HR, 18-04-2008, nr. 07/13587HR

Rolnr. C07/13587HR

mr. L. Timmerman

Zitting 29 februari 2008

Conclusie inzake:

Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied

(hierna: FEG)

Verzoekster tot cassatie

tegen

CEF City Electrical Factors B.V.

(hierna: CEF)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 CEF is een dochter van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groothandel in elektronisch installatiemateriaal, City Electrical Factors, die sinds 1989 actief is op de Nederlandse markt. FEG is een Nederlandse vereniging die tot doel heeft het behartigen van de gemeenschappelijk belangen van de voorraadhoudende groothandel in elektrotechnