HR, 25-04-2008, nr. C06/304HR

Rolnr C06/304HR

mr. J. Spier

Zitting 21 maart 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

(hierna: AV)(1)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 2 onder a t/m m van haar vonnis van 29 december 2004. Ook het Hof is hiervan blijkens rov. 2.1 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

1.2 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is directeur en enig aandeelhouder van AV. [Verweerster] is op 1 maart 1978 bij AV in dienst getreden.

1.3 Op 3 september 1982 zijn [verweerster] en [betrokkene 1] met elkaar getrouwd op huwelijkse voorwaarden.

1.4 Medio 2001 zijn [verweerster] en [betrokkene 1] in overleg getreden om een echtscheiding te regelen. Zij hebben zich daarbij tot een bemiddelaar gewend. In de periode tussen 5 juni 2001 en 10 oktober 2001 zijn verschillende concepten voor een echtscheidingsconvenant totstand gekomen. Het overleg heeft ook geresulteerd in een besluit om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen AV en [verweerster].

1.5 [Verweerster] en [betrokkene 1] hebben op 12 oktober 2001 een handgeschreven overeenkomst getekend, "nader te formuleren door hun wederzijdse advocaten".

1.6.1 Op 19 oktober 2001 hebben [verweerster] en [betrokkene 1] namens AV een beëindigingsovereenkomst ondertekend.

1.6.2 Partijen hebben in de aanhef van die overeenkomst in aanmerking genomen dat zij de arbeidsovereenkomst per 31 december 2001 bij notariële akte zullen ontbinden, terwijl in art. 1 sprake is van een ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter. Voor zover hier van belang is overeengekomen:

"Artikel 1:

De vennootschap kent [verweerster] een vergoeding toe van f 5.000.000,= bruto. Dit bedrag geldt ongeacht de beslissing van de kantonrechter, omdat partijen deze vergoeding in de gegeven omstandigheden billijk achten.

Artikel 3:

De beëindigingsvergoeding wordt betaald in tien jaarlijkse termijnen van f 500.000,=, waarvan de eerste vervalt op 31 december 2002. Over (het restant van) de vergoeding is een rente van 6% per jaar verschuldigd, maandelijks te voldoen vanaf 15 januari 2002.

Artikel 5:

De (restant)beëindigingsvergoeding wordt onmiddellijk opeisbaar als de vennootschap een termijn niet tijdig heeft voldaan, inclusief de verschuldigde rente.

Artikel 6:

De beëindigingsvergoeding zal op een nader door [verweerster] aan te geven, fiscaal toelaatbare, niet kostenverhogende wijze worden betaald al dan niet ter aanwending van een stamrecht.

Artikel 7:

De opgebouwde pensioenaanspraken worden overgedragen aan een BV van [verweerster], welke BV zal zorgen voor ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen en pensioenverevening.

Artikel 8:

De vennootschap verplicht zich ter meerdere zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen hypothecaire zekerheid te verstrekken op dertien panden (...)."

1.7 Op 19 oktober 2001 hebben [verweerster] en [betrokkene 1] een echtscheidingsconvenant ondertekend. Daarin is onder meer bepaald:

"Artikel 4.6

De rekening courant tegoeden of schulden van partijen bij de vennootschap en alle aan partijen verbonden vennootschappen zullen worden overgedragen aan [betrokkene 1], althans komen voor zijn rekening. Deze verdeling geschiedt zonder enige verrekening.

Artikel 9.2:

Partijen zullen meewerken om een weduwe- en weduwnaarspensioen op risicobasis af te sluiten, waarbij de ander begunstigde is. De premie kan worden betaald door de vennootschappen waarvan beide partijen directeur/grootaandeelhouder zijn. De verzekeringen dienen kruislings te worden afgesloten conform de aanvragen die partijen in 2001 hebben ingediend.

Artikel 9.3:

Het staat partijen vrij op het leven van de ander - in verband met de hypothecaire geldleningen en fiscale claims - een levensverzekering te sluiten met een maximum van NLG 1.500.000,=. Partijen zullen over en weer medewerking geven zodat de andere partij in staat wordt gesteld deze verzekering af te sluiten."

1.8 Verder hebben [verweerster] en [betrokkene 1] op 19 oktober 2001 een "erkenningsovereenkomst" en een "mantelovereenkomst" ondertekend. In de mantelovereenkomst hebben zij verklaard dat de beëindigingsovereenkomst en het echtscheidingsconvenant één onlosmakelijk geheel van afspraken vormen en dat hieraan een erkenningsovereenkomst is verbonden.

1.9 Op 20 december 2001 hebben [verweerster] en [betrokkene 1] een "nadere overeenkomst" gesloten:

"Partijen hebben een aantal afspraken gemaakt. Zij zullen zich aan deze afspraken houden, de juiste juridische/fiscale formulering zal nog plaatsvinden in overleg met [betrokkene 2]. (...) Partijen zullen meewerken aan een spoedige afwikkeling. [Betrokkene 1] cq de BV zal per 1/1/2002 de betalingen gaan verrichten d.w.z. 6%: 12 x f 1.200.000,= p.m. en 6% over f 5.000.000,= p.m. Rechtstreeks op door [verweerster] te geven rekeningnrs."

