HR, 11-07-2008, nr. C07/065HR

Rolnummer: C07/065HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 23 mei 2008

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiseres 2],

2. [Eiseres 1],

eiseressen tot cassatie,

advocaat: Mr. Grabandt,

tegen

Westminster Rental B.V., rechtspersoon naar het recht van de Staat Delaware, VS,

verweerster in cassatie,

advocaat: Mr. R.B. van Heijningen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Op 7 juni 2002 sluiten eiseressen tot cassatie (hierna in enkelvoud: [eiseres c.s.]((2))) een overeenkomst van huurkoop met verweerster in cassatie (hierna: Rental) met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991. In de van de overeenkomst opgemaakte akte((3)) wordt als aanschafprijs een bedrag van € 6.785,- genoemd. [Eiseres c.s.] heeft harerzijds een haar toebehorende Mazda van eveneens het bouwjaar 1991 ingeruild voor een prijs van € 460,-.

(ii) De Opel is afgeleverd door B.V. Car Partners. Van de kant van [eiseres c.s.] is een eerste aanbetaling van € 1.879,77 gedaan.

(iii) [Eiseres c.s.] heeft de auto op 28 juni 2002 door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te worden gerepareerd of vernieuwd((4)).

(iv) De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan [eiseres c.s.] een opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de Opel over de periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995 130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar 135.679 op 20 juni 2001, 136.511 op 10 juni 2002 en 137.697 op 28 juni 2002((5)).

(v) Bij brief d.d. 5 augustus 2002, gericht aan Rental Lease/Car Partners, bericht de raadsman van [eiseres c.s.] onder meer het volgende((6)):

"Cliënte heeft reeds meerdere malen contact met u gehad met het verzoek om de koop van de auto als hiervoor genoemd ongedaan te maken. Los van het feit dat cliënte direct na aankoop bijzonder veel problemen heeft gehad met de auto is haar, na controle door de ANWB en de Nationale Auto Pas, gebleken dat er met de kilometerteller van de auto geknoeid is. Ik voeg als kopie bij een uitdraai van de Nationale Auto Pas. ............... Kort gezegd, twee jaar na de meetdatum in maart 1995 heeft de auto in 1997 opeens bijna 40.000 kilometer minder gereden. Het hoeft geen betoog dat cliënte niet akkoord wenst te gaan met deze gang van zaken. Evident is dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet had gesloten, zeker niet onder voorwaarden zoals die tussen partijen golden. Gezien het voorgaande vernietigt cliënte bij deze de overeenkomst. Zij beroept zich daarvoor op bedrog, dan wel dwaling. ...... Tengevolge hiervan heeft u recht op teruggaaf van de auto, terwijl cliënte recht heeft op teruggaaf van het door haar reeds aanbetaalde bedrag ad € 1.879,77 + € 180, zijnde afleveringskosten. ....... Cliënte kan uiteraard de auto aan u ter beschikking stellen - zij kan deze afgeven - doch zal dat pas doen indien daar tegenover staat dat gelijktijdig het door haar betaalde bedrag door u betaald wordt."

(vi) Bij een APK-keuring van de auto in 2003 wordt de auto afgekeurd wegens gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en verregaande slijtage van het remsysteem((7)).

1.2 Bij exploit van 26 juni 2003 maakt Rental bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, een procedure tegen [eiseres c.s.] aanhangig. In het exploit wordt gevorderd de huurovereenkomst ontbonden te verklaren, althans te ontbinden, en [eiseres c.s.] te veroordelen tot teruggave van de Opel met toebehoren en tot het vergoeden van een bedrag van € 8.151,45 aan huurtermijnen en incassokosten. Daartoe beroept Rental zich er op dat zij met [eiseres c.s.] op 7 juni 2002 een huurkoopovereenkomst heeft afgesloten met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991 voor een totale koopprijs van € 9.258,11, te voldoen vanaf 7 juli 2002 in maandelijkse termijnen van € 306,54, en dat [eiseres c.s.] geen enkele termijn heeft voldaan.

[Eiseres c.s.] bestrijdt de vordering van Rental bij conclusie van antwoord. Onder verwijzing naar de brief van 5 augustus 2002 wijst zij er op dat zij de huurkoopovereenkomst al bij die brief buitengerechtelijk heeft vernietigd. Verder stelt zij dat zij in diverse brieven en telefoongesprekken zich, voor zover nog vereist, ook nog op ontbinding van de overeenkomst heeft beroepen. Niet alleen was de kilometerstand teruggedraaid en was de geleverde Opel een schade-auto, ook zijn er doorlopend reparaties nodig geweest (die in de conclusie van antwoord onder 29 nader worden omschreven). Hierdoor zijn haar betalingsverplichtingen jegens Rental vanaf den beginne komen te vervallen. Bij conclusie van eis in reconventie vordert [eiseres c.s.] in verband met de vernietiging en - subsidiair - ontbinding van de huurovereenkomst de veroordeling van Rental tot betaling van onder meer € 1.879,77 (de eerste aanbetaling), € 460,- (prijs voor de ingeruilde Mazda) en € 180,- (afleveringskosten).

Bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie wijzigt Rental de grondslag van haar vordering in die zin dat zij nu stelt dat zij met betrekking tot de Opel met [eiseres c.s.] uitsluitend een financieringsovereenkomst heeft gesloten en dat door B.V. Car Partners met haar een koopovereenkomst is aangegaan. Als productie 1 bij de conclusie van repliek wordt een koopakte overgelegd, waarin [eiseres 2] als koopster en Carpartners als verkoper worden genoemd, het koopobject wordt omschreven als een Opel Calibra van het bouwjaar 1991, een koopprijs van € 6.785,- wordt vermeld, als inruilobject een Mazda van het bouwjaar 1991 wordt genoemd en een ondertekening door twee partijen op blz. 1 en 2 voorkomt. Een van de handtekeningen is volgens Rental die van [eiseres c.s.]. Gesteld wordt dat deze koopakte ten overstaan van [eiseres c.s.] is ingevuld en dat een vervolgafspraak voor 7 juni 2002 is gemaakt. In verband met de kilometerstand wordt aangevoerd, dat in de koopakte bij de kilometerstand de voorgedrukte aantekening "Onlogisch" staat en dat een medewerker van B.V. Car Partners op genoemde aantekening bij de kilometerstand heeft gewezen. Bestreden wordt dat de Opel, ook wanneer men daarbij de door de ANWB geconstateerde gebreken in aanmerking neemt, niet voldeed aan de eigenschappen die [eiseres c.s.] redelijkerwijs van een auto uit 1991 mocht verwachten. Bovendien heeft B.V. Car Partners, zo wordt betoogd, bij brief van 10 juli 2002 aan [eiseres c.s.] aangeboden om de door de ANWB geconstateerde punten te verhelpen, maar [eiseres c.s.] heeft daarop niet gereageerd. Rental blijft erbij dat zij gerechtigd is ontbinding en schadevergoeding te vorderen.

Een en ander vindt weer bestrijding van [eiseres c.s.] in het kader van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie. Onder 5, eerste alinea, wordt opgemerkt dat het bij repliek verdedigde standpunt door Rental voordien nooit met [eiseres c.s.] of haar gemachtigde is gecommuniceerd. Onder 7, tweede alinea, verwijst zij naar haar betwisting in de conclusie van antwoord, sub 14, dat zij op 31 mei 2002 een koopakte heeft ondertekend. Volgens haar heeft zij het stuk niet vóór 16 november 2002 gezien. Zij werpt ook tegen dat Rental en/of Car Partners als professionele partij zelf bij Stichting Nationale Auto Pas inlichtingen omtrent de kilometerstand hadden moeten inwinnen en daarna [eiseres c.s.] inlichten. Dan had zij een juiste beoordeling van het risico kunnen maken.

1.3 Bij vonnis d.d. 11 februari 2005 geeft de kantonrechter als zijn oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat Rental tegenover [eiseres c.s.] geldt als huurverkoper van de auto (rov. 4 en 5). Verder is de rechtbank van oordeel dat [eiseres c.s.] zich met recht op het standpunt stelt dat er aan haar zijde sprake is van dwaling en dat door het beroep daarop de huurkoopovereenkomst is vernietigd met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten (rov. 6 t/m 9). De vorderingen van Rental wijst de kantonrechter vervolgens af, die van [eiseres c.s.] daarentegen toe.

1.4 Rental komt van het vonnis d.d. 11 februari 2005 van de kantonrechter in appel bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij voert bij memorie van grieven acht grieven aan, maar bestrijdt niet dat zij tegenover [eiseres c.s.] heeft te gelden als huurverkoper van de auto. [Eiseres c.s.] bestrijdt bij memorie van antwoord de grieven. Zij herhaalt aan het slot haar bewijsaanbod zoals in eerste instantie reeds gedaan.

1.5 Het hof vernietigt bij arrest d.d. 28 september 2006 het vonnis van de kantonrechter. Volgens het hof heeft [eiseres c.s.] niet terecht met een beroep op dwaling de overeenkomst met Rental vernietigd (rov. 3.4 t/m 3.4.5) en ook niet terecht met een beroep op het non-conformiteitsbeginsel die overeenkomst ontbonden (rov. 3.5 t/m 3.5.4). Het hof wijst de vorderingen in conventie alsnog toe en die in reconventie af.

1.6 [Eiseres c.s.] stelt tijdig tegen 's hofs arrest beroep in cassatie in. Nadat Rental voor antwoord tot verwerping van dat cassatieberoep heeft geconcludeerd, laten beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten toelichten. [Eiseres c.s.] repliceert nog.

