HR, 06-06-2008, nr. C06/317HR

C06/317HR

mr. Keus

Zitting 4 april 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

(hierna: [eiser])

tegen

The Satisfactorie B.V.

verweerster in cassatie

(hierna: Satisfactorie)

In deze zaak gaat het om de vraag of de tot betaling aangesproken borg zich jegens de schuldeiser kan beroepen op een door de hoofdschuldenaar afgelegde buitengerechtelijke verklaring, strekkende tot vernietiging van de overeenkomst waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit. Het beroep van de borg betreft zowel een buitengerechtelijke verklaring die de hoofdschuldenaar zou hebben afgelegd, nog voordat tussen de schuldeiser en de borg een gerechtelijke procedure aanhangig was, als een buitengerechtelijke verklaring die de hoofdschuldenaar heeft afgelegd hangende de appelprocedure tussen de schuldeiser en de borg, nadat het hof daarin al een tussenarrest had gewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 25 april 2001 is tussen Satisfactorie en [betrokkene 1], h.o.d.n. [A] (hierna: [betrokkene 1]), een overeenkomst, genaamd "overeenkomst printopdrachten digitale printer" (hierna: printovereenkomst) gesloten.

1.2 Voor zover van belang bepaalt art. 2 van de printovereenkomst:

"[Betrokkene 1] verplicht zich om gedurende een periode van drie jaren, ingaande op l mei 2001 al zijn digitale full-colour printopdrachten exclusief te laten uitvoeren door The SatisFactOrie."

1.3 Voor zover van belang bepaalt art. 6 van de printovereenkomst:

"[Betrokkene 1] garandeert The SatisFactOrie een omzet per jaar van fl. 24.000,00 (10.908.73 €uro) te vermeerderen met de BTW, gedurende de looptijd van dit contract en telkens berekend over de periode van l mei tot en met 30 april van het daarop volgende jaar."

1.4 Voor zover van belang bepaalt art. 7 van de printovereenkomst:

"[Betrokkene 1] verplicht zich jegens The SatisFactOrie om het hierboven genoemde bedrag van de omzetgarantie aan The SatisFactOrie te betalen middels maandelijkse deelbetaling van ƒl. 2.000.00 (902,5604 €uro) te vermeerderen met de BTW telkens bij vooruitbetaling aan The SatisFactOrie te voldoen uiterlijk op de 7e van de lopende maand. (...)"

1.5 Voor zover van belang bepaalt art. 12 van de printovereenkomst:

"Alle kosten door The SatisFactOrie gemaakt ter bewaring van zijn rechten, zoals gerechtelijke en buitengerechtelijke invorderingskosten zijn voor rekening van [betrokkene 1]. De buitengerechtelijke incassokosten worden hierbij vastgesteld op 15% van het te incasseren bedrag."

1.6 Op 26 april 2001 is tussen Satisfactorie en [eiser] de overeenkomst, genaamd "borgtocht met borgstelling" (hierna: borgstellingovereenkomst), gesloten.

1.7 Voor zover van belang bepaalt art. 1 van de borgstellingovereenkomst:

"De borg verbindt zich bij deze jegens The SatisFactOrie als borg en hoofdelijk mededebiteur voor de schuldenaar, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen The SatisFactOrie van de schuldenaar te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de in de considerans genoemde OVEREENKOMST PRINTOPDRACHTEN DIGITALE PRINTER, een en ander tot een maximumbedrag van fl. 54.000,00 plus BTW, derhalve een bedrag van fl. 64.246,00 inclusief 19% BTW, te vermeerderen met renten en kosten."

1.8 Voor zover van belang bepaalt art. 7 van de borgstellingovereenkomst:

"Onder de kosten welke ten laste van de borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door The SatisFactOrie ten laste van de schuldenaar kunnen worden gebracht. (...)"

1.9 Op 15 mei 2001 is een supplement van de printovereenkomst ondertekend door Satisfactorie en [betrokkene 1], waarin onder meer is bepaald dat de maandelijkse deelbetaling van [betrokkene 1] aan Satisfactorie zal worden verhoogd met ƒ 250,- per maand, te vermeerderen met 19% BTW.

1.10 Satisfactorie heeft op 17 februari 2003 en 14 maart 2003 herinneringsbrieven aan [betrokkene 1] verzonden met onder meer de mededelingen dat op de facturen met de nummers 2423 en 2460 de bedragen van € 1.216,18 onbetaald zijn gebleven.

1.11 Bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging van de advocaat van Satisfactorie is [betrokkene 1] op 8 april 2003 gesommeerd een bedrag van € 4.864,72, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 729,71, in totaal € 5.594,43, uiterlijk op 16 april 2003 te voldoen aan Satisfactorie, bij gebreke waarvan is aangezegd dat rechtsmaatregelen zouden worden genomen. Daarbij is tevens aangegeven dat deze te nemen rechtsmaatregelen zich zullen uitstrekken tot de toekomstige vorderingen tot mei 2004.

1.12 Bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging is [eiser] op 8 april 2003 van de ingebrekestelling van [betrokkene 1] op de hoogte gebracht. Voorts is [eiser] erop gewezen dat hij op grond van art. 1 van de borgstellingovereenkomst zal worden aangesproken voor een bedrag van € 4.864,72, indien [betrokkene 1] dit bedrag niet op 16 april 2003 heeft betaald.

1.13 [Betrokkene 1] heeft op 15 april 2003 bij brief bezwaar gemaakt tegen de op 8 april 2003 gestelde sommering en de daaruit voortvloeiende ingebrekestelling.

1.14 Bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging van de advocaat van Satisfactorie is [betrokkene 1] op 23 mei 2003 gesommeerd om de openstaande facturen van Satisfactorie, inclusief de maandelijkse omzetbijdrage over de maand mei 2003, in totaal het bedrag van € 6.810,61 uiterlijk op 30 mei 2003 te voldoen aan Satisfactorie, bij gebreke waarvan is aangezegd dat rechtsmaatregelen zouden worden genomen. Daarbij is tevens vermeld dat de te nemen rechtsmaatregelen zich niet beperken tot de reeds openstaande vorderingen, maar zich ook zullen uitstrekken tot de toekomstige vorderingen.

1.15 Bij aangetekende brief met ontvangstbevestiging is [eiser] op 23 mei 2003 van de tweede ingebrekestelling van [betrokkene 1] op de hoogte gebracht. Voorts is [eiser] erop gewezen dat hij op grond van art. 1 van de borgstellingovereenkomst zal worden aangesproken voor een bedrag van € 6.810,61 en de toekomstige vorderingen tot mei 2004, indien [betrokkene 1] niet voor 30 mei 2003 heeft betaald.

1.16 Satisfactorie heeft [eiser] bij exploot van 1 september 2003 gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en gevorderd dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan Satisfactorie tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 22.377,71, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 BW over dit bedrag vanaf 16 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

1.17 Satisfactorie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] jegens haar in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de printovereenkomst is tekortgeschoten en dat op grond van de tussen Satisfactorie en [eiser] gesloten borgstellingovereenkomst [eiser] als gevolg daarvan is gehouden tot betaling van hetgeen [betrokkene 1] tot mei 2004 jegens Satisfactorie is verschuldigd.

1.18 [Eiser] heeft verweer gevoerd. Zijn betoog komt erop neer dat [betrokkene 1] zich jegens Satisfactorie op dwaling heeft beroepen en de printovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, zodat reeds op die grond [eiser] niet als borg kan worden aangesproken, althans dat de vordering van Satisfactorie jegens hem niet kan worden toegewezen, zolang de rechtsstrijd tussen [betrokkene 1] en Satisfactorie niet is beslist.

1.19 Bij vonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank het hiervóór (onder 1.18) bedoelde verweer van [eiser] verworpen en de vorderingen van Satisfactorie goeddeels toegewezen.

1.20 Bij exploot van 7 oktober 2004 is [eiser] met een drietal grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem. De eerste grief heeft betrekking op het beroep van [eiser] op de buitengerechtelijke vernietiging door [betrokkene 1] van de overeenkomst waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit. De tweede grief klaagt over de toewijzing van de wettelijke rente. De derde grief bevat de klacht dat de som van het toegewezen bedrag ook een door [betrokkene 1] verschuldigd bedrag uit de aanvullende overeenkomst van 14 mei 2001 bevat, terwijl de borgstellingovereenkomst op deze aanvullende overeenkomst geen betrekking heeft.

1.21 In zijn tussenarrest van 31 januari 2006 heeft het hof Arnhem zich in de eerste plaats uitgelaten over de vraag of van een door [betrokkene 1] ingeroepen nietigheid van de printovereenkomst van 25 april 2001 blijkt. Het hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is:

"4.6 [Betrokkene 1] heeft bij brief van 15 april 2003 aan de advocaat van Satisfactorie doen weten bezwaar aan te tekenen tegen de sommatie d.d. 8 april 2003, onder aankondiging van nadere informatie door zijn advocaat. In de brief van 27 mei 2003 van de advocaat van [betrokkene 1] en [eiser], mr. E. Meijer te 's-Gravenhage, aan de advocaat van Satisfactorie, mr. M.D. Groot te Ermelo, valt onder meer het volgende te lezen:

"(...) Dat cliënt's handtekening onder deze overeenkomst (van 25 april 2001, toevoeging hof) is terecht gekomen is het gevolg van dwaling aan de zijde van cliënt c.q. het gevolg van omstandigheden waardoor het cliënt op dat moment niet mogelijk was te overzien wat hij ondertekende. Dat uw cliënt dit wist c.q. kon weten is af te leiden uit de omstandigheid (...)".

alsmede:

"Gaarne ontvang ik van u de maandelijkse omzetcijfers van uw cliënt vanaf het begin van der partijen overeenkomst. U zult begrijpen dat cliënt zijn bepalingen (het hof leest hier: betalingen) aan uw cliënt opschort totdat hem gebleken is wat zijn verplichtingen jegens uw cliënt zijn en zijn geweest; dit onder voorbehoud van recht op restitutie van hetgeen hij onverschuldigd aan uw cliënt heeft betaald."