1.10 Op 6 februari 2002 zijn de afspraken van partijen nog onderwerp van gesprek geweest. Bij dat gesprek waren twee fiscaal juristen aanwezig.

1.11 Bij brief van 20 februari 2003 heeft de inspecteur van Belastingen op verzoek van [verweerster] een beslissing over vrijstelling loonbelasting gegeven in verband met de overdracht van pensioen- en stamrechtgelden voor de bedragen die in ieder geval onder deze vrijstellingen kunnen worden gerangschikt. De inspecteur heeft daarbij toestemming gegeven voor overdracht door AV aan [A] BV van € 745.577 in het kader van pensioenvereffening en € 244.408 als beëindigingsvergoeding vrij van loonbelasting ter dekking van pensioenrechten en een stamrecht.

1.12.1 De echtscheiding tussen [verweerster] en [betrokkene 1] is uitgesproken bij beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 24 september 2003; het huwelijk is op 23 december 2003 ontbonden door inschrijving van de beschikking in de registers.

1.12.2 In deze beschikking is [betrokkene 1] veroordeeld om ter uitvoering van het echtscheidingsconvenant € 544.536 aan [verweerster] te betalen. [Verweerster] en [betrokkene 1] hebben hiertegen beroep ingesteld. Het Hof Amsterdam heeft dit oordeel bij arrest van 15 juli 2004 bekrachtigd, [betrokkene 1] voorts veroordeeld tot betaling van de overeengekomen rente van 6% zoals nader aangegeven in de overwegingen en [verweerster] op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om, ter uitvoering van de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant, de overgelegde aanvraagformulieren van Nationale Nederlanden voor twee risicoverzekeringen op haar leven binnen één maand na uitspraak van de beschikking te ondertekenen, deze terstond naar [betrokkene 1] te zenden en alle medische keuringen op eerste verzoek van de verzekeringsmaatschappij te ondergaan; de beschikking is "tot zover" uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.14 Het Hof heeft, in vier afzonderlijke kort geding procedures tussen onder meer [verweerster], [betrokkene 1] en AV op 29 april 2004 arrest gewezen en daarbij AV, onder verwijzing naar de brief van de inspecteur van 20 februari 2003, veroordeeld tot betaling bij wijze van een voorschot van € 969.985 op een door [verweerster] aan te wijzen rekening van [A] B.V. Voorts heeft het Hof onder meer de vonnissen in kort geding van de voorzieningenrechter van 13 juni 2002 en 6 februari 2003 bekrachtigd, waarbij AV respectievelijk onder meer is veroordeeld tot betaling van de in art. 3 van de beëindigingsovereenkomst bedoelde rentetermijnen van 15 januari 2002, 15 maart 2002 en de rentetermijnen daarna.

1.15 Het hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 15 juli 2004 heeft geleid tot een arrest van het Amsterdamse Hof van 20 januari 2005.(2)

2. Procesverloop

2.1.1 [Verweerster] heeft, bij exploit van 23 mei 2002, AV gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. Zij heeft, na veelvuldige wijziging van eis, laatstelijk bij akte van 21 april 2004 - samengevat en voor zover thans nog van belang - gevorderd dat AV wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 2.268.901 (fl 5.000.000).

2.1.2 [Verweerster] heeft, naast de onder 1 weergegeven feiten, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij en AV - in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen hen - op 19 oktober 2001 een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten. Op grond hiervan is AV [verweerster] een vergoeding verschuldigd van fl 5.000.000, te voldoen in tien jaarlijkse termijnen. Over de beëindigingsvergoeding c.q. het restant daarvan is AV rente verschuldigd van 6% per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen. Aangezien AV diverse rentetermijnen niet tijdig heeft voldaan, is de volledige vergoeding van fl 5.000.000 ineens opeisbaar.

2.2.1 AV heeft verweer gevoerd en voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij heeft - na herhaalde wijzigingen van eis, laatstelijk bij akte van 12 mei 2004 - voor zover in cassatie nog van belang en enigszins verkort weergegeven gevorderd:

- dat de Rechtbank bepale dat zij niet eerder aan enige verplichting jegens [verweerster] behoeft te voldoen, zolang de twee verzekeringen conform de offertes overgelegd als productie N niet onvoorwaardelijk en ongewijzigd tot stand zijn gekomen, door middel van afgifte van de polissen aan [betrokkene 1];

- veroordeling van [verweerster] om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan AV (terug) te betalen het voorschot van € 969.985 (met nevenvorderingen), alsmede om de rentebetaling ad 6% (althans 4%) per jaar over het verschil tussen de toe te wijzen hoofdsom en het toegewezen voorschot op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist op het geschil tussen partijen;

- dat de Rechtbank de beëindigingsovereenkomst tussen partijen met terugwerkende kracht wijzigt en vaststelt conform de inhoud en de tekst van het als productie W in het geding gebrachte schikkingsvoorstel, althans conform de als productie D in het geding gebrachte overeenkomst.

