HR, 06-06-2008, nr. C06/347HR

Rolnr. C06/347HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 21 maart 2008

Conclusie inzake:

Belinog BV

tegen:

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1. Dramatis personae in deze zaak zijn - blijkens het procesdossier - niet alleen de hierboven vermelde partijen, maar ook de Stichting [A] en diens directeur/vertegenwoordiger [betrokkene 1] (hierna ook: Stichting [A], respectievelijk [betrokkene 1]). [betrokkene 1] was voorheen als accountant betrokken bij Belinog.

1.2. [Verweerder] was aanvankelijk de DGA van Belinog, een beleggings-BV. Na de verkoop van de aandelen in Belinog aan Stichting [A] en de daarmee samenhangende vervanging van [verweerder] door [betrokkene 1] als directeur, verschoot Belinog van kleur, en sprak zij haar vroegere DGA [verweerder] aan op volgens haar nog niet voldane rekening-courantschulden tot een beloop van ƒ466.900,06. Naast betwisting van de (hoogte van) die schuld stelde [verweerder] dat de schuld (voor het overgrote deel) reeds voldaan is door verrekening met de door Stichting [A] verschuldigde koopprijs.

In het principale cassatieberoep gaat het om de vraag of het hof tot het oordeel kon komen dat vaststaat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 375.000 door [verweerder] door verrekening is voldaan.

Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend.

1.3. Ik meen dat het principale middel niet tot cassatie kan leiden. Het stelt m.i. geen vragen aan de orde die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO) beantwoording behoeven.

Het incidentele middel slaagt.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. Op 22 juli 1997 heeft [verweerder] bij notariële akte alle door hem gehouden aandelen in het kapitaal van Belinog overgedragen aan Stichting [A], vertegenwoordigd door haar enig bestuurslid [betrokkene 1]. Omtrent de koopprijs vermeldt de akte (in art. 2):

'Deze verkoop en koop is geschied voor een koopprijs gelijk aan de intrinsieke waarde van de aandelen per heden, vermeerderd met vijftigduizend gulden (ƒ 50.000,-), vast te stellen uiterlijk op vijftien oktober negentienhonderd zeven en negentig, op basis van de balans van de vennootschap per heden, met inachtneming van hetgeen tussen partijen als 'uitgangspunten' terzake is overeengekomen, zoals beschreven in de intentieverklaring, getekend respectievelijk te Dordrecht op acht juli negentienhonderd zeven en negentig en te Gorinchem op negen juli negentienhonderd zeven en negentig (bijlage 1).

(...)

Als voorschot op het door hem te betalen bedrag van de koopsom heeft koper aan verkoper voldaan een bedrag groot zeshonderd vijftienduizend vijfhonderd gulden (ƒ 615.500,-), welk bedrag door koper aan verkoper is voldaan, waarvoor bij deze aan de koper kwijting, zonder enig voorbehoud, is verleend.'

2.2. Op 21 juli 1997 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Belinog per 22 juli 1997 [verweerder] ontslag verleend uit zijn functie van directeur van Belinog en [betrokkene 1] per deze datum benoemd tot zijn opvolger.

2.3. Bij inleidende dagvaarding van 13 september 2001 heeft Belinog gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 466.900,06 (€ 211.870,01), met nevenvorderingen. Volgens Belinog is [verweerder] dit bedrag na de overdracht van de aandelen op 22 juli 1997, nog in rekening-courant aan haar verschuldigd.

2.4. [Verweerder] heeft de vordering betwist. Primair heeft hij aangevoerd dat de tussen [verweerder] en Stichting [A] geldende overeenkomst van 22 juli 1997 ook van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Belinog en [verweerder], gelet op de verwevenheid tussen de rechtspersonen Belinog, de Stichting [A], [verweerder] en [betrokkene 1](2). Dat brengt volgens [verweerder] mee dat:

(a) er geen vordering op [verweerder] bestaat (zie art. 3 sub 8.1);

(b) de vordering is ingediend na de vervaltermijn van art. 3 sub 13.2 c;

(c) arbitrage is overeengekomen (art. 7).

Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat haar schuld in rekening-courant ten bedrage van ƒ 426.008,96 is betaald door verrekening met de koopprijs van de aandelen bij de overdracht van de aandelen.

2.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 april 2002 ter zake van het primaire verweer van [verweerder] overwogen dat de overeenkomst van 22 juli 1997 niet is gesloten tussen de thans procederende partijen zodat de inhoud van deze overeenkomst in beginsel niet de tussen hen bestaande rechten en verplichtingen regelt. Dat [betrokkene 1] en [verweerder] de feitelijk handelende personen zijn geweest en ook thans weer zijn, doet daaraan niet af, omdat zij steeds in een verschillende hoedanigheid handelen. De rechtbank heeft het primaire verweer derhalve verworpen.

Voorts heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat de rekening-courant schuld in ieder geval ƒ 426.008,96 bedraagt of heeft bedragen en aan Belinog opgedragen te bewijzen dat de rekening-courantschuld van [verweerder] aan Belinog ƒ 466.900,06 (althans meer dan ƒ 426.008,96) bedraagt, en aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat [verweerder] ƒ 426.008,96 heeft betaald aan Belinog.