2. Bespreking cassatiemiddel

2.1 [Eiseres c.s.] voert een uit negen onderdelen bestaand cassatiemiddel aan. De eerste vijf onderdelen betreffen de beslissingen van het hof ten aanzien van het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling. De volgende drie onderdelen keren zich tegen de beslissing van het hof tot verwerping van haar beroep op ontbinding. Het laatste onderdeel is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod.

onderdeel 1

2.2 In onderdeel 1 wordt gesteld dat de weergave in rov. 3.1 van het verloop van de kilometerstand volgens de opgave van de Stichting Nationale Auto Pas onaanvaardbaar onvolledig is door het verloop van die stand vóór 1997 niet te vermelden en daarmee niet dat de stand in 1995 130.000 km was en daarmee hoger dan die in 1997.

2.3 Bij deze klacht ontbreekt het vereiste belang. Het leidt geen twijfel dat het hof kennis heeft genomen van de processtukken, waaronder het vonnis d.d. 11 februari 2005 van de rechtbank waarin onder 2 wordt opgemerkt dat volgens opgave van de Stichting Nationale Auto Pas de kilometerstand op 24 maart 1995 130.000 kilometer was. Dit kan het hof niet zijn ontgaan. In rov. 3.2.3 spreekt het hof ook van geknoei met de kilometerteller. Er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof bij de beoordeling van de zaak het verloop van de kilometerstand van de in geschil zijnde Opel van vóór 1997 buiten aanmerking heeft gelaten.

onderdelen 2 en 3

2.4 In de onderdelen 2 en 3 wordt bestreden dat het hof de koopakte van 31 mei 2002 in zijn beschouwing heeft betrokken, meer in het bijzonder de in de akte bij de kilometerstand voorkomende aantekening 'Onlogisch' en een bepaling, waarin Car Partners verklaart niet voor de juistheid van de kilometerstand in te staan.

2.5 In onderdeel 2 wordt betoogd dat niet begrijpelijk is waarom Rental zich tegenover [eiseres c.s.] op de koopakte kan beroepen, nu die akte ziet op een koopovereenkomst, waarvan beweerd wordt dat deze tussen Car Partners en [eiseres c.s.] is gesloten.

Deze klacht slaagt, naar het voorkomt, niet. Indien [eiseres c.s.] op 31 mei 2002 kennis heeft genomen van de inhoud van de koopakte, dan kan dat wat [eiseres c.s.] in de akte in verband met de kilometerstand heeft opgemerkt of redelijkerwijs heeft kunnen opmerken mede in aanmerking worden genomen bij de vraag of aan [eiseres c.s.] een beroep op dwaling toekomt ten aanzien van de huurkoopovereenkomst. Beide overeenkomsten hebben betrekking op dezelfde auto en deze laatste overeenkomst is slechts één week later afgesloten.

2.6 In onderdeel 3 wordt opgemerkt dat het hof ten onrechte uit het oog heeft verloren dat door [eiseres c.s.] onder 14 van de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie is aangevoerd dat de koopakte van 31 mei 2002 nimmer door haar is ondertekend en dat zij het stuk zelfs vóór 16 november nimmer heeft gezien.

`Het hof besteedt inderdaad geen aandacht aan genoemde stelling. Het is een stelling waarvan niet zonder meer kan worden gezegd dat zij irrelevant is. Is het hof inderdaad ten onrechte zonder enige motivering aan de stelling voorbijgegaan?

De stelling wordt in appel niet nadrukkelijk en uitvoerig herhaald((8)). Er wordt ook niet naar de conclusie van antwoord, sub 14, verwezen. Maar dat is niet beslissend te achten. Na het gegrond bevinden van een of meer grieven van Rental bracht de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel mee dat het hof als appelrechter het geschil tussen partijen, voor zover door de grieven ontsloten, diende te beoordelen mede met inachtneming van die verweren/stellingen van [eiseres c.s.] uit de eerste instantie die zij in appel niet heeft prijsgegeven. In het enkele feit van het in appel niet nadrukkelijk herhalen van of verwijzen naar een stelling uit de eerste instantie mag niet zonder meer een prijsgeven worden afgeleid((9)).

Onderdeel 3 treft derhalve doel.

onderdeel 4

2.7 Onderdeel 4 is meer in het bijzonder gericht tegen rov. 3.4.4 waarin het hof aan [eiseres c.s.] voorhoudt dat aan een succesvol beroep op dwaling in de weg staat dat zij ondanks de onduidelijkheid rondom de kilometerstand geen onderzoek heeft gedaan naar het aantal werkelijk met de auto gereden kilometers.

2.8 Hiertegen wordt in onderdeel 4 in de eerste plaats aangevoerd dat het in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval aan [eiseres c.s.] niet kan worden tegengeworpen dat zij zelf vóór de aankoop van de auto geen nader onderzoek heeft gedaan naar het werkelijke aantal met de auto gereden kilometers.

Deze klacht faalt omdat niet voldoende specifiek wordt aangegeven welke feiten en omstandigheden van het geval waarom voor [eiseres c.s.] een excuus opleveren voor het achterwege laten van een onderzoek.