2.2.2 AV heeft aan haar reconventionele vordering - onder meer - ten grondslag gelegd dat de op 19 oktober 2001 ondertekende overeenkomsten slechts intentieverklaringen of concepten zijn waarvan geen nakoming kan worden gevorderd, althans dat sprake is van dwaling en bedrog bij de totstandkoming van die overeenkomsten. Voorts zou sprake zijn van onvoorziene omstandigheden, met name omdat de beëindigingsvergoeding niet volledig fiscaal aftrekbaar blijkt te zijn en de verzekeringen als bedoeld in de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant niet tot stand komen, waardoor AV niet kan worden gehouden aan de overeenkomst zoals deze luidt.

2.3 [Verweerster] heeft de reconventionele vorderingen bestreden.

2.4 De Kantonrechter heeft zich bij vonnis van 18 juni 2003 onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen; hij heeft de zaak verwezen naar de Rechtbank Amsterdam.

2.5.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 29 december 2004 in conventie AV veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 2.268.901 vermeerderd met de overeengekomen rente van 6% vanaf 1 februari 2002 over (het restant van) de hoofdsom. Zij stelt voorop dat de familiekamer van het Hof in de echtscheidingsprocedure tussen [verweerster] en [betrokkene 1] reeds een - door de Rechtbank samengevatte - beslissing heeft gegeven op alle stellingen van [betrokkene 1] (rov. 7).

2.5.2 Ten gronde heeft de Rechtbank - samengevat - overwogen dat AV geen beroep toekomt op afwezigheid van wilsovereenstemming, een wilsgebrek of onvoorziene omstandigheden bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst en dat zij - dus - aan de overeenkomst van 19 oktober 2001 is gebonden. Voor opschorting van de verplichtingen door AV is - aldus de Rechtbank - geen aanleiding. Er is onvoldoende verband tussen de verplichting van AV en de (inspannings)verplichting van [verweerster] bij het totstandkomen van de in het echtscheidingsconvenant genoemde verzekeringen. De betaling van de tussen partijen overeengekomen vergoedingen, de beëindigingsvergoeding daaronder begrepen, is niet afhankelijk van het totstand komen van de in het echtscheidingsconvenant genoemde verzekeringen (rov. 8-10).

2.6 AV heeft hoger beroep ingesteld dat door [verweerster] is bestreden.

2.7.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 13 juli 2006 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft hiertoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:(3)

"2.2 Grief twee keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van de verweren die de vennootschap heeft aangevoerd tegen de vordering tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst van 19 oktober 2001. Volgens de vennootschap kan zij niet tot nakoming worden veroordeeld nu er tussen partijen met betrekking tot deze overeenkomst geen wilsovereenstemming is bereikt. Daarnaast heeft de vennootschap een beroep gedaan op dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, onvoorziene omstandigheden, onmogelijkheid van nakoming en in verband met dit alles op vernietiging, ontbinding of wijziging van de beëindigingsovereenkomst. Ook deze verweren zijn door de rechtbank ten onrechte verworpen, aldus de vennootschap. (...)

2.3 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis. Evenals de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat bij beschikking van dit hof van 15 juli 2004 in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [verweerster](4) op al deze stellingen reeds is beslist ten aanzien van het eveneens op 19 oktober 2001 gesloten echtscheidingsconvenant. De vennootschap was uit de aard der zaak in die procedure geen partij, maar de destijds door [betrokkene 1] ingenomen stellingname was nagenoeg gelijkluidend aan die van de vennootschap in de onderhavige procedure. Aangezien de overeenkomsten die partijen op 19 oktober 2001 zijn aangegaan volgens de uitgesproken partijbedoeling één onlosmakelijk geheel van afspraken vormden, valt niet in te zien waarom op de door vennootschap opgeworpen verweren ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst anders zou moeten worden geoordeeld dan op diezelfde verweren van [betrokkene 1] in de echtscheidingsprocedure.