In de brief van mr. Groot aan mr. Meijer d.d. 13 juni 2003 wordt het standpunt van Satisfactorie verwoord, met als conclusie: "(...) Deze omstandigheden komen echter voor rekening van [betrokkene 1] en rechtvaardigen geen beroep op dwaling, noch een beroep op onvoorziene omstandigheden."

Reagerend op laatstvermelde brief schrijft mr. Meijer bij brief van 16 juni 2003 aan mr. Groot onder meer: "(...) Het lijkt er dan op dat uw cliënt gebruik heeft gemaakt van de naïviteit van cliënt. (...) Ik stel vast dat de omzetgarantie-overeenkomst van destijds tot stand is gekomen onder invloed van - achteraf gebleken - dwaling, althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (...)." Vervolgens geeft mr. Meijer drie opties die [betrokkene 1] ten dienste staan, waaronder "uw cliënt voor de rechter dagen en vernietiging c.q. ontbinding van de destijds tot stand gekomen overeenkomst vragen met restitutie van het door hem meer betaalde dan uit hoofde van de omzetgarantie nodig was; (...)".

In de daarop volgende antwoordbrief van 25 juni 2003 wijst mr. Groot gemotiveerd een beroep op dwaling en op strijd met de redelijkheid en billijkheid van de hand.

Uit de producties overgelegd door [eiser] bij memorie van grieven(2) blijkt niet van enig beroep door [betrokkene 1] op een wilsgebrek.

4.7 Het hof moet op grond van voormelde gegevens, mèt Satisfactorie, tot de conclusie komen dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] de litigieuze overeenkomst van 25 april 2001 heeft vernietigd op grond van dwaling of enig ander wilsgebrek. Weliswaar heeft [betrokkene 1] zich blijkens de vermelde correspondentie op het standpunt gesteld dat hij heeft gedwaald omtrent die overeenkomst, maar verder dan het (in de brief van 16 juni 2003) vermelden van de vernietiging op grond van dwaling als optie is het kennelijk niet gekomen. Het eerste onderdeel van de eerste grief van [eiser] is dan ook tevergeefs voorgedragen."

1.22 In rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld over de vraag of de door [eiser] gestelde rechtsstrijd tussen [betrokkene 1] en Satisfactorie aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Het hof heeft in de eerste plaats verwezen naar het vonnis van de rechtbank waarin werd geoordeeld dat Satisfactorie [betrokkene 1] in gebreke had gesteld en haar vordering jegens [betrokkene 1] en [eiser] mitsdien opeisbaar was. Aan die overweging heeft het hof toegevoegd dat in de procedure nu eenmaal niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermelde standpunt, kort gezegd: zijn vermeende beroep op dwaling, op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven, zodat het hof niet anders rest dan te concluderen dat [betrokkene 1] als hoofdschuldenaar jegens Satisfactorie in gebreke is gebleven met diens betaalplicht. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Satisfactorie aan de vereisten van art. 7:855 BW heeft voldaan en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] [betrokkene 1] op de voet van art. 7:852 lid 2 BW een redelijke termijn heeft gesteld en deswege bevoegd zou zijn de nakoming van zijn verbintenis jegens Satisfactorie gedurende die termijn op te schorten.

1.23 In de rov. 4.9-4.11 heeft het hof naar aanleiding van de derde grief overwogen dat Satisfactorie heeft erkend dat [eiser] niet tot betaling van haar vorderingen op [betrokkene 1] uit hoofde van de aanvullende overeenkomst was gehouden en de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de - verminderde - hoofdsom. Om diezelfde reden heeft het hof ook zijn beslissing over de tweede grief ter zake van de wettelijke rente aangehouden.

1.24 Bij nadere memorie van 14 maart 2006 heeft [eiser] een brief overgelegd van 13 februari 2006, gericht aan Satisfactorie, waarin namens [betrokkene 1] de printovereenkomst is vernietigd(3). Op grond van deze brief heeft [eiser] het hof onder meer verzocht de zaak aan te houden in afwachting van hetzij een verklaring van Satisfactorie dat zij in de vernietiging berust, hetzij een uitspraak van de rechter over de gegrondheid van de vernietiging.