2.6. Nadat [verweerder] getuigen had doen horen en partijen - onder overlegging van producties - na enquête hadden geconcludeerd, heeft de rechtbank bij (eind-)vonnis van 27 november 2002 in rov. 7.1-7.8 (per saldo) geoordeeld dat [verweerder] voldaan heeft aan zijn bewijsopdracht en de vordering van Belinog tot een beloop van ƒ 426.008,96 afgewezen. Van het resterende bedrag van de vordering van Belinog heeft de rechtbank alleen een gedeelte ten bedrage van € 3.906,70 (ƒ 8.609,24, ter zake van een door Belinog ten onrechte aan [verweerder] overgemaakte vergoeding van rente) toegewezen (vgl. rov. 6.5).

2.7. Belinog is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen en heeft, onder wijziging van eis, tien grieven aangevoerd. [verweerder] voerde verweer, onder onverkorte handhaving van al zijn stellingen als aangevoerd in de eerste instantie (vgl. MvA, nr. 3).

2.8. Het hof heeft bij arrest van 7 december 2004 een comparitie van partijen gelast, waarbij het hof in het bijzonder ingelicht wenste te worden over:

(1) de inhouding door de notaris op het voorschot van de koopprijs, meer in het bijzonder te wiens behoeve en op wiens verzoek de notaris ƒ 375.000,- heeft ingehouden bij de betaling aan [verweerder], en

(2) de financiële afwikkeling van de transactie tussen de verkoper, de koper en Belinog: [verweerder] en Belinog dienden ieder een berekening over te leggen van het saldo van de rekening-courant per 22 juli 1997 en van het eventuele bedrag dat [verweerder] nog diende te ontvangen terzake van de koopprijs.

Belinog heeft bij brief van 18 januari 2005 aan het hof de gevraagde inlichtingen verstrekt(3), [verweerder] heeft dat gedaan bij brief van 21 januari 2005(4). De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 februari 2005.

2.9. Bij arrest van 8 maart 2005 heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het bewijs dat er ten tijde van de aandelenoverdracht overeenstemming bestond tussen [verweerder] en Belinog over algehele verrekening van de rekening-courantschuld en dat die verrekening ook heeft plaatsgevonden.

2.10. Na getuigenverhoren in enquête en in contra-enquête alsmede memories na enquête heeft het hof bij (eind-)arrest van 29 augustus 2006 - voor zover in cassatie van belang - geoordeeld:

- dat vast staat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 375.000,- door [verweerder] door verrekening is voldaan (rov. 4.1);

- maar dat niet is komen vast te staan dat Stichting [A] met verrekening van het meerdere boven ƒ 375.000,- heeft ingestemd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat verrekening dáárvan op basis van een overeenkomst tussen de betrokken partijen heeft plaatsgevonden, terwijl [verweerder] zich voor dit meerdere evenmin kan beroepen op de wettelijke verrekening (rov. 4.2).

2.11. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 51.008,96 door [verweerder] niet wordt betwist en een gedeelte ter grootte van ƒ 32.281,87 wel wordt betwist, welk bedrag bestaat uit

(a) de door Belinog ten laste van de rekening-courant van [verweerder] gebrachte betalingen aan [B] van ƒ 18.213,38 en aan [C] van ƒ 5.875,-, en

(b) rente over de periode van 1 juli 1997 tot 21 juli 1997 ten bedrage van ƒ 8.193,49.

2.12. Ten aanzien van de onder (a) genoemde nota's heeft het hof als volgt overwogen. Omdat [verweerder] de stellingen van Belinog gemotiveerd heeft betwist, kan niet van de juistheid van die stellingen worden uitgegaan. Belinog heeft in hoger beroep geen bewijs van haar stellingen met betrekking tot deze nota's aangeboden. Haar bewijsaanbod om haar stellingen door alle middelen rechtens te bewijzen, in het bijzonder door het (doen) horen van getuigen, heeft het hof als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

2.13. Het hof heeft de onder (b) gevorderde rentepost toegewezen, zij het dat het hof een lager bedrag berekend heeft (ƒ 8.193,49) dan Belinog in eerste aanleg gevorderd had (ƒ 8.809,50).

2.14. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 27 november 2002 bekrachtigd voor zover [verweerder] bij dat vonnis werd veroordeeld om aan Belinog te betalen de somma van € 3.906,70 te vermeerderen met de wettelijke rente, en de bestreden vonnissen voor het overige vernietigd. Het hof heeft voorts [verweerder] veroordeeld om aan Belinog te betalen de somma van € 26.864,90 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6% per jaar te berekenen vanaf 22 juli 1997 tot aan de dag van voldoening, en [verweerder] veroordeeld om aan Belinog terug te betalen al hetgeen Belinog ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [verweerder] heeft voldaan, zijnde een bedrag ad € 8.085,24.

2.15. Belinog is - tijdig(5) - van het arrest van het hof van 29 augustus 2006 in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Belinog heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot referte. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1. Het middel richt zich in hoofdzaak tegen rov. 4.1. Het hof heeft daar overwogen:

'4.1. Vast staat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van fl. 375.000,- door [verweerder] door verrekening is voldaan.