2.4 Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.6 en volgende van zijn arrest van 29 april 2004 en overweegt als volgt. Aan het tekenen van het echtscheidingsconvenant en van de beëindigingsovereenkomst is een lang proces van onderhandelen vooraf gegaan, onder andere met behulp van mediation vanaf de zomer van 2001. Hetgeen in de overeenkomsten is neergelegd bouwt voort op hetgeen in die onderhandelingen en tijdens de mediation was besproken en aan (deel)resultaten was bereikt. Weliswaar is ten aanzien van de arbeidsverhouding van de vrouw met de vennootschap rond 10 oktober 2001 de koers gewijzigd in die zin dat partijen alsnog er voor kozen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar niet kan worden gezegd dat dit in de weg staat aan het aannemen van wilsovereenstemming bij het ondertekenen van de overeenkomsten van 19 oktober 2001. In het bijzonder stemmen die overeenkomsten op hoofdpunten geheel overeen met hetgeen in de handgeschreven overeenkomst van 12 oktober 2001 was neergelegd, ook ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het betoog van de vennootschap dat [betrokkene 1] onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich goed te verdiepen in de inhoud van de overeenkomsten die hem ter ondertekening werden voorgelegd, snijdt derhalve geen hout zodat het beroep op het ontbreken van wilsovereenstemming moet worden verworpen. Ook het beroep op bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden treft geen doel, nu er geen concrete of objectieve aanwijzing is te vinden die dit beroep ondersteunt. Ook het beroep op dwaling en onvoorziene omstandigheden dient te falen. In dit verband heeft de vennootschap naar voren gebracht dat de beëindigingsovereenkomst in fiscaal opzicht niet door de beugel kon omdat, anders dan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was voorzien, over de daarin opgenomen verplichting om f 5 miljoen aan [verweerster] te betalen belasting verschuldigd was. Daardoor zou deze verplichting een veel zwaardere netto last voor de vennootschap betekenen. Naar het oordeel van het hof staat echter vast dat tussen partijen in de loop van de onderhandelingen het belang van de fiscale aspecten van de vergoeding ter sprake is gekomen, onder andere bij de mediator en bij de fiscale adviseur [betrokkene 2]. De afspraak in de nadere overeenkomst van 20 december 2001, luidende: "Zij zullen zich aan deze afspraken houden, de juiste juridische/ fiscale formulering zal nog plaatsvinden in overleg met [betrokkene 2]", kan niet anders worden uitgelegd dan dat [betrokkene 1] en [verweerster] zich bewust waren van de mogelijke fiscale problemen maar toch de reeds gemaakte afspraken wilden nakomen, zij het dat er nog een formulering gezocht moest worden om, uitgaande van het afgesproken bedrag van f 5 miljoen, het netto resultaat voor beide partijen zo gunstig mogelijk te laten zijn. Het betoog van de vennootschap dat de fiscale problematiek onvoorzien was of dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan moet, gelet op het voorgaande, worden verworpen. (...) De stelling van de vennootschap dat [betrokkene 1] een groter aandeel in de zorg van de kinderen heeft gekregen dan aanvankelijk was voorzien, waardoor hij minder tijd kon besteden aan werkzaamheden in de vennootschap en zodoende minder inkomsten heeft kunnen genereren, leidt niet tot een ander oordeel.

2.5 De vennootschap heeft voorts een beroep gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij niet tot nakoming van haar betalingsverplichting uit de beëindigingsovereenkomst is gehouden, zolang de twee polissen van risicoverzekering op het leven van [verweerster] als bedoeld in artikel 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant niet onvoorwaardelijk tot stand zijn gekomen. Volgens de vennootschap is het feit dat deze overeenkomsten nog steeds niet zijn afgesloten, te wijten aan het optreden van [verweerster].

2.6 Ook dit beroep wordt door het hof verworpen. Hoewel de overeenkomsten van 19 oktober 2001 met elkaar samenhangen en een onlosmakelijk geheel vormen, bestaat er, gelet op de vereisten van artikel 6:52 Burgerlijk Wetboek, onvoldoende samenhang tussen enerzijds de verplichting van de vennootschap tot het betalen van het overeengekomen bedrag van f 5 miljoen op grond van de beëindigingsovereenkomst en anderzijds de inspanningsverplichting van [verweerster] om mee te werken aan het tot stand komen van de in het echtscheidingsconvenant genoemde verzekeringen. Het hof volstaat met een verwijzing naar de voor [betrokkene 1] en [verweerster] bindende uitleg van dit hof in de beschikking van 15 juli 2004, door de rechtbank geciteerd op pagina 14 van het bestreden vonnis: "gezien de verstoorde verhoudingen tussen [verweerster] en [betrokkene 1], heeft [verweerster] recht op het in eigen beheer krijgen van het kapitaal ter dekking van haar ouderdomspensioen, ook indien [betrokkene 1] er niet in slaagt het verlies aan reservering in de vennootschap als gevolg van naar [verweerster] overgeheveld ouderdomspensioen door externe risicoverzekeringen op haar leven, als bedoeld in de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant (...) af te dekken." Het hof neemt deze uitleg over en maakt hem tot de zijne.

2.7 De vennootschap heeft zich (..) op het standpunt gesteld dat opschorting van haar zijde gerechtvaardigd is nu [verweerster] [betrokkene 1] niet heeft ontslagen uit zijn hoofdelijke verbondenheid van de hypotheek op de woning van [verweerster] (..) Het hof wijst ook dit standpunt af. In het echtscheidingsconvenant, noch in de beëindigingsovereenkomst wordt een verplichting van [verweerster] daartoe genoemd. [verweerster] kan niet tot meer worden verplicht, dan waartoe zij is gebonden. De stelling van de vennootschap dat ontslag uit hoofdelijke verbondenheid gebruikelijk zou zijn, is onvoldoende om een verplichting van [verweerster] aan te nemen. (..)"

2.7.2 Het Hof signaleert nog dat [verweerster] inmiddels de formulieren voor een verzekering heeft ondertekend en een medische keuring heeft ondergaan, dat NN een offerte heeft uitgebracht die "thans op bezwaren van [betrokkene 1] stuit" (rov. 2.8).

2.8 AV heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. AV heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Achter deze procedure - en de daarmee verband houdende geschillen - gaat veel bitterheid en tragiek schuil die partijen - het strekt hen tot eer - in geserreerde bewoordingen in de stukken hebben ontvouwd.