1.25 In zijn eindarrest van 11 juli 2006 heeft het hof het volgende overwogen:

"2.1 [Eiser] heeft bij de nadere memorie een brief d.d. 13 februari 2006 van mr. Meijer aan mr. Kok in het geding gebracht, in welke brief namens [betrokkene 1] de printovereenkomst d.d. 25 april 2001 en de aanvullende overeenkomst d.d. 15 mei 2001 worden vernietigd op grond van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. [Eiser] stelt dat met deze vernietiging de grondslag aan de vordering van Satisfactorie jegens [eiser] is weggevallen. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat het hof de verdere behandeling van het hoger beroep zal dienen aan te houden in afwachting van hetzij een verklaring zijdens Satisfactorie dat deze in de vernietiging berust hetzij een uitspraak van de rechter over de gegrondheid van de vernietiging. Satisfactorie heeft zich hiertegen op diverse gronden verzet.

2.2 Het hof is in het vermelde tussenarrest (zie de rov. 4.2 tot en met 4.8) tot de conclusie gekomen 'dat [betrokkene 1] als hoofdschuldenaar jegens Satisfactorie in gebreke is gebleven met diens betaalplicht'. Dit is een bindende eindbeslissing, waarop, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad op dit onderwerp, slechts bij hoge uitzondering kan worden teruggekomen. Van een dergelijke uitzondering kan in dit geval naar 's hofs oordeel geen sprake zijn, waar toch het hof in dat tussenarrest uitdrukkelijk heeft onderzocht of [betrokkene 1] de overeenkomst van 25 april 2001 heeft vernietigd op grond van dwaling of enig ander wilsgebrek en tot de bevinding is gekomen dat daarvan geen sprake is. Bovendien constateerde het hof dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermeende beroep op dwaling op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven. Van die serieuze onderbouwing blijkt ook niet in de brief van 13 februari 2006, terwijl, anders dan in die brief aangekondigd, namelijk dat 'een dezer dagen' een dagvaarding aan Satisfactorie zal worden betekend 'teneinde de nietigverklaring in rechte te doen bevestigen', in ieder geval op 25 april 2006 (de datum waarop de antwoordakte zijdens Satisfactorie aan het hof is overgelegd) die aangekondigde dagvaarding nog niet was uitgebracht (zie die antwoordakte onder 8 sub e). Ook heeft [eiser] onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vernietiging gegrond was en effect heeft gehad."

1.26 Vervolgens heeft het hof in de rov. 2.3-2.6 de door [eiser] verschuldigde hoofdsom en wettelijke rente nader vastgesteld. Op grond van die nadere vaststelling heeft het hof het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan Satisfactorie de som van € 16.218,88, inclusief BTW, te voldoen. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.27 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep van beide arresten ingesteld(4). Aan Satisfactorie is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 [Eiser] heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld.

2.2 Het eerste middel omvat een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.6 en 4.7 van het tussenarrest en de rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest.

2.3 Onder 1 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat in de brieven van 27 mei en 16 juni 2003 een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de printovereenkomst ligt besloten. Het middel beroept zich daarbij op de omstandigheid dat [betrokkene 1] ondubbelzinnig heeft gesteld dat de printovereenkomst aan zijn zijde tot stand is gekomen onder dwaling, althans onder misbruik van omstandigheden, dat [betrokkene 1] daarbij voor Satisfactorie de mogelijkheid heeft opengelaten de overeenkomst aldus te wijzigen dat deze in overeenstemming wordt gebracht met wat [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en dat [betrokkene 1] Satisfactorie expliciet heeft gewezen op het feit dat hij het alternatief had vernietiging door de rechter te vorderen.

De klacht faalt. Blijkens rov. 4.5 van het tussenarrest heeft het hof onderzocht of van een buitengerechtelijke vernietiging door [betrokkene 1] is gebleken. Uit rov. 4.7, gelezen in samenhang met rov. 4.6, volgt dat het hof de brieven van 27 mei en 16 juni 2003 niet als een buitengerechtelijke vernietiging heeft opgevat. Weliswaar heeft [betrokkene 1] zich in beide brieven op het standpunt gesteld dat van dwaling aan zijn zijde sprake was, maar met betrekking tot een daarop te gronden vernietiging heeft het hof in de bedoelde correspondentie niet meer gelezen dan dat [betrokkene 1] in de brief van 16 juni 2003 slechts op de mogelijkheid van (een rechterlijke) vernietiging heeft gezinspeeld. Deze (aan het hof als feitenrechter voorbehouden) uitleg van de tussen partijen gevoerde correspondentie is niet onbegrijpelijk. De drie, in de brief van 16 juni 2003 vermelde alternatieven (een door [betrokkene 1] te vorderen rechterlijke ontbinding, een door [betrokkene 1] in te stellen reconventionele vordering in het geval dat Satisfactorie, na verder stilzitten van [betrokkene 1], het initiatief tot gerechtelijke acties zou nemen en een tussen partijen tot stand te brengen schikking, waarnaar de voorkeur van [betrokkene 1] uitging), wijzen allerminst erop dat in de visie van [betrokkene 1] de betrokken overeenkomsten reeds met de door het middel bedoelde brieven een einde hadden genomen. Evenmin geeft de bestreden uitleg blijk van een onjuiste (te strenge) rechtsopvatting omtrent de aan de inhoud van een buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49 BW te stellen eisen. Weliswaar mogen aan die inhoud niet al te hoge eisen worden gesteld nu de buitengerechtelijke vernietiging veelal een "lekendaad" is(5), maar in het onderhavige geval zou de buitengerechtelijke verklaring zijn vervat in brieven van de raadsman van [eiser], van wie een meer expliciete en meer precieze aanduiding van een eventueel beoogde vernietiging mag worden verwacht.