Bij de aandelenoverdracht heeft de notaris op het als voorschot aan [verweerder] uit te betalen bedrag fl. 375.000,- in mindering gebracht vanwege de verlaging van het door Belinog aan [verweerder] uitgekeerd dividend. Tussen de drie partijen bestond op dat moment overeenstemming over verrekening van fl. 375.000,- met het door [verweerder] te ontvangen voorschot op de koopprijs. [Betrokkene 1] heeft namens de Stichting [A] met verrekening van dit bedrag ingestemd. Hij is met het lagere bedrag van het voorschot accoord gegaan. Dat blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2]. Belinog werd op dat moment vertegenwoordigd door [verweerder], die stelt dat verrekend is.'

Ter inleiding van de klachten leidt het middel uit deze rechtsoverweging af dat het hof [verweerder] kennelijk geslaagd heeft geacht in de bewijslevering van (i) het feit dat ten tijde van de aandelenoverdracht overeenstemming bestond tussen de drie partijen over verrekening van de rekening-courantschuld en (ii) dat die verrekening ook heeft plaatsgevonden.

Het eerste feit heeft het hof volgens het middel gemotiveerd met de overweging: '[betrokkene 1] heeft namens de Stichting [A] met verrekening van dit bedrag ingestemd. Hij is met het lagere bedrag van het voorschot akkoord gegaan. Dat blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2]. Belinog werd op dat moment vertegenwoordigd door [verweerder], die stelt dat verrekend is.' Het tweede feit is gemotiveerd met de overweging: 'Bij de aandelenoverdracht heeft de notaris op het als voorschot aan [verweerder] uit te betalen bedrag fl. 375.000,- in mindering gebracht vanwege de verlaging van het door Belinog aan [verweerder] uitgekeerd dividend.'

3.2. Onderdeel I klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.1 dat 'vast staat' hetgeen het hof vervolgens in die rechtsoverweging verder overweegt onjuist, althans onbegrijpelijk is, voor zover het hof daarmee (impliciet) beoogt te zeggen dat over de in dat vervolg genoemde 'feiten' tussen partijen overeenstemming bestaat. Belinog heeft immers juist in al haar processtukken bestreden dat van haar vordering een deel door [verweerder] via verrekening is voldaan, aldus het onderdeel.

3.3. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 4.1 (slechts) aan de hand van de bewijslevering vastgesteld dat tussen de drie partijen op het moment van de aandelenoverdracht overeenstemming bestond over verrekening van ƒ 375.000,- met het door [verweerder] te ontvangen voorschot op de koopprijs en dat die verrekening ook heeft plaatsgevonden. Het hof heeft niet geoordeeld of overwogen dat over deze vastgestelde feiten tussen partijen overeenstemming bestaat.

3.4. De s.t. namens Belinog brengt onder 19 nog naar voren dat de vaststelling van het hof in rov. 4.1 óók niet verenigbaar zou zijn met het oordeel van het hof in rov. 6.1 dat de grieven 2 t/m 9 terecht zijn opgeworpen. Die klacht valt niet in de cassatiedagvaarding te lezen, en is m.i. tardief voorgesteld.

Ook overigens meen ik dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden. De grieven 2 t/m 9 kwamen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] geslaagd is in zijn bewijsopdracht dat hij ƒ 426.008,96 aan Belinog had betaald. Ook al omvatten die grieven tevens de meer algemene (niet op het bedrag van ƒ 426.008,96 gerichte) stelling dat verrekening niet kon plaatsvinden en niet heeft plaatsgevonden, de in rov. 6.1 klaarblijkelijk als 'slotsom' vermelde gegrondbevinding van de grieven 2 t/m 9 brengt niet mee dat het hof daarmee alle in de grieven vermelde stellingen als juist heeft aanvaard, maar houdt klaarblijkelijk slechts in dat daarin voldoende klachten besloten lagen om de grieven per saldo tot op zekere hoogte effect te laten sorteren.(6)

3.5. Onderdeel II voert aan dat het hof zijn oordeel dat ten tijde van de overdracht tussen de partijen [verweerder], Belinog en de Stichting overeenstemming bestond over verrekening van een bedrag van ƒ 375.000 met het door [verweerder] te ontvangen voorschot op de koopprijs kennelijk heeft gebaseerd op enerzijds het feit dat [betrokkene 1] namens de Stichting met verrekening zou hebben ingestemd, hetgeen zou blijken uit de verklaring van de notaris, en anderzijds op het feit dat [verweerder] (mede) als vertegenwoordiger van Belinog zou hebben gesteld dat er is verrekend.

Het middel voert onder II.A - samengevat - aan dat, blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 27 juni 2005, [betrokkene 1] zelf als getuige ondubbelzinnig heeft verklaard dat hij geen toestemming heeft gegeven voor verrekening en daar zelfs geen mandaat voor had, en dat de notaris heeft verklaard dat hij zich de transactie niet herinnert, maar dat 'naar zijn mening' tussen de drie partijen overeenstemming heeft bestaan over verrekening.(7) Tegen deze achtergrond acht het onderdeel onjuist, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk waarom het hof inzake de bepaling van de wil van [betrokkene 1] meer gewicht toekent aan de mening - niet de herinnering - van de notaris dan aan de herinnering van [betrokkene 1] zelf. Een en ander is te meer onbegrijpelijk omdat eveneens onduidelijk is hoe het hof is gekomen tot het oordeel dat er sprake zou zijn van verrekening van een 'lager (bedrag dan het) voorschot', nu [betrokkene 1] in zijn verklaring van 27 juni 2005 expliciet heeft verklaard dat het voorschot juist was verhoogd, welke verklaring niet is bestreden, aldus onderdeel II.A.