3.2 Als de stellingen van AV - in feite die van [betrokkene 1] - juist zouden zijn, is voor hem sprake van een erg wrange ontknoping van het huwelijk.

3.3 Rechtbank en Hof hebben een onderzoek naar de gestelde feiten overbodig geacht omdat het geschil, naar hun oordeel, langs juridische lijnen kon worden beslecht. Veel begrip voor die benadering zullen zij (met name) bij AV (en [betrokkene 1]) wel niet hebben ontmoet, waarmee nog niets ten nadele van deze benadering is gezegd. Hoewel dat een verboden bewijsprognose is, ligt voor de hand dat de waarheid in dit soort geschillen moeilijk te achterhalen zal zijn, al was het maar omdat plausibel is dat partij- en getuigenverklaringen zullen worden gekleurd door de bitterheid die uit de stukken spreekt en die een objectief zicht op "de waarheid" allicht kan vertroebelen.

3.4 Hoe dit ook zij en hoezeer enig begrip (bezien vanuit menselijke optiek) voor veel van de door AV geponeerde stellingen valt op te brengen, in cassatie raakt het geschil op het smalspoor van de beperkte cassatiegronden. Daarom zal ook deze conclusie zakelijk en juridisch moeten zijn.

4. Bespreking van het middel

4.1.1 Onderdeel 1 behelst een motiveringsklacht tegen rov. 2.4. Zonder nadere motivering zou niet zijn in te zien waarom de stelling van AV dat [betrokkene 1] een groter aandeel in de zorg voor de kinderen heeft gekregen dan aanvankelijk was voorzien, niet tot het oordeel zou (kunnen) leiden dat voor een beroep op onvoorziene omstandigheden strekkende tot wijziging van de beëindigingsovereenkomst grond zou bestaan.

4.1.2 AV verwijst in dit verband "onder meer" naar haar stellingen uit de cva onder 28 en de pleitnota in appèl blz. 2. In de cva betoogt zij - onder het kopje 'onvoorziene omstandigheden'- dat de ratio van de bëindigingsovereenkomst daarin was gelegen dat de (minderjarige) kinderen bij [verweerster] woonden en dat zij - in verband met de verzorging en opvoeding van de kinderen - geen betaalde arbeid zou verrichten. Nu de kinderen inmiddels bij [betrokkene 1] wonen, is deze ratio weggevallen.

4.2 De Rechtbank heeft ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden overwogen dat daarvoor geen plaats is (rov. 9). Waar het onder 4.1 bedoelde verweer is gevoerd onder de kop 'onvoorziene omstandigheden', ligt in het oordeel van de Rechtbank besloten dat (ook) de omstandigheid dat de kinderen bij [betrokkene 1] zijn gaan wonen door de Rechtbank niet wordt gezien als onvoorziene omstandigheid op grond waarvan de overeenkomst zou moeten worden gewijzigd. Dit oordeel is in appèl niet bestreden.

4.3.1 Het onderdeel doet - terecht - geen beroep op de mvg onder 2, waar een algemene grief is geformuleerd luidend dat de Rechtbank ten onrechte de verweren van AV heeft gepasseerd/af-gewezen. Uit de toelichting op de grief(5) volgt dat hiermee - naast het ontbreken van wilsovereenstemming, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en opschorting - (ook) bedoeld wordt het verweer onder de kop 'onvoorziene omstandigheden'. De grief keert zich vervolgens - zo blijkt uit de toelichting onder 24 en 25 - meer specifiek tegen rov. 8 en ziet met name op de overweging van de Rechtbank dat de fiscale aftrekbaarheid van de beëindigingsvergoeding geen criterium is voor de vraag of AV gebonden is aan de overeenkomst. De in het onderdeel genoemde kwestie wordt niet genoemd.

4.3.2 Het Hof heeft de grief en de toelichting daarop kennelijk en geenszins onbegrijpelijk niet aldus uitgelegd dat deze ertoe strekten het onder 4.2 tweede volzin genoemde oordeel van de Rechtbank te bestrijden, laat staan dat een grief werd gericht tegen het niet (expliciet) bespreken van de door onderdeel 1 aangekaarte kwestie.(6)

4.4 Reeds hierop loopt de klacht stuk, waaraan niet afdoet - het onderdeel wijst daar met juistheid op - dat AV de kwestie bij pleidooi in appèl wel aan de orde heeft gesteld. Nu deze materie niet via grieven in de rechtsstrijd was geworpen, was dit tardief.

4.5.1 Aan het bovenstaande kan nog worden toegevoegd dat de familiekamer van het Hof Amsterdam op 15 juli 2004 in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [verweerster] als volgt heeft beslist:

"4.9. Voorts voert de man als onvoorziene omstandigheid aan, dat niet de vrouw, zoals bij de totstandkoming van de regeling de bedoeling was, maar hij thans de zorg heeft voor der partijen kinderen, zodat zij meer en de kinderen minder inkomsten uit arbeid kan verwerven dan waar partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn uitgegaan. Hij wijst erop dat het marktaandeel van zijn makelaarskantoor met 25% is gedaald. Het hof acht dit op zichzelf onvoldoende om de overeenkomst opzij te zetten, maar is wel van oordeel dat dit noopt tot een ruimhartige interpretatie door de vrouw van bepaalde verplichtingen van de man, met name waar het gaat om betaling ineens van het door hem verschuldigde."