2.4 Onder 2 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat [eiser] als borg dezelfde verweermiddelen jegens de schuldeiser heeft als de hoofdschuldenaar (art. 7:852 BW) en dat, waar [betrokkene 1] als hoofdschuldenaar Satisfactorie reeds een beroep op dwaling c.q. misbruik van omstandigheden in het vooruitzicht had gesteld voor het geval dat Satisfactorie hem tot nakoming zou dagvaarden, ook [eiser] als borg het recht heeft dat beroep te doen, als hij in plaats van de hoofdschuldenaar wordt aangesproken.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. De aan de borg in art. 7:852 BW verleende bevoegdheid zich jegens de schuldeiser te bedienen van de aan de hoofdschuldenaar toekomende verweermiddelen, is beperkt tot die verweermiddelen die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Op die grond wordt aangenomen dat de borg de schuldeiser weliswaar kan tegenwerpen dat de hoofdschuldenaar niet toerekenbaar in de nakoming van de hoofdverbintenis is tekortgeschoten omdat deze op grond van dwaling is vernietigd, maar dat de borg zich niet kan beroepen op wilsrechten, zoals de bevoegdheid tot vernietiging op grond van dwaling, die de hoofdschuldenaar zou kunnen uitoefenen, maar die hij (nog) niet heeft uitgeoefend, ook al zou die uitoefening een verweermiddel in de zin van art. 7:852 lid 1 BW opleveren(6). De Toelichting Meijers(7) verwoordt het aldus:

"De borg kan zich jegens de schuldeiser niet beroepen op een aan de hoofdschuldenaar toekomende maar nog niet uitgeoefende bevoegdheid tot vernietiging van de door hem met de schuldenaar verrichte rechtshandeling waaruit de hoofdverbintenis is gesproten. Deze bevoegdheid moet men exclusief in handen van de hoofdschuldenaar laten. Immers, de borgtocht is veelal ook in diens belang aangegaan en als dit belang meebrengt dat de verbintenis blijft bestaan, zou het onjuist zijn wanneer de borg de macht zou hebben dit belang te frustreren. Hetzelfde geldt voor een bevoegdheid van de hoofdschuldenaar zijn schuld met een opeisbare vordering op de schuldeiser te verrekenen. Het doet daarom de borg geen onrecht, wanneer men hem de bevoegdheid onthoudt te verrekenen met een aan de hoofdschuldenaar toekomende vordering op de schuldeiser of de verbintenis te vernietigen (...).

Het is niet nodig uitdrukkelijk te bepalen dat de borg de bovengenoemde bevoegdheden niet kan uitoefenen: aan de bevoegdheden op zich zelf ontleent de hoofdschuldenaar niet een verweermiddel; het zijn wilsrechten, die slechts een verweermiddel opleveren zodra er gebruik van is gemaakt."

2.5 Onder 3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend, dat, zolang het beroep van [betrokkene 1] op dwaling c.q. misbruik van omstandigheden niet door de rechter van onwaarde is geoordeeld, hij dit beroep zowel tegenover de hoofdschuldenaar (naar ik aanneem bedoelt het middel hier: de schuldeiser) als (op grond van art. 7:868 BW) tegenover de borg kan blijven doen. Volgens het middel impliceert het systeem van de wet dat een borg in staat moet zijn op de hoofdschuldenaar te verhalen wat hij uit hoofde van de borgtocht aan de schuldeiser heeft voldaan, en zou het met dit systeem in strijd zijn als het beroep op dwaling niet aan de borg zou toekomen, terwijl de hoofdschuldenaar zich tegenover de borg wél op dwaling kan beroepen. In verband met het gegeven dat [eiser] geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:852 lid 2 BW voegt het middel daaraan toe dat het niet toepassen van die bepaling niet met zich brengt dat het beroep op de vernietigingsgrond door de hoofdschuldenaar - en dus door de borg - vervalt.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Uit art. 7:868 BW vloeit immers voort dat (anders dan het middel lijkt te veronderstellen) de hoofdschuldenaar aan de borg die regres op hem neemt, géén verweermiddelen kan tegenwerpen die zijn ontstaan doordat de hoofdschuldenaar het wilsrecht eerst heeft uitgeoefend nadat de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht is nagekomen(8).