3.6. Het onderdeel faalt. De waardering van de getuigenverklaringen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, waarbij het hof een grote mate van vrijheid geniet.(8) Hoewel op grond van de eisen van een behoorlijke rechtspleging ook ten aanzien van een bewijsoordeel in beginsel een motiveringsplicht geldt(9), worden aan die motiveringsplicht geen hoge eisen gesteld.(10) Zo is een feitenrechter niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.(11) Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in de omstandigheid dat de notaris bij zijn verklaring niet uit zijn herinnering heeft geput maar zich daarbij heeft gebaseerd op zijn dossier(12), geen reden gezien om die verklaring van geen of mindere waarde aan te merken. Een dossier is immers - zeker na verloop van langere tijd - in beginsel een meer betrouwbare, althans een niet minder betrouwbare bron dan een herinnering.

De tweede klacht van onderdeel II.A mist feitelijke grondslag voor zover deze veronderstelt dat het hof geoordeeld zou hebben dat er sprake is van verrekening van een 'lager (bedrag dan het) voorschot'. Het hof heeft in rov. 4.1 immers vastgesteld dat [betrokkene 1] namens Stichting [A] met verrekening van ƒ 375.000 met het voorschot op de koopprijs heeft ingestemd, welke instemming het hof kennelijk heeft afgeleid uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] met het (als gevolg van de verlaging van het door Belinog aan [verweerder] uitgekeerde dividend) met f 375.000 verminderde voorschot akkoord is gegaan. Die vaststelling van het hof is voorts niet strijdig met de verklaring van [betrokkene 1] dat het voorschot op de koopprijs (aanvankelijk) verhoogd was tot ƒ 615.500, nu ook het hof van dit bedrag is uitgegaan.(13)

3.7. Onderdeel II.B betoogt dat op grond van de akte van aandelenoverdracht moet worden aangenomen dat bij die transactie [verweerder] zowel zichzelf als Belinog vertegenwoordigde. Feitelijk liet [verweerder] zich echter op 22 juli 1997 vertegenwoordigen door [betrokkene 3] van het kantoor van de notaris. De bedoeling van [betrokkene 3] ten aanzien van enige verrekening is niet bekend, terwijl [verweerder] zelf nadrukkelijk heeft verklaard dat hij geen weet had van de details van de aandelenoverdracht (en dus ook niet van een eventuele verrekening). Daarmee is volgens deze klacht onjuist, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Belinog op het moment van de aandelenoverdracht werd vertegenwoordigd door [verweerder], laat staan dat (de afwezige) [verweerder] (op dat moment) namens Belinog met verrekening heeft ingestemd.

3.8. Terecht verwijst de klacht zelf al naar de akte van aandelenoverdracht waarin onder art. 1, onder b wordt vermeld dat [verweerder] ter zake van de aandelenoverdracht optreedt in zijn hoedanigheid van directeur van Belinog en als zodanig de vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigt. De omstandigheid dat [verweerder] bij de ondertekening van de akte niet persoonlijk aanwezig was maar daartoe een schriftelijke volmacht had verleend aan [betrokkene 3] - de secretaresse van de notaris - doet aan de vertegenwoordiging van Belinog door [verweerder] niet af.

Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] op het moment van de aandelenoverdracht namens Belinog met verrekening heeft ingestemd, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat Belinog op dat moment (ten tijde van de aandelenoverdracht) werd vertegenwoordigd door [verweerder], die stelt dat verrekend is. Het hof zegt hier derhalve niet dat [verweerder] op het moment van de aandelenoverdracht met verrekening heeft ingestemd. Uit rov. 4.1 maak ik veeleer op dat naar het oordeel van het hof op 22 juli 1997 overeenstemming over de verrekening bestond, niet dat op dat moment pas overeenstemming werd bereikt. De overweging van het hof sluit met andere woorden niet uit dat naar 's hofs opvatting al vóór het moment van de aandelenoverdracht door betrokkenen is ingestemd met de verrekening en dat die instemming/ overeenstemming onveranderd aanwezig was op het moment van de aandelenoverdracht. Maar ook indien de lezing van de klacht wel juist zou zijn en ervan moet worden uitgegaan dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] op het moment van de aandelenoverdracht heeft ingestemd met verrekening, is dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Voor instemming met de verrekening was de persoonlijke aanwezigheid van [verweerder] bij de aandelenoverdracht immers niet nodig; ook bij volmacht kon hij van die instemming doen blijken. Voorts stond de omstandigheid dat [verweerder] geen weet had van de details van de aandelenoverdracht niet in de weg aan het oordeel van het hof dat [verweerder] met verrekening heeft ingestemd, nu [verweerder] ten aanzien van deze aandelenoverdracht klaarblijkelijk de bijstand genoot van zijn accountant [betrokkene 4], die in zijn berekeningen steeds is uitgegaan van verrekening(14) en aan wiens adviezen ter zake van de transactie [verweerder] steeds volledig gevolg heeft gegeven(15).