2.9 Als tweede klacht wordt naar voren gebracht dat het hof heeft miskend dat dat wat het hof omtrent de kilometerstand aan de overeenkomsten ontleent, niet aan een geslaagd beroep van [eiseres c.s.] op dwaling in de weg staat, aangezien de mededelingsplicht van de verkoper (in casu Rental) prevaleert boven de onderzoekplicht van de koper (in casu [eiseres c.s.]), waarbij nog in aanmerking is te nemen dat de mededelingsplicht niet alleen ziet op zaken die de verkoper weet maar ook op zaken die hij behoort te weten, zeker in een geval als het onderhavige waarin een professionele verkoper het in zijn macht heeft om door middel van onderzoek (meer) specifieke informatie te verschaffen omtrent het verloop van de kilometerstand.

2.9.1 Partijen bij een overeenkomst hebben maatregelen te treffen om te vermijden dat zij de overeenkomst met een verkeerde voorstelling van zaken aangaan. Die maatregelen kunnen het doen van onderzoek inhouden. Wordt zo'n onderzoek achterwege gelaten dan kan dat aan een succesvol beroep op dwaling in de weg staan((10)). Partijen kunnen echter, zo blijkt uit artikel 6:228, lid 1, sub b, evenzeer gehouden zijn om elkaar mededelingen te doen, zulks mede om de andere, mogelijk onvoorzichtig optredende, partij te beschermen tegen de nadelige gevolgen van dwaling((11)). Of dan wel in welke mate een verplichting als hiervoor genoemd op een partij rust, zal uiteindelijk sterk door de omstandigheden van het betrokken geval worden bepaald. Veel gewicht in de schaal zullen leggen de maatschappelijke positie van partijen en hun kennis van zaken betreffende het voorwerp van het betrokken contract. Tussen professionele partijen zal als regel de toedeling van de mededelings- en onderzoeksplichten anders uitvallen((12)) dan wanneer bijvoorbeeld een professionele partij en een niet ter zake kundige consument tegenover elkaar staan. In het laatste geval bestaat er veel meer aanleiding om de achter de mededelingsplicht liggende beschermingsgedachte tot gelding te laten komen. Onder omstandigheden kan op degene die een mededeling doet, de verplichting rusten om de juistheid van de mededeling eerst te verifiëren((13)). In beginsel verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat degene die een mededelingsplicht niet is nagekomen, aan degene die zich op dwaling beroept, tegenwerpt dat hij niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan((14)).

2.9.2 De tweede klacht neemt als vertrekpunt dat Rental haar mededelingsplicht jegens [eiseres c.s.] niet is nagekomen en stoelt verder op de regel dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat degene die zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, zich ter afwering van een beroep van de wederpartij op dwaling er op beroept dat deze laatste is tekort- geschoten in het doen van onderzoek. Dat Rental haar mededelingsplicht niet is nagekomen, wordt bij de tweede klacht niet zozeer gebaseerd op het feit dat Rental aan [eiseres c.s.] niet alles heeft verteld wat zij wist, maar op het feit dat zij aan [eiseres c.s.] niet alles heeft meegedeeld wat zij had behoren te weten. Hiermee wordt, zo schijnt het toe, aansluiting gezocht bij het betoog van [eiseres c.s.] onder 23 van de memorie van antwoord in appel, kort samengevat, dat, nu naar de eigen stellingen van Rental het bijzonder eenvoudig is om bij Stichting Nationale Auto Pas gegevens over het verloop van de kilometerstand van een auto op te vragen, Rental zelf navraag naar die gegevens met betrekking tot de Opel had moeten doen om vervolgens [eiseres c.s.] exacter over het verloop van de kilometerstand bij de Opel te informeren. De vraag die de tweede klacht derhalve aan de orde stelt, is of pas dan zou kunnen worden geconcludeerd dat Rental tegenover [eiseres c.s.] aan haar mededelingsplicht omtrent de kilometerstand van de Opel zou hebben voldaan, indien zij eerst zelf bij de Stichting Nationale Auto Pas de daar aanwezige gegevens over de kilometerstand van de Opel had opgevraagd en op die basis [eiseres c.s.] daarover had ingelicht.