2.6 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest van 11 juli 2006. Kern van de klachten is dat het hof, indien en voor zover het al mocht oordelen dat de brieven namens [betrokkene 1] van 27 mei en 16 juni 2003 niet als een buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49 BW kunnen worden beschouwd, ten onrechte aan de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring, vervat in de brief van 13 februari 2006, is voorbijgegaan.

2.7 Onder 1 betoogt het middel dat het hof is voorbijgegaan aan de buitengerechtelijke verklaring, vervat in de brief van 13 februari 2006, op grond van de overweging dat:

(a) het in het tussenarrest gegeven oordeel dat de hoofdschuldenaar jegens Satisfactorie in gebreke is gebleven, een bindende eindbeslissing is, waarop het hof slechts bij hoge uitzondering kan terugkomen, en van zodanige uitzondering in het gegeven geval geen sprake kan zijn;

(b) niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermeende beroep op dwaling op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven, en

(c) [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vernietiging was gegrond en effect heeft gehad.

Onder 2 betoogt het middel dat de bedoelde overwegingen tegenstrijdig zijn, in die zin, dat als het gestelde onder (a) juist zou zijn (quod non), het gestelde onder (b) en (c) irrelevant zou zijn, en dat, als het gestelde onder (b) en (c) juist en relevant zou zijn, de overweging die is gereleveerd onder (a), een onjuiste is.

Naar mijn mening mist de klacht onder 2 doel. Het moge zo zijn dat bij juistheid van het gestelde onder (a) het gestelde onder (b) en (c) niet meer ter zake doet, maar dat behoefde het hof niet ervan te weerhouden het gestelde onder (b) en (c) niettemin - ten overvloede - te overwegen. Het gestelde onder (b) en (c) is kennelijk ook slechts als overweging ten overvloede bedoeld (vergelijk in dit verband de opbouw van rov. 2.2; na de passage over de bindende eindbeslissing volgt de passage over de onvoldoende onderbouwing van het beroep op dwaling, ingeleid met de woorden: "Bovendien constateerde het hof (...)" en de passage over de ontoereikende stellingen van [eiser]: "Ook heeft [eiser] onvoldoende gesteld (...)"). Evenmin kan ik onderschrijven dat de juistheid en relevantie van het gestelde onder (b) en (c) de onjuistheid van het gestelde onder (a) zou impliceren: dat [eiser] zich naar het oordeel van het hof niet op grond van de brief van 13 februari 2006 kan beroepen op vernietiging van de overeenkomst waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit, sluit niet uit dat het hof al eerder een bindende eindbeslissing met betrekking tot het in gebreke blijven van [betrokkene 1] in zijn betaalplicht jegens Satisfactorie heeft genomen. Overigens rijst de vraag naar het belang van [eiser] bij de onder 2 vervatte klacht, die immers ervan uitgaat dat hetzij van de juistheid van het onder (a) gestelde, hetzij van de juistheid en de relevantie van het onder (b) en (c) gestelde moet worden uitgegaan.

2.8 Onder 3 betoogt het middel dat de bevoegdheid van de hoofdschuldenaar om bij buitengerechtelijke verklaring de nietigheid van de printovereenkomst van 25 april 2001 in te roepen, door de onderhavige, door Satisfactorie tegen [eiser] aangespannen procedure en door de als eindbeslissing gekarakteriseerde beslissing in het tussenarrest van 31 januari 2006 niet verloren is gegaan. Kennelijk strekt het middel in zoverre ten betoge dat [betrokkene 1] zich ook na het in de procedure tussen Satisfactorie en [eiser] gewezen tussenarrest, als daarvoor gronden aanwezig waren, ter vernietiging van de bedoelde overeenkomst op dwaling c.q. een ander wilsgebrek kon beroepen.