3.9. Onderdeel II.C klaagt, voor het geval dat 's hofs rov. 4.1 zodanig moet worden gelezen dat voor het aannemen van een overeenkomst tot verrekening voldoende is dat partijen de bedoeling hadden te verrekenen of dat verrekening in gevallen als de onderhavige gebruikelijk is, ook dat oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk - want tegenstrijdig - is in het licht van de overwegingen van het hof in rov. 4.2, waar volgens het hof aan deze omstandigheden juist geen betekenis toekomt bij de vraag naar verrekening.

3.10. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is in rov. 4.1 immers niet uitgegaan van de rechtsopvatting dat voor het aannemen van een overeenkomst tot verrekening voldoende is dat partijen de bedoeling hadden te verrekenen of dat verrekening in gevallen als de onderhavige gebruikelijk is. Het hof heeft zijn oordeel dat partijen overeenstemming hadden bereikt ter zake van verrekening van ƒ 375.000 daarentegen gebaseerd op door het hof vastgestelde instemming van de betrokkenen met die verrekening.

3.11. Onderdeel II.D voert nog aan dat het hof ten onrechte niet gerespondeerd heeft op de als essentieel te beschouwen stellingen van Belinog:

(i) dat alle betrokkenen bij de transactie van 22 juli 1997 kunnen worden beschouwd als 'professionele partijen', hetgeen het onwaarschijnlijk maakt dat zij zouden hebben gekozen voor verrekening zonder daaraan een schriftelijke verklaring te wijden (nr. 50 van de memorie na enquête), en

(ii) dat [betrokkene 1] vanuit de Stichting [[A]] geen mandaat had om in te stemmen met verrekening en nooit belangrijke rechtshandelingen heeft verricht zonder zulk mandaat (nr. 49 van de memorie na enquête, ondersteund door de verklaring van [verweerder], p-v van getuigenverhoor van 6 april 2005, p. 2).

3.12. De klacht faalt. Ik meen dat het hof beide - m.i. niet als essentieel aan te merken - stellingen kon passeren; de stellingen zouden, ook indien moet worden uitgegaan van de juistheid ervan, niet tot een andere beslissing hebben geleid.(16) De enkele gestelde onwaarschijnlijkheid dat partijen zouden hebben gekozen voor verrekening zonder daaraan een schriftelijke verklaring te wijden, brengt immers nog niet mee dat partijen geen verrekening zijn overeengekomen. Evenmin is het zo dat uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] naar zijn zeggen geen mandaat had vanuit de Stichting [A] om in te stemmen met de verrekening en dat hij nooit belangrijke rechtshandelingen heeft verricht zonder mandaat vanuit de Stichting, zonder meer voortvloeit dat het ontbreken van mandaat in het onderhavige geval fatale gevolgen zou hebben voor het doen ontstaan van een geldige overeenkomst tot verrekening. Daartoe had [betrokkene 1] in ieder geval moeten stellen (en onderbouwen) dat hij zonder het betreffende mandaat niet bevoegd was tot het aangaan van die overeenkomst.(17) De hier bedoelde stellingname van Belinog ([betrokkene 1]) staat bovendien haaks op het tussen partijen vaststaande feit (zie nr. 2.1) dat [betrokkene 1] enig bestuurslid van de Stichting [A] was.

3.13. Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1 dat vaststaat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 375.000 door [verweerder] door verrekening is voldaan, en tegen de motivering van dat oordeel. Naar het onderdeel met juistheid veronderstelt, heeft het hof zijn oordeel gemotiveerd met de overweging dat de notaris bij de aandelenoverdracht op het als voorschot uit te betalen bedrag ƒ 375.000 in mindering heeft gebracht vanwege de verlaging van het door Belinog aan [verweerder] uitgekeerd dividend, waarbij het hof zich (kennelijk) gebaseerd heeft op de verkort aangehaalde getuigenverklaringen in rov. 3.1 t/m 3.5. Voordat ik toekom aan bespreking van de klachten van onderdeel III, zal ik eerst die rechtsoverwegingen weergeven:

'3.1. [Verweerder] heeft verklaard zich nooit met de cijfers die in deze transactie spelen te hebben bemoeid en op zijn adviseurs te hebben vertrouwd.

3.2. [Betrokkene 4] legt ter zitting een financiële analyse van de transactie over. Volgens die analyse is door de notaris het netto-bedrag van de verlaging van het dividend van fl. 375.000,- met het voorschot op de koopprijs verrekend.

Verder verklaart [betrokkene 4]:

"Voor mij was zowel op 18 juli alsook naderhand steeds duidelijk dat partijen bedoeld hebben de rekening courant schuld door verrekening met de koopsom te vereffenen. Ik had niet de indruk dat [betrokkene 1] daarover andere gedachten had. ..."

3.3. [Betrokkene 5] was niet bij de besprekingen bij de notaris aanwezig. Hij was als accountant betrokken bij de controle eind 1997 van de halfjaarcijfers 1997 van Belinog en van de tussentijdse balans van 22 juli 1997. Hij verklaart dat het gebruikelijk is om bij de aandelentransacties de rekening-courantschuld met de koopsom te verrekenen. Op de vraag waaruit blijkt dat er ten tijde van de aandelenoverdracht algehele verrekening heeft plaatsgevonden antwoordt hij: "zulks blijkt uit de betaling door de notaris."