2.9.3 Dat er een gehoudenheid kan zijn om een mededeling vooraf op juistheid te verifiëren laat het in noot 13 besproken arrest van de Hoge Raad uit 2003 zien. Maar dat arrest geeft, naar het voorkomt, geen aanleiding om ook voor het onderhavige aan te nemen dat Rental voor wat betreft de kilometerstand van de Opel pas dan aan zijn mededelingsplicht jegens [eiseres c.s.] zou hebben voldaan, indien zij eerst inlichtingen bij de Stichting Nationale Auto Pas over die kilometerstand zou hebben ingewonnen en daarna op basis van die aldus verkregen inlichtingen [eiseres c.s.] over de kilometerstand zou hebben ingelicht. In het arrest uit 2003 was een gewichtig belang aan de orde - verdere pensioenopbouw na beëindiging van een langdurig dienstverband met een 51 jarige werknemer - en was voor het kunnen instemmen met de beëindigingsregeling het hebben van een juist en exact inzicht in de mogelijkheid van de voortzetting van de pensioenopbouw zeer wezenlijk. Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsrelatie van de werkgever uitging en die beëindiging ook voor de lange termijn grote financiële gevolgen voor de werknemer had, diende de werkgever ten aanzien van de verstrekking van informatie over de mogelijkheid van voortzetting van de pensioenopbouw zeer grote zorgvuldigheid te betrachten. Zo pregnant ligt de onderhavige zaak niet. In de onderhavige zaak speelde in mei/juni 2002 een belang van een heel andere orde - de aankoop van een auto van het bouwjaar 1991. Voor het nemen van het besluit door [eiseres c.s.] om wel of niet tot aankoop van die auto over te gaan was, althans in eerste instantie, voldoende dat voor haar duidelijk((15)) was dat er mogelijk iets niet met de kilometerstand klopte. Reeds bij die wetenschap was het mogelijk om ofwel op het punt van de kilometerstand een risico te aanvaarden ofwel om van de koop af te zien ofwel de beslissing omtrent de aankoop op te schorten totdat nadere informatie was verkregen. Dat Rental als professionele verkoper het in zijn macht had om de informatie over de kilometerstand van de Opel bij de Stichting Nationale Auto Pas te vergaren, doet hieraan niet af.

2.9.4 Kortom, de tweede klacht van onderdeel 4, treft, naar het voorkomt, evenmin doel.

2.10 In onderdeel 4 komt nog een derde klacht voor, nl. dat onjuist, althans niet naar de eisen van de wet gemotiveerd is de beslissing in rov. 3.4.5 dat [eiseres c.s.] moet worden geacht de omstandigheid te hebben aanvaard dat de stand van de teller niet overeenstemde met het aantal werkelijk met de Opel gereden kilometers bij het aangaan van de overeenkomst met Rental.

Gelet op de beginwoorden "In het licht hiervan", moet worden aangenomen dat deze derde klacht voorbouwt op de voorafgaande twee klachten. Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de derde klacht.

onderdeel 5

2.11 In onderdeel 5 wordt geklaagd over het aanhouden door het hof van een te beperkte grondslag voor het beoordelen van het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling. Het hof beoordeelt dat beroep van [eiseres c.s.], zo wordt betoogd, alleen op de grond dat de kilometerteller van de Opel bij de aankoop een onjuiste kilometerstand aangaf. Maar daarmee verliest het hof uit het oog dat het beroep op dwaling mede is gebaseerd op hetgeen [eiseres c.s.] omtrent de gebreken aan de auto heeft aangevoerd (lekkende brandstoftoevoer; loszittende radiator, rammelende schokdempers, vergaande roestwerking e.d.).

2.12 In de memorie van antwoord, sub 15, laatste alinea, heeft [eiseres c.s.] gesteld: "Op al deze omstandigheden nu is het primaire beroep op dwaling/bedrog en het subsidiaire beroep op strijd met het conformiteitbeginsel van [eiseres c.s.] gebaseerd." In de daaraan voorafgaande alinea's wordt, mede door verwijzing naar stellingen elders, aangegeven wat naast de teruggedraaide kilometerteller er aan gebreken aan de auto is gebleken. Zie ook de memorie van antwoord, sub 22, eerste alinea. Uit de rov. 3.4 t/m 3.4.5, in onderling verband beschouwd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het hof het beroep op dwaling alleen heeft beoordeeld in verband met de kwestie van de teruggedraaide kilometerstand. De in onderdeel 5 vermelde discrepantie is dus onmiskenbaar aanwezig.

De verklaring voor de discrepantie moet, naar het voorkomt, hierin worden gezocht dat het hof van oordeel is geweest, (a) dat de vernietiging wegens dwaling heeft plaatsgevonden alleen buitengerechtelijk bij de brief van 5 augustus 2002 van de raadsman van [eiseres c.s.] aan Rental/Carpartners en (b) dat in die brief naar het oordeel van het hof als reden voor de vernietiging wegens dwaling alleen het inmiddels gebleken geknoei met de kilometerteller van de auto is opgegeven. Dat dit de gedachtengang van het hof is geweest, vindt bevestiging in het bijzonder in rov. 3.4.5. Na geoordeeld te hebben dat het feit dat ten tijde van de aankoop van de auto de stand van de kilometerteller niet overeenstemde met het werkelijk aantal met de auto gereden kilometers, niet meebrengt dat het in verband daarmee door [eiseres c.s.] gedane beroep op dwaling slaagt en de overeenkomst op grond daarvan is vernietigd, concludeert het Hof: "De overeenkomst is dus niet door het beroep op vernietigbaarheid zoals gedaan bij brief van 5 augustus 2002((16)) door de gemachtigde van [eiseres c.s.] vernietigd" (cursivering toegevoegd). In deze gedachtengang van het hof ligt besloten dat de vernietiging wegens dwaling van de met Rental afgesloten huurkoopovereenkomst niet heeft plaatsgevonden op basis van ook nog de gestelde andere tekorten/gebreken van de auto, zodat aan die tekorten/gebreken geen aandacht hoefde te worden geschonken binnen het verband van de beoordeling van het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling. Dat het hof aldus heeft gedacht, vindt bevestiging in het feit dat het hof bij de andere tekorten/gebreken van de auto uitsluitend stilstaat bij de beoordeling van het subsidiaire beroep van [eiseres c.s.] op ontbinding van genoemde overeenkomst wegens non-conformiteit; zie de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4. Een en ander betekent dat het hof niet uit het oog heeft verloren dat [eiseres c.s.] in de procedure van een ruimere grondslag voor het beroep op dwaling is uitgegaan, maar dat het hof van oordeel is geweest dat de grondslag voor de vernietiging van de huurkoopovereenkomst wegens dwaling in werkelijkheid een beperktere is geweest dan die [eiseres c.s.] in de procedure stelt. Aldus beschouwd, treft de klacht geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag((17)).