Aan dat standpunt, dat ik op zichzelf juist acht, verbindt het middel echter geen concrete klacht. Voor zover het middel onder 3 bedoelt te betogen dat het hof zou hebben geoordeeld dat de bevoegdheid van de hoofdschuldenaar tot vernietiging van de tussen hem en de schuldeiser gesloten overeenkomst(en) is verloren gegaan door de procedure die de schuldeiser tegen de borg heeft aangespannen of door het tussen de schuldeiser en de borg uitgesproken tussenarrest en het daarin (in rov. 4.8) vervatte, door het hof in het eindarrest als bindende eindbeslissing opgevatte oordeel "dat [betrokkene 1] als hoofdschuldenaar jegens Satisfactorie in gebreke is gebleven met diens betaalplicht", mist het feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof van oordeel zou zijn dat [betrokkene 1], na het aanspannen van de onderhavige procedure door de schuldeiser of als gevolg van het in die procedure gewezen tussenarrest en de daarin vervatte beslissingen, niet meer tot vernietiging van de bedoelde overeenkomst bevoegd was. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een eventuele vernietiging, gelet op het als bindende eindbeslissing opgevatte oordeel in het tussenarrest, in de onderhavige procedure (tussen de schuldeiser en de borg) niet meer aan de orde kan komen, dat bovendien het beroep op dwaling ter vernietiging van de bedoelde overeenkomst(en) (ook) in de brief van [betrokkene 1] van 13 februari 2006 niet serieus is onderbouwd en dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de (met de brief van 13 februari 2006 beoogde) vernietiging gegrond was en effect heeft gehad. Beide laatste (en in de benadering van het hof kennelijk ten overvloede gegeven) oordelen impliceren veeleer dat het hof een pas na het tussenarrest door [betrokkene 1] bewerkstelligde vernietiging op zichzelf geenszins uitgesloten heeft geacht.

Iets anders is (maar dat stelt het middel mijns inziens niet aan de orde) dat bezwaarlijk kan worden aanvaard dat het tussenarrest van 31 januari 2006 en een daarin vervat en mogelijk als bindende eindbeslissing op te vatten oordeel eraan in de weg kunnen staan dat de aangesproken borg zich jegens de schuldeiser beroept op een eerst ná dat tussenarrest door de hoofdschuldenaar bewerkstelligde vernietiging van de overeenkomst waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit. Het tussenarrest en de daarin vervatte oordelen kónden geen betrekking hebben op een (mogelijk) eerst nadien door [betrokkene 1] bewerkstelligde vernietiging, zodat het zelfs de vraag is of de leer van de bindende eindbeslissing en de voorwaarden waaronder de rechter van een dergelijke beslissing kan terugkomen(9), hier überhaupt aan de orde zijn. Overigens teken ik aan dat cassatie op dit punt hoe dan ook zou zijn uitgesloten, als de hiervóór onder 2.7 sub (b) en (c) bedoelde oordelen standhouden.

2.9 Onder 4 bestrijdt het middel de overweging dat niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermeende beroep op dwaling op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven. Volgens het middel is die overweging onjuist, onderscheidenlijk in strijd met de wet, althans niet ter zake.

2.10 Aan de klacht dat de bedoelde overweging "onjuist" is (ik vat die klacht aldus op dat zij de onbegrijpelijkheid van die overweging aan de orde stelt), legt het middel ten grondslag dat het hof zou hebben miskend dat de (in de brief van 13 februari 2006 vervatte) verklaring niet los kan en mag worden gezien van de brieven namens [betrokkene 1] van 27 mei en 16 juni 2003 en van de stellingname van [eiser] in de memorie van grieven.

Dat het hof de relatie met de brieven van 27 mei en 16 juni 2003 zou hebben miskend, valt naar mijn mening niet vol te houden. In rov. 2.2 van het eindarrest heeft het hof allereerst (en kennelijk niet zonder reden) herinnerd aan zijn eerdere constatering in (rov. 4.8 van) het tussenarrest dat "in de onderhavige procedure" (en dus kennelijk mede in het licht van de in de rov. 4.6 en 4.7 van het tussenarrest door het hof besproken correspondentie, waaronder de brieven van 27 mei en 16 juni 2003) niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermeende (en beweerdelijk in die brieven vervatte) beroep op dwaling op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven. Vervolgens heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging van het eindarrest geoordeeld dat "(v)an die serieuze onderbouwing (ook niet) blijkt (...) in de brief van 13 februari 2006", dus kennelijk ook niet als die laatste brief in onderlinge samenhang met de eerder bedoelde correspondentie wordt beschouwd.

Wat de stellingname van [eiser] in de memorie van grieven betreft, geldt allereerst dat het hof die stellingname ongetwijfeld mede in aanmerking heeft genomen toen het in (rov. 4.8 van) het tussenarrest oordeelde dat "(i)n deze procedure (...) nu eenmaal niet is gebleken dat [betrokkene 1] zijn vermelde standpunt, kort gezegd: zijn vermeende beroep op dwaling, op enigerlei serieuze wijze heeft onderbouwd of enig serieus vervolg heeft gegeven". Voorts valt bezwaarlijk in te zien hoe de stellingname van de aangesproken borg aan de betekenis van de door de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser afgelegde buitengerechtelijke verklaring kan bijdragen. Ook in zoverre kan de klacht mijns inziens niet tot cassatie leiden.