3.4. [Betrokkene 2] verklaart op basis van zijn dossier dat het de bedoeling van partijen is geweest om met het voorschot op de koopsom een bedrag van fl. 500.000,- te compenseren vanwege het teveel uitgekeerde dividend. Hij verklaart:

"Er heeft dus naar mijn mening tussen de drie partijen overeenstemming bestaan over verrekening van het teveel uitgekeerde dividend met de koopprijs".

3.5. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zich had voorgenomen om de rekening-courantschuld bij de overdracht te verrekenen. Verrekening van het na de overdracht door [verweerder] aan Belinog nog verschuldigde bedrag van de rekening-courant met de koopprijs heeft volgens [betrokkene 1] niet plaatsgevonden. [Betrokkene 1] verklaart: "Verrekening van de rekening-courant schuld met de koopsom was volgens de notaris niet mogelijk en dat hebben wij dus ook niet gedaan. (...) De afspraak was dat de koopprijs een voorlopige was. Naderhand zou er een afrekening kunnen plaatsvinden. [Verweerder] heeft daarvan geen gebruik gemaakt en [A] uiteindelijk ook niet."

3.14. Onderdeel III.A voert aan dat [verweerder] en [betrokkene 4] niets verklaard hebben over daadwerkelijke verrekening en dat [betrokkene 5] op 22 juli 1997 niet aanwezig was, maar heeft verklaard dat van algehele verrekening 'blijkt' uit de betaling door de notaris. Volgens de klacht kan nauwelijks gewicht toekomen aan die verklaring in het licht van hetgeen de notaris zelf verklaard heeft (zie p-v van het getuigenverhoor van 27 juni 2005, p. 2), namelijk: 'Ik kan niet verklaren dat er daadwerkelijk verrekend is, dat onttrekt zich aan mijn waarneming.' Voorts wijst het onderdeel erop dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat geen verrekening heeft plaatsgevonden. In het licht van deze verklaringen wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat verrekening daadwerkelijk heeft plaatsgevonden onjuist, althans onbegrijpelijk is, hetgeen te meer klemt nu het hof in rov. 6.1 grief 3, die ziet op de betrouwbaarheid van getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 2], gegrond heeft bevonden.

3.15. Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat [betrokkene 4] niets verklaard heeft over daadwerkelijke verrekening, mist het feitelijke grondslag. Uit rov. 3.2 blijkt immers dat [betrokkene 4] ter zitting een financiële analyse van de transactie heeft overgelegd, volgens welke analyse door de notaris het nettobedrag van de verlaging van het dividend van ƒ 375.000 met het voorschot op de koopprijs is verrekend. Nu de notaris een verklaring van gelijke strekking heeft afgelegd en ook [betrokkene 5] in zijn verklaring heeft verwezen naar genoemde betaling waaruit de verrekening blijkt, meen ik dat 's hofs oordeel dat vast staat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 375.000 door [verweerder] door verrekening is voldaan, voldoende steun vindt in de aangehaalde getuigenverklaringen.

3.16. De omstandigheid dat [verweerder] over de daadwerkelijke verrekening niets verklaard heeft en [betrokkene 1] verklaard heeft dat niet is verrekend, doet daaraan niet af. Het oordeel van het hof en de motivering daarvan worden m.i. evenmin aangetast door de opmerking van de notaris in zijn getuigenverklaring dat hij niet kan verklaren dat er daadwerkelijk verrekend is nu dat zich aan zijn waarneming onttrekt. Het hof heeft zich immers klaarblijkelijk bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of wel of niet verrekend is, gebaseerd op de volgens de getuigen feitelijk verschuldigde en betaalde bedragen en op de berekeningen die daaraan ten grondslag lagen. Die oordeelsvorming is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.17. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat 's hofs oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de gegrondbevinding door het hof van grief 3 van Belinog, die betrekking heeft op de betrouwbaarheid van getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 2], faalt ook die klacht. Grief 3 luidde als volgt:

'Ten onrechte kent de rechtbank Dordrecht in haar vonnis (kennelijk) vergaande bewijskracht toe aan hetgeen [betrokkene 4] en [betrokkene 6] hebben verklaard met betrekking tot de beweerlijke [lees: beweerdelijke, A-G] verrekening.'

Uit de toelichting op die grief maak ik op dat in hoofdzaak geklaagd werd dat de betreffende getuigenverklaringen (waaronder overigens niet: een getuigenverklaring van [betrokkene 2]) geen of te weinig steun bieden voor het oordeel van de rechtbank dat ([verweerder] heeft aangetoond dat) [verweerder] ƒ 426.008,96 aan Belinog had betaald; over de betrouwbaarheid van de getuigen wordt slechts in de laatste alinea van de toelichting op grief 3 een opmerking gemaakt. Zoals ik onder 3.4 al betoogde, brengt de enkele gegrondbevinding van een grief nog niet mee dat alle in die grief vervatte stellingen als juist kunnen of moeten worden aanvaard. Met de gegrondbevinding van grief 3 heeft het hof m.i. dan ook geen oordeel gegeven over de betrouwbaarheid van de getuigen, maar enkel geoordeeld dat de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 6] van 10 juni 2002 onvoldoende steun bieden voor het oordeel dat [verweerder] ƒ 426.008,96 aan Belinog had betaald. Dat oordeel maakt het oordeel van het hof in rov. 4.1 - dat vast staat dat van de vordering van Belinog een gedeelte van ƒ 375.000 door [verweerder] door verrekening is voldaan - welk oordeel is gebaseerd op (de latere) getuigenverklaringen van [betrokkene 4] en van [betrokkene 2] van 6 april 2005 resp. 27 juni 2005, niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.18. Onderdeel III.B voegt aan het voorgaande toe dat het hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan de als essentieel te beschouwen stelling van Belinog (onder 7 en 8 van de memorie na enquête) dat (de raadsman van) [verweerder] zelf heeft gesteld dat geen ƒ 375.000 door de notaris is verrekend.