4.5.2 Niet gebleken is dat van deze beschikking cassatieberoep is ingesteld. De onder 4.5.1 geciteerde beslissing met betrekking tot het 'zorg voor de kinderen'-argument is tussen [verweerster] en [betrokkene 1] derhalve, naar moet worden aangenomen, een bindende eindbeslissing.(7) Niet valt in te zien dat dit in de onderhavige procedure anders zou zijn;(8) eens te minder nu AV zich in haar st meermalen op dit oordeel beroept.

4.6.1 Bij dit alles komt nog dat AV de stelling waarop het onderdeel steunt in geen enkel opzicht heeft geadstrueerd of onderbouwd. Noch ook verwijst zij naar enig stuk waaruit de gestelde ratio zou blijken.

4.6.2 De s.t. van mr Scheltema onder 2.1.2 doet dat wel, maar dat is tardief omdat deze essentiële stellingen in het middel thuishoren, met name ook omdat de wederpartij zich er anders niet behoorlijk tegen kan verweren. Overigens valt het nodige af te dingen op zijn stelling. M.i. blijkt uit de in de s.t. genoemde rov. 4.9 van 's Hofs beschikking van 15 juli 2004 (waar de steller kennelijk het oog op heeft)(9) niet meer of anders dan dat [betrokkene 1] deze stelling heeft betrokken.

4.7 Bij deze stand van zaken komen we aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht niet toe.

4.8 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 2.6, waarin het beroep van AV op opschorting van haar betalingsverplichting wordt verworpen. 's Hofs oordeel geeft op dit punt, volgens onderdeel 2.1, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de overeenkomsten van 19 oktober 2001 (de beëindigingsovereenkomst en het echtscheidingsconvenant) naar 's Hofs oordeel één onlosmakelijk geheel vormen, zou tussen de vordering uit de beëindigingsovereenkomst en de nakoming van de verbintenis uit het echtscheidingsconvenant zodanige samenhang bestaan dat AV bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten tot [verweerster] aan haar door het Hof vermelde (inspannings)verplichting uit het echtscheidingsconvenant heeft voldaan.

4.9 Met betrekking tot het beroep op opschorting heeft de Rechtbank als volgt overwogen:

"10. Voor opschorting van de verplichtingen van de vennootschap uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst in verband met het uitblijven van de totstandkoming van de verzekeringen als bedoeld in de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant tussen [verweerster] en [betrokkene 1] bestaat geen aanleiding. Er is onvoldoende verband tussen de verplichting van de vennootschap en de (inspannings)verplichting van [verweerster] bij het totstandkomen van de in het echtscheidingsconvenant genoemde verzekeringen. De betaling van de tussen partijen overeengekomen vergoedingen, de beëindingsvergoeding daaronder begrepen, is niet afhankelijk van het tot stand komen van de in het echtscheidingsconvenant genoemde verzekeringen. Dit volgt uit de beslissing tussen [verweerster] en [betrokkene 1] door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 15 juli 2004: "Gezien de verstoorde verhoudingen tussen [verweerster] en [betrokkene 1], heeft [verweerster] recht op het in eigen beheer krijgen van het kapitaal ter dekking van haar ouderdomspensioen, ook indien [betrokkene 1] er niet in slaagt het verlies aan reservering in de vennootschap als gevolg van naar [verweerster] overgeheveld ouderdomspensioen door extra risicoverzekeringen op haar leven, als bedoeld in de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant, ter hoogte van ongeveer f 4.200.000,= en f 1.500.000,= af te dekken"(..). Het hof heeft in rechtsoverweging 4.14, primair onder 1, ter zake van de verzekering genoemd in artikel 9.2 van het echtscheidingsconvenant overwogen dat de ten behoeve van [betrokkene 1] op het leven van [verweerster] af te sluiten verzekering was bedoeld als vervanging van het deel van de pensioenvoorziening in de vennootschap dat aan [verweerster] moet worden meegegeven en dat aldus bij vooroverlijden van [verweerster] niet meer in de vennootschap beschikbaar zal zijn als pensioenvoorziening voor [betrokkene 1]. Daarmee is tussen [verweerster] en [betrokkene 1], de partijen bij het echtscheidingsconvenant, een bindende uitleg van dat convenant gegeven waaraan ook de rechtbank in deze procedure tussen [verweerster] en de vennootschap gebonden is. Het hof heeft voorts overwogen dat van [verweerster] kan worden verwacht dat zij ten volle meewerkt aan de totstandkoming van de verzekeringen als bedoeld in de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant en heeft haar veroordeeld om de aanvraagformulieren voor de betreffende verzekeringen te ondertekenen en alle medische keuringen op eerste verzoek van de verzekeringsmaatschappij te ondergaan. In de onderhavige procedure moet ervan worden uitgegaan dat de risicoverzekeringen op het leven van [verweerster] nog niet tot stand zijn gekomen. Partijen hebben, hoewel zij hadden afgesproken dat die informatie na de comparitie aan de rechtbank kon worden verstrekt, de rechtbank niet laten weten dat de verzekeringen zijn gesloten. Zoals hiervoor reeds is overwogen doet dit geen afbreuk aan het recht van [verweerster] jegens de vennootschap het kapitaal ter dekking van haar eigen ouderdomspensioen in eigen beheer te krijgen."