onderdeel 6

2.13 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 dat de zaken die volgens het ANWB-rapport van de keuring van de auto op 28 juni 2002 hersteld dienden te worden, geen ontbinding van de huurovereenkomst kunnen rechtvaardigen omdat het voor ontbinding vereiste verzuim aan de zijde van Rental, zo daar al sprake van was, is geëindigd, doordat [eiseres c.s.] op het aanbod in de brief van 10 juli 2002 van Car Partners om de in het ANWB-rapport vermelde punten onder de garantie ongedaan te maken niet is ingegaan. Aangevoerd wordt dat het hof hierbij uit het oog verliest dat [eiseres c.s.] heeft gesteld dat zij de brief van 10 juli 2002 pas bij brief van 16 november 2002 heeft ontvangen. Door deze stelling niet in de beschouwing te betrekken, is 's hofs beslissing onbegrijpelijk.

2.14 [Eiseres c.s.] heeft inderdaad in de derde alinea van § 25 van de memorie van antwoord gesteld dat de brief van 10 juli 2002 van Car Partners "eerst bij schrijven d.d. 16 november 2002 is ontvangen".((18)) In het bestreden arrest geeft het hof er geen blijk van de stelling in beschouwing te hebben genomen. Het hof houdt rekening met de mogelijkheid dat Rental vóór 10 juli 2002 in verzuim was ten aanzien van de toen bekende tekorten/gebreken aan de auto. Is de brief door [eiseres c.s.] niet ontvangen, althans niet om een haar niet toe te rekenen reden, dan kan niet gezegd worden dat het verzuim van Rental door het niet reageren van [eiseres c.s.] op de brief is geëindigd. Verder is niet beslist en ook niet anderszins gebleken dat het verzuim eindigde na de ontvangst van de brief omstreeks 16 november 2002 en dat op dat moment de huurkoopovereenkomst nog niet buitengerechtelijk was ontbonden. Ook is niet beslist dat de gebreken waarop de brief van 10 juli 2002 betrekking had, geen ontbinding van de huurovereenkomst zouden kunnen rechtvaardigen. De stelling moet bijgevolg vooralsnog voor een relevante stelling worden gehouden. Het feit dat de stelling pas bij memorie van antwoord naar voren is gebracht, belet wel om de stelling voor juist te houden maar rechtvaardigt op zichzelf nog niet om er zonder enige motivering aan voorbij te gaan.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 6 doel treft.

onderdeel 7

2.15 De klacht in onderdeel 7 houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5.2 Car Partners en Rental vereenzelvigt, althans dat niet duidelijk is welke betekenis in 's hofs redenering het door elkaar gebruiken van de namen van Car Partners en Rental heeft.

De klacht slaagt, naar het voorkomt, niet. De gedachtengang van het hof in rov. 3.5.2 is nl. niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in die rechtsoverweging tot uitdrukking willen brengen dat er in juli 2002 in die zin sprake is geweest van een samenwerking tussen Rental en Car Partners dat Rental door tussenkomst en hulp van Car Partners de in juli 2002 bekende gebreken heeft willen opheffen en dat het niet ingaan door [eiseres c.s.] op het door Car Partners (mede) ten behoeve van Rental gedane aanbod het verzuim aan de zijde van Rental, zo daarvan sprake was, heeft doen eindigen. In dit verband verdient nog opmerking, dat juist [eiseres c.s.] in de procedure doorlopend sterk heeft benadrukt dat er een hecht verband tussen Rental en Car Partners bestaat.