3.19. Ook deze klacht faalt. Weliswaar heeft de raadsman van [verweerder] op de door het hof bij arrest van 7 december 2004 gestelde vraag te wiens behoeve en op wiens verzoek de notaris ƒ 375.000 heeft ingehouden bij de betaling aan [verweerder], in zijn 21 januari 2005(18) onder meer geantwoord dat de notaris naar de mening van [verweerder] geen ƒ 375.000 (onderstreping als in die brief) heeft ingehouden op de koopprijs, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit die brief opgemaakt dat dit antwoord moet worden begrepen tegen de achtergrond dat naar het oordeel van (de raadsman van) [verweerder] een hoger bedrag dan de door het hof genoemde ƒ 375.000 door de notaris is verrekend.(19) Zo bezien kon de stelling van de raadsman van [verweerder] niet dienen tot steun van de stelling van [betrokkene 1] dat de nadere getuigenverklaringen van 6 april 2005 en 27 juni 2005 slechts de conclusie van Belinog versterken dat geen (rechtsgeldige) verrekening heeft plaatsgevonden, en kon het hof voorbij gaan aan de m.i. niet als essentieel aan te merken stelling van Belinog dat [verweerder] zelf zou hebben gesteld dat geen ƒ 375.000 door de notaris is verrekend.

3.20. Ten slotte klaagt onderdeel III.C dat, indien het oordeel van het hof in rov. 4.1 zodanig moet worden gelezen dat voor (het aannemen van) een verrekening voldoende is dat partijen de bedoeling hadden te verrekenen of dat verrekening in gevallen als de onderhavige gebruikelijk is, ook dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk - want tegenstrijdig - is in het licht van de overwegingen van het hof in rov. 4.2 waar het hof aan deze omstandigheden juist geen betekenis toekent bij de vraag naar verrekening.

3.21. De klacht, die in wezen een herhaling vormt van onderdeel II.C, faalt om de redenen als bij de bespreking van dat onderdeel in nr. 3.10 aangegeven.

3.22.Uit het voorgaande volgt dat het principale middel niet tot cassatie leidt.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1. Bij incidenteel cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, klaagt [verweerder] in onderdeel 1 dat het hof heeft miskend dat het, rechtdoende in hoger beroep op het appèl van Belinog bij (gehele of gedeeltelijke) gegrondbevinding ervan, alvorens Belinogs vordering geheel of ten dele toe te wijzen, nog had te beslissen op alle niet prijsgegeven verweren die [verweerder] tegen de vordering in eerste aanleg en/of in hoger beroep had ingebracht, ook op die verweren die door de rechtbank in eerste aanleg waren verworpen dan wel buiten behandeling gelaten.

Het middel heeft in het bijzonder het oog op het primaire verweer van [verweerder] in eerste aanleg, hierboven weergegeven in nr. 3.4(20). De rechtbank heeft dit verweer in rov. 5 van het vonnis van 3 april 2002 verworpen op de grond dat de overeenkomst van 22 juli 1997 niet is gesloten tussen de thans procederende partijen zodat de inhoud van deze overeenkomst in beginsel niet de tussen hen bestaande rechten en verplichtingen regelt. Het hof heeft dit verweer - ook na gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 9 - in zijn arresten onbesproken gelaten. Het hof heeft slechts in rov. 4 van zijn arrest van 7 december 2004 geconstateerd dat de rechtbank het primaire verweer in rov. 5 van tussenvonnis heeft verworpen.

4.2. Onderdeel 2 voert aan dat indien het hof van oordeel was dat voor behandeling van bedoeld verweer een incidenteel appèl of grief was vereist, het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof ook zonder incidenteel appèl dan wel een daarop gerichte grief had moeten voldoen aan de in onderdeel 1 bedoelde verplichting.

4.3. Onderdeel 3 betoogt dat zo het hof ook in appèl het bedoelde primaire verweer zou hebben verworpen, dan wel van oordeel zou zijn geweest dat [verweerder] het primaire verweer zou hebben prijsgegeven, het hof zijn arresten niet genoegzaam met redenen heeft omkleed, aangezien het hof niet (genoegzaam) heeft aangegeven op welke gronden het hof het primaire verweer verwierp, dan wel op welke wijze [verweerder] zijn primaire verweer zou hebben prijsgegeven.

4.4. Ik meen dat het middel (in al zijn onderdelen) slaagt. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat de appelrechter in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweren van oorspronkelijk gedaagde - thans geïntimeerde - die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven alsnog onderzoekt, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt.(21) Nu het hof met gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 9 opnieuw over de toewijsbaarheid van de vordering had te oordelen, diende het bij die beoordeling ook het door de rechtbank in eerste aanleg verworpen primaire verweer van [verweerder] te betrekken.