4.10.1 De tweede grief (op meer of anders doet het onderdeel - terecht - geen beroep) keerde zich, als gezegd, tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verweren van AV zijn verworpen. Deze grief wordt, wat het beroep op opschorting betreft, nader uitgewerkt in mvg onder 29 tot en met 31. Uit die toelichting volgt dat AV uitsluitend ten strijde trekt tegen het oordeel van de Rechtbank dat de beschikking van de familiekamer van het Hof van 15 juli 2004 bindend is. Volgens AV kan die uitspraak niet als bindend worden aangemerkt omdat sprake is van een nieuw feit, dat eruit bestaat dat de bedoelde verzekeringen door toedoen van [verweerster] nog niet totstand zijn gekomen nu zij een inhoudelijke discussie met de verzekeraar is aangegaan.

4.10.2 Ik stel voorop dat dit feit - anders dan de grief aanvoert - niet (werkelijk) nieuw is. Uit 's Hofs beslissing die de Rechtbank citeert, blijkt dat [verweerster] al lange tijd talmt. Veeleer is dus sprake van voortgezette weigering aan haar verplichtingen te voldoen.

4.11 De grief en de toelichting daarop bestrijden niet, laat staan gemotiveerd, het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende verband bestaat tussen de verplichting van AV en de (inspannings)verplichting van [verweerster] bij het totstandkomen van bedoelde verzekeringen. Evenmin bestrijdt de grief het oordeel van de Rechtbank dat betaling van tussen partijen overeengekomen vergoedingen niet afhankelijk is van het totstandkomen van de verzekeringen bedoeld in het echtscheidingsconvenant.

4.12 Dit bezegelt het lot van het onderdeel. Waar tegen de onder 4.11 genoemde oordelen van de Rechtbank in appèl geen grief is gericht, kan - gelet op het bepaalde in art. 78 lid 5 RO - cassatieberoep ook op dit punt niet (met vrucht) worden ingesteld.

4.13 Het enige punt dat in appèl wél is bestreden (de beslissende betekenis van 's Hofs beschikking van 15 juli 2004) keert terug in het thans bestreden arrest (rov. 2.3). Dat oordeel wordt in cassatie als zodanig niet onder vuur genomen.

4.14 Onderdeel 2.2 probeert wél aan dat oordeel te morrelen met het argument dat "het niet tot stand komen van de hier bedoelde overeenkomsten (van risicoverzekering) te wijten is aan het optreden van [verweerster]". Nog daargelaten dat dit, als gezegd, geen nieuwe ontwikkeling is (maar een voortzetting op een eerdere betreurenswaardige gang van zaken waarop het Hof in zijn beschikking van 15 juli 2004 een dwangsom heeft gezet) blijft de kern van 's Hofs oordeel overeind: om de in rov. 2.6 genoemde reden is er geen samenhang en dus komt opschorting (als bedoeld in art. 6:52 lid 1 BW) niet aan de orde. Nu dat oordeel niet wordt bestreden (en om de onder 4.12 genoemde reden ook niet meer met vrucht had kunnen worden bestreden) mislukt ook onderdeel 2.2.

4.15.1 Onderdeel 2.3 biedt geen relevante nieuwe gezichtspunten nu het mede steunt op de vruchteloos voorgedragen stelling dat er geen samenhang als bedoeld in art. 6:52 lid 1 BW bestaat. Nog geheel afgezien hiervan dat het in rov. 2.8 gaat om een obiter dictum zoals uit de tweede volzin heel duidelijk blijkt.

4.15.2 Daaraan doet niet af dat, zoals de s.t. van mr Scheltema onder 2.2.7 terecht aanvoert, blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:52 BW de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen. Uit de betrokken passage uit de MvA II blijkt evenwel dat dit het geval is bij beantwoording van de vraag óf sprake is van een samenhang als in lid 1 bedoeld.(10) Zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat redelijkheid en billijkheid op onjuiste wijze zijn verdisconteerd, blijft overeind dat deze kwestie niet meer aan de orde kan komen omdat tegen het gelijkluidende oordeel van de Rechtbank geen grief is gericht.

