde correspondentie het 'harde' standpunt had neergelegd (hetgeen het hof ook onderkende, zie hierboven, derde alinea van dit nr. 4.9).

7 Vgl. p-v comparitie van partijen d.d. 7 november 2003, p. 2 onderaan.

8 Ook indien de Gemeente bij de in rov. 13 bedoelde correspondentie van haar kant gedwaald zou hebben, sluit dat een beroep van [eiseres] op dwaling niet uit: vgl. art. 6:228, lid 1, onder c BW (wederzijdse dwaling). Dat ook ten aanzien van juridische aspecten gedwaald kan worden, is al gebleken in HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. GJS, AA 1967, p. 161 m.nt. G (Booy/Wisman; mobiele kraan).

9 Men kan het ook zo zeggen. De Gemeente wenste blijkens haar (in onderdeel 1c aangehaalde) stellingen ten processe [eiseres] niet (langer) te houden aan de in de correspondentie vermelde voorwaarde ('geen harde voorwaarde'). Dat zou zij ook niet kunnen, omdat het geen contractvoorwaarde was, en omdat het tegenwerpen aan [eiseres] van de in de correspondentie vermelde eis zou afstuiten op de omstandigheid dat de Gemeente in strijd met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) zou handelen indien zij ter afwering van [eiseres]'s beroep op dwaling zou aanvoeren dat voor [eiseres]'s risico zou komen dat zij op de juistheid van de onjuiste mededeling van de Gemeente had vertrouwd: vgl. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR, AA 1957/1958, p. 103 m.nt. G (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966 (zie vorige voetnoot). Met voorbijgaan hieraan construeert het hof in rov. 15 een (bij correspondentie) overeengekomen (nadere) voorwaarde.

10 Vgl. ook bijv. HR 19 september 2003, NJ 2003, 619.

11 Zie HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 en HR 10 juni 2005, NJ 2005, 395 (waarin werd overwogen dat de ratio van deze strenge maatstaf meebrengt dat deze niet geldt voor een door de werkgever afgelegde verklaring strekkende tot beëindiging van de dienstbetrekking).

12 Zie rov. 6 van het bestreden arrest en productie 6 bij akte tot in het gedingbrengen van producties (in eerste aanleg).

13 Productie 7 bij genoemde akte.

14 Zie rov. 7 van het bestreden arrest en productie 8 bij genoemde akte.

15 Vgl. bijv. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 m.nt. JBMV, rov. 3.2, HR 24 september 1999, NJ 2000, 18 m.nt. WMK, rov. 3.3.2, alsmede Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 48, p. 111.