onderdeel 8

2.16 De klacht over het geen, althans niet voldoende aandacht schenken door het hof aan de stellingen dat het bij een APK-keuring in 2003 geconstateerde gebrek van doorgerotte kokerbalken een gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde, dat haar geadviseerd is niet meer met de auto door te rijden, en dat reparatie duurder zou zijn dan de waarde van de auto op dat moment, slaagt niet voor zover deze inhoudt dat het hof aan genoemde stellingen geen aandacht schenkt. Aan de in 2003 gebleken gebreken besteedt het hof aandacht in rov. 3.5.4, tweede alinea. Daar overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de tijdens de in 2003 uitgevoerde APK-keuring gebleken gebreken ook reeds ten tijde van de aankoop van de auto door [eiseres c.s.] op 7 juni 2002 bestonden en mitsdien in die gebreken (en daarmee ook in de gevolgen van die gebreken) geen toereikende grond is gelegen om aan te nemen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt. De gebreken en de gevolgen daarvan krijgen hiermee aandacht van het hof. Volgens het hof rechtvaardigen zij geen ontbinding, nu niet is gesteld of gebleken dat de gebreken al bij de aankoop van de auto aanwezig waren.

2.17 Of het hof daarmee ook voldoende aandacht aan de in 2003 gebleken gebreken schenkt, is een andere kwestie. Of de auto voldeed aan wat [eiseres c.s.] redelijkerwijs van de auto mocht verwachten, hangt niet alleen hiervan af of de gebreken wel of niet reeds op het tijdstip van de aankoop aanwezig zijn geweest. Relevant is ook of [eiseres c.s.] met betrekking tot de auto, waarvan de aanschafprijs ten minste € 6.785,- is geweest, wel of niet redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat zij niet reeds een jaar na de aankoop geconfronteerd zou worden met het doorgerot zijn van kokerbalken en het daaruit voortvloeiende gevaar voor de verkeersveiligheid, met het advies om met de auto niet verder te rijden en met de situatie dat reparatie van het gebleken gebrek duurder was dan de waarde van de auto. Van deze door [eiseres c.s.] gestelde omstandigheden in 2003 heeft het hof niet vastgesteld dat zij onjuist zijn, zodat in cassatie van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Het zijn omstandigheden, waarvan niet zonder meer gezegd kan worden dat [eiseres c.s.] redelijkerwijs er rekening mee had kunnen en moeten houden dat zij zich al één jaar na de aankoop van de auto zouden kunnen voordoen. In ieder geval heeft het hof dat niet vastgesteld. Dat brengt mee dat het hof niet had kunnen volstaan met het verwerpen van het beroep van [eiseres c.s.] op die omstandigheden ter onderbouwing van haar vordering tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst op de grond dat niet gesteld of gebleken is dat de in 2003 gebleken gebreken reeds bij de aankoop op 2 juni 2002 bestonden.

Voor zover de klacht in onderdeel 8 inhoudt dat het hof onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de door [eiseres c.s.] gestelde, in 2003 gebleken gebreken, treft deze wel doel.

onderdeel 9

2.18 In onderdeel 9 wordt opgekomen tegen het passeren door het hof in rov. 3.7 van het bewijsaanbod van [eiseres c.s.]. Onder vermelding van wat door [eiseres c.s.] te bewijzen is aan-geboden en van de getuigen die door [eiseres c.s.] zijn genoemd, wordt betoogd dat het bewijs-aanbod voldoende concreet en relevant is, zodat het hof er niet aan voorbij heeft kunnen gaan. Ook dit onderdeel treft, naar het voorkomt, geen doel.

Het hof passeert het bewijsaanbod als niet ter zake dienende. Voor zover er over wordt geklaagd dat het hof niet aan het bewijsaanbod had mogen voorbijgaan omdat het voldoende concreet was, gaat de klacht langs de door het hof gebezigde afwijzingsgrond heen. Voor zover er over wordt geklaagd dat het hof aan het bewijsaanbod niet had mogen voorbijgaan omdat het relevant was, wordt niet uit de doeken gedaan waarom het hof in de genoemde, te bewijzen thema's aanleiding had moeten vinden om, indien het bewijs zou zijn geleverd, tot een andere eindbeslissing te komen.

3. Conclusie

Nu de onderdelen 3, 6 en 8 van het voorgedragen cassatiemiddel doel treffen, strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

A-G J. Wuisman

1. Zie het vonnis d.d. 11 februari 2005 van de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, onder 2 en het arrest d.d. 28 september 2006 van het gerechtshof Amsterdam, onder 3.1.

2. [Eiseres c.s.] is de partij bij de overeenkomst die de aankoop werkelijk aangaat. Zij is de auto gaan gebruiken. Blijd heeft alleen meegetekend, omdat Rental wenste dat een tweede persoon meetekende.

3. Zie voor de volledige akte productie I bij de memorie van grieven.

4. Het ANWB-keuringsrapport is als prod. 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht.

5. Zie productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

6. Deze brief is als prod. 5 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoegd.

7. Het keuringsrapport d.d. 19 juni 2003 wordt aangetroffen als productie III bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg. Zie in verband met het keuringsrapport ook productie 23 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg en de toelichting daarop in de conclusie van dupliek onder 12.