4.5. Opmerking verdient nog dat Belinog het in het incidentele middel bestreden oordeel van het hof in cassatie niet heeft verdedigd, en dat Belinog dat oordeel ook niet heeft uitgelokt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 december 2004, alsmede aan rov. 2-2.2 van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 3 april 2002.

2 Zie de nrs. 8-10 van de conclusie van antwoord van [verweerder]: de daar bedoelde verwevenheid is door de rechtbank en het hof niet overgenomen onder 'vaststaande feiten', maar is naar mijn waarneming evenmin betwist. De nrs. 1.3-1.5 in de s.t. namens [verweerder] in cassatie roepen deze verwevenheid in herinnering.

3 Alleen in het A-dossier heb ik deze brief gevonden, onder nr. 17.

4 A-dossier, nr. 18. De overigens gelijkluidende brief komt in het B-dossier, nr. 20 (en in beide dossiers als prod. 1 bij memorie na enquête van Belinog), voor met op de eerste bladzijde de kennelijk abusieve datering 24 januari 2004.

5 Arrest hof 29 augustus 2006; de cassatiedagvaarding is op 28 november 2006 uitgebracht.

6 Vgl. ook de in het dictum van het eindarrest vermelde toewijzende bedragen (€ 26.864,90 + € 8.085,24) met het probandum in het dictum van 's hofs tussenarrest van 8 maart 2005 en met de vordering van Belinog op [verweerder] ad (na wijziging van eis bij MvG) € 207.963,31.

7 Het onderdeel verwijst naar het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 27 juni 2005, p. 3 respectievelijk p. 2.

8 Vgl. bijv. HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 m.nt. HJS (rov. 3.2), HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 m.nt. ARB (rov. 3.9), HR 26 november 1999, R98/179, NJ 2000, 329 (rov. 3.3) en HR 19 oktober 2001, C99/324, NJ 2001, 654 (rov. 3.8); en vgl. bijv. I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 49.

9 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (rov. 3.5); H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), p. 15. Vgl. ook HR 5 december 2003, C02/154, NJ 2004, 74 (rov. 3.5).

10 Vgl. voetnoot 8.

11 HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 m.nt. HJS (rov. 3.2).

12 Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 27 juni 2005, p. 2.

13 Zie rov. 2.1 van het tussenarrest van het hof van 7 december 2004.

14 Proces-verbaal getuigenverhoor van 10 juni 2002, p. 2; proces-verbaal getuigenverhoor van 6 april 2005, p. 3.

15 Proces-verbaal getuigenverhoor van 6 april 2005, p. 2, eerste alinea.

16 Vgl. W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 86.

17 In de gedingstukken ben ik slechts één stelling tegengekomen die qua strekking mogelijk in de buurt komt van hetgeen Belinog ten deze had moeten stellen, maar niet als zodanig kan worden aangemerkt nu die stelling te weinig concreet is en niet wordt toegespitst op de in onderdeel II.D bedoelde situatie: 'Voorts wordt erop gewezen dat de statuten van de Stichting [A] slechts zeer geringe bevoegdheden laten aan de voorzitter. De feitelijke besluiten worden genomen door de participanten, waaronder blijkens bijlage 3 (althans na 11 juli 1997) Transbella Holding N.V.' Zie de brief namens Belinog van 18 januari 2005 ter beantwoording van de door het hof bij arrest van 7 december 2004 gestelde vragen, p. 2, tweede alinea (in het A-dossier opgenomen onder nr. 17). In de gedingstukken trof ik de statuten van de Stichting [A] niet aan.

18 Vgl. voetnoot 4.

19 In de bedoelde brief wordt verwezen naar de getuigenverklaring van [betrokkene 4] van 10 juni 2002 en diens notitie van 6 juni 2002. Uit de specificaties op pagina 2 en 3 van die notitie in samenhang met hetgeen door de notaris is verklaard, blijkt zonneklaar dat verrekening heeft plaatsgevonden, aldus de brief in de voorlaatste alinea. Zowel uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] van 10 juni 2002 als uit zijn notitie van 6 juni 2002 kan worden opgemaakt dat die verrekening betrekking had op ƒ426.008,96 (= de definitieve berekening van de rekening-courantschuld volgens [betrokkene 4]). Zie voorts de stellingname van [verweerder] bij de comparitie van partijen voor het hof op 3 februari 2005: '[verweerder] stelt, dat NLG 375.000,- is verrekend in rekening-courant, voor het restant, ongeveer NLG 50.000,- heeft verrekening met de koopsom plaatsgevonden.'

20 Nl.: dat uit de notariële akte van 22 juli 1997, die volgens [verweerder] ook op de rechtsverhouding tussen Belinog en [verweerder] van toepassing is, volgt dat Belinog niets meer van [verweerder] heeft te vorderen (art. 3 sub 8.1), dat de vordering is ingediend na de vervaltermijn van art. 3 sub 13.2 c, en dat arbitrage is overeengekomen (art. 7).

21 Zie bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (2004), nr. 76; Snijders-Wendels, Civiel appel (2003), nr. 221. De regel werd recentelijk toegepast in bijv. HR 21 december 2007, nr. C06/234HR, LJN BB7648 (rov. 5.2) en HR 20 april 2007, C06/014HR, LJN AZ7905 (rov. 3.3.1).