4.15.3 In de MvAII wordt ook nog gewezen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid die onder omstandigheden soelaas zou kunnen bieden.(11) Daarop heeft AV zich evenwel nimmer beroepen.(12)

4.16 Ik geef er de voorkeur aan met deze bespreking te volstaan omdat:

a. ik de passage waarop Rechtbank en Hof zich beroepen niet heb kunnen terugvinden in 's Hofs beschikking van 15 juli 2004 (van de familiekamer). Hoewel in de stukken nu eens wordt gerept van een beschikking, dan weer van een arrest (ook het vonnis in prima en het arrest a quo zijn op dit punt niet eenduidig) heb ik slechts één beslissing van die datum aangetroffen. Het citaat kan ik daarin niet terugvinden. Cassatietechnisch zal er evenwel van moeten worden uitgegaan dat de betrokken passage in die beschikking voorkomt; in elk geval dat zij aldus moet worden verstaan;

b. de relevantie van die passage is niet terstond duidelijk. Het gaat, volgens Rechtbank en Hof, om de artikelen 9.2 en 9.3 van het echtscheidingsconvenant (geciteerd onder 1.7). Daarin wordt - kort gezegd - gesproken over een verzekering op het leven van de ander. In casu zou het dus gaan om een verzekering door [betrokkene 1] op het leven van [verweerster] (die vreest dat haar leven daardoor gevaar loopt). Kortom: een verzekering die, bij overlijden van [verweerster], [betrokkene 1] het verzekerde bedrag oplevert. Daarom springt niet in het oog waarop Rechtbank en Hof doelen waar wordt gerept van "het in eigen beheer krijgen van haar [d.i. [verweerster]s, JS] ouderdomspensioen".

Mogelijk moet de betrokken passage zo worden gelezen dat 1) het door [verweerster] gevorderde bedrag (fl. 5.000.000) door haar geheel wordt aangewend voor ouderdomspensioen, 2) dat dit bedrag bij toewijzing aan het vermogen van AV wordt onttrokken, 3) dat daarvoor in de plaats een verzekering op het leven van [verweerster] zou moeten komen, aan de totstandkoming waarvan zij niet meewerkt, 4) welk niet meewerken geen opschorting van de onder 1) bedoelde verplichting rechtvaardigt. Deze laatste lezing lijkt te zijn gebouwd op weinig voor de hand liggende veronderstellingen, waarvoor een feitelijke basis in de onder 1 genoemde feiten ontbreekt.(13) Zo is onaannemelijk dat het hele bedrag van fl 5.000.000 bestemd is voor een pensioenvoorziening voor [verweerster] en eveneens dat het wegvloeien van dit niet onaanzienlijke bedrag voor AV wordt goedgemaakt door een toekomstige aanspraak op een verzekeringsuitkering. Hoe dat ook zij, deze redengeving is in appèl niet bestreden. In cassatie evenmin, maar dat was ook niet meer mogelijk om de onder 4.12 genoemde reden.(14)

4.17 Nu de discussie in mijn ogen op een dwaalspoor is geraakt, komt het niet zinvol voor die weg langer af te lopen dan noodzakelijk is.

4.18 Voor zover de s.t. van mr Scheltema meer of andere klachten postuleert, kom ik daaraan niet toe omdat deze in het middel niet zijn te lezen.

4.19 Onderdeel 3 is ingetrokken,(15) zodat bespreking hiervan achterwege kan blijven.

4.20 Deze zaak noopt niet (meer) tot beantwoording van rechtsvragen. Daarom is afdoening op de voet van art. 81 RO mogelijk.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het Hof spreekt van "de vennootschap".

2 Rov. 2.1 van 's Hofs arrest.

3 Ik heb niet alleen de in cassatie bestreden rovv. vermeld omdat de in cassatie resterende kwesties m.i. niet geïsoleerd kunnen worden beoordeeld.

4 In het A-dossier stuk 39 prod. X.

5 Onder 21.

6 De repliek van mr Scheltema onder 2 ziet dat anders, maar geeft niet aan waaruit hij zijn stelling afleidt.

7 [verweerster] doet in de mva op blz. 8 en 13 een beroep op het onherroepelijk worden van deze beschikking van het Hof.

8 Het moet, bij een beroep op gezag van gewijsde, immers gaan om een vonnis of arrest dat is gewezen tussen dezelfde (materiële) procespartijen. Met [betrokkene 1] als directeur-grootaandeelhouder van AV (zie onder 1.2) kan m.i. worden aangenomen dat daarvan in casu sprake is. Zie T&C Rv, art. 236 (Van Maanen) aant. 2 onder e. Eenzelfde oordeel is - in cassatie niet bestreden - vervat in rov. 2.3 van 's Hofs arrest in de onderhavige zaak.

9 Hij spreekt van 14 juli 2004.

10 Boek 6 blz. 207.

11 Idem.

12 Waar onderdeel 2.3 spreekt van "redelijkheid en billijkheid" wordt onmiskenbaar gedoeld op de aanvullende werking. Immers wordt de onaanvaardbaarheidseis van art. 6:248 lid 2 BW (waaraan volgens vaste rechtspraak strenge eisen worden gesteld) niet genoemd.

13 De artikelen 6 en 7 van de onder 1.6.2 geciteerde overeenkomst en de onder 1.9 geciteerde overeenkomst wijzen veeleer in andere richting. Datzelfde geldt voor de onder 4.1.2 weergegeven stelling van AV.

14 Mogelijk doelt ook de repliek van mr Scheltema onder 4 op deze kwestie, maar ook als dat zo is, kan het AV niet baten nu een hierop toegespitste klacht - indien al mogelijk - in het middel niet valt te lezen.

15 Zie s.t. mr. M.W. Scheltema onder 2.3.1.