8. In de memorie van antwoord in appel wordt op blz. 17, derde alinea, volstaan met: "zo [eiseres c.s.] al zou hebben getekend, quod non, is evident dat ...... ."

9. Zie in dit verband Ras-Hammerstein, De grenzen van rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 61 e.v., meer in het bijzonder nrs. 74 - 79. De regel die uitdrukking geeft aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, heeft meer recent nog toepassing gevonden in:

HR 20 april 2007, RvdW 2007, 422, rov. 3.1.1; HR 23 november 2007, RvdW 2007, 999, rov. 3.3;

HR 21 december 2007, RvdW 2008, 70, rov. 5.2.

10. Aldus de Hoge Raad nog eens in HR 19 september 2003, RvdW 2003, 146, rov. 3.5.1, eerste zin.

11. Zie onder meer: HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63, rov. 3.5; HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, m.nt. JH, rov. 3.4; HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, m.nt. WMK, rov. 3.5 en HR 21 december 1990, NJ 1991, 251, AA 1991, blz. 661 e.v., m.nt. JH, rov. 3.4.

12. Vergelijk voor een geval van een professionele wederpartij HR 10 oktober 2003, JOL 2003, 514, Rechtspraak.nl, LJN AI0306: opkoop door een commercieel bedrijf van aandelen in een ander bedrijf.

13. Zie het in noot 10 genoemde arrest van de Hoge Raad. Een werkgever beëindigde wegens overtolligheid een langdurig dienstverband met een 51-jarige werknemer (Marks). In het kader van de beëindigingsovereenkomst werd de mogelijkheid van voortzetting van de pensioenopbouw tot het zestigste levensjaar besproken. De werkgever zei dat die mogelijkheid er was. Daarbij werd een brochure aan de werknemer overhandigd, die echter te dien aanzien minst genomen vragen opriep. De Hoge Raad overweegt onder meer: "Gelet op de belangen die voor Marks - naar voor het ziekenhuis kenbaar was - op het spel stonden, bracht de zorgvuldigheid die het ziekenhuis, als werkgever, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in acht behoorde te nemen tegenover Marks, een oudere werknemer met wie een overeenkomst ter beëindiging van een langdurig dienstverband zou worden gesloten, dat het geen mededelingen aan Marks deed omtrent een voor hem bestaande mogelijkheid tot toekomstige pensioenopbouw zonder zich van de juistheid van die mededeling te overtuigen [onderstreping toegevoegd, A-G]. Opmerking verdient hierbij dat die juistheid ... niet zonder meer kon worden afgeleid uit de aan Marks overhandigde brochure en dat, naar mag worden aangenomen, dit ook voor het ziekenhuis kenbaar was."

14. In die zin de Hoge Raad onder meer in: HR 10 april 1998, NJ 1998, 666, m.nt. WMK, rov. 3.5;

HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, m.nt JH, rov. 3.4.

15. Het hof is van oordeel dat Rental tegenover [eiseres c.s.] voldoende duidelijk is geweest dat er mogelijk iets niet in orde was met de kilometerstand zoals die bij de aankoop op de teller van de Opel stond aangegeven. Dat oordeel wordt in onderdeel 4 of een ander onderdeel niet nog apart ter discussie gesteld, d.w.z. onafhankelijk van de vraag of Rental niet eerst bij de Stichting Nationale Auto Pas inlichtingen over het verloop van de kilometerstand van de Opel had moeten inwinnen.

16. Dit strookt met wat [eiseres c.s.] stelt in de eerste aanleg in haar conclusie van antwoord, sub 10 en 29, en in appel in haar memorie van antwoord, sub 10. Dat de huurkoopovereenkomst nog bij een andere gelegenheid wegens dwaling is vernietigd of dat vernietiging in de onderhavige procedure is gevorderd naast het beroep op buitengerechtelijke vernietiging en het subsidiaire beroep op non-conformiteit, heeft [eiseres c.s.] niet aangevoerd.

17. Naar het toeschijnt, wordt in onderdeel 5 niet de uitleg van het hof van de brief van 5 augustus 2002 aan de orde gesteld en ook niet de vraag of (nieuwe) tekorten of gebreken, waarvan pas na een buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling blijkt, nog bij de beoordeling van de gegrondheid van de buitengerechtelijke vernietiging in aanmerking kunnen worden genomen. Voor een buitengerechtelijke ontbinding heeft de Hoge Raad deze vraag in HR 29 juni 2007, Rechtspraak.nl: LJN AZ4850, JOR 2007, 259, m.nt. J.J. Dammingh bevestigend beantwoord. De Schriftelijke Toelichting van de zijde van Rental geeft er geen blijk van de twee zojuist genoemde vraagpunten in onderdeel 5 te hebben onderkend.

18. De stelling valt niet in § 14 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg te onderkennen. Waarom de stelling pas bij de memorie van antwoord in appel naar voren wordt gebracht, blijft onverklaard.