2.11 Aan de klacht dat de bestreden overweging in strijd met de wet, althans niet ter zake is, ligt de opvatting ten grondslag dat uit de art. 3:42 e.v. BW voortvloeit dat een buitengerechtelijke verklaring voldoende is en dat een schuldeiser die verklaring alleen kan passeren met een declaratoire uitspraak van de rechter over de validiteit van de verklaring.

Ik deel die opvatting niet. Een buitengerechtelijke verklaring sorteert alleen effect als de betrokken rechtshandeling vernietigbaar is, dat wil zeggen: als zich daadwerkelijk een grond voor vernietiging voordoet(10). De opvatting dat de buitengerechtelijke verklaring moet worden geacht effect te sorteren totdat het tegendeel uit een declaratoire uitspraak van de rechter blijkt, vindt geen steun in het recht, evenmin als de opvatting dat, in het geval dat partijen over de doeltreffendheid van de verklaring van mening verschillen, het uitlokken van een declaratoire uitspraak ter zake steeds op de weg ligt van de partij tot wie de verklaring was gericht.

2.12 Onder 5 richt het middel zich tegen de overweging dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vernietiging gegrond was en effect heeft gesorteerd. Volgens het middel is die overweging ongemotiveerd, nu [eiser] bij memorie van grieven uitvoerig heeft toegelicht waarom in casu sprake is van dwaling, dan wel misbruik van omstandigheden. Voorts is de overweging volgens het middel niet ter zake, omdat het op zichzelf al voldoende is om de nietigheid in te roepen en het verder niet aan [eiser], maar aan [betrokkene 1] zelf is om desgevraagd te stellen.

De onder 5 vervatte motiveringsklacht is niet uitgewerkt aan de hand van een verwijzing naar concrete en met vindplaatsen aangeduide stellingen in de memorie van grieven, waaruit niet alleen voortvloeit dat [betrokkene 1] zich op dwaling dan wel misbruik van omstandigheden heeft beroepen, maar ook dat en waarom (anders dan Satisfactorie heeft betoogd) dat beroep gegrond was. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden, te meer niet nu [eiser] in zijn memorie van grieven veeleer het standpunt lijkt te hebben ingenomen dat het in de onderhavige procedure niet ter beoordeling van de rechter staat of aan de eisen voor vernietigbaarheid is voldaan; zie p. 4, voorlaatste alinea:

"Door te overwegen gelijk de rechtbank te Zutphen (...) heeft overwogen, gaat de rechtbank voorbij aan de feiten: - zowel uit de door [eiser] bij zijn conclusie van antwoord overgelegde stukken, als uit de stellingen van The Satisfactorie in de inleidende dagvaarding betreffende het verweer van gedaagde (....) blijkt overduidelijk dat het beroep op dwaling is gedaan en bij de wederpartij is overgekomen.

Verder heeft de rechtbank impliciet een oordeel geveld over de vraag of in materiële zin aan de eisen voor vernietigbaarheid voldaan is; een en ander zonder dat zulks aan de rechtbank is gevraagd en zonder dat de partij die een beroep op dwaling heeft gedaan, door The Satisfactorie in rechte is betrokken."

Waar [eiser] zich jegens Satisfactorie erop heeft beroepen dat de overeenkomst waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit, door een buitengerechtelijke verklaring van [betrokkene 1] is vernietigd, lag het wel degelijk op de weg van [eiser] om te stellen en zonodig aan te tonen dat de buitengerechtelijke verklaring van [betrokkene 1] (van 13 februari 2006) effect heeft gesorteerd, omdat zich daadwerkelijk een vernietigingsgrond voordeed. Daarom faalt ook de rechtsklacht, die onder 5 is vervat.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 2.1-2.15 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 7 juli 2004, alsmede rov. 3 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 31 januari 2006.

2 Deze producties bevinden zich niet in het procesdossier zoals dat in cassatie is overgelegd.

3 Ook deze productie bevindt zich niet in het procesdossier.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 oktober 2006; het eindarrest van het hof Arnhem dateert van 11 juli 2006.

5 Zie Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), p. 138-142.

6 Asser-Van Schaick (2004), nrs. 211-217; J,W.H. Blomkwist, Borgtocht (2006), nr. 17

7 PG Invoering boeken 3, 5 en 6, boek 7, p. 431.

8 Asser-Van Schaick (2004), nr. 216 en 238.

9 Zie daarvoor HR 15 september 2006, NJ 2007, 538, m.nt. H.J. Snijders.

10 Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), p. 131, en Rechtshandelingen en volmacht (titels 3.2 en 3.3) in het Nieuw BW anno 1989, Kwartaalbericht NBW, 1989, p. 105-115, in het bijzonder p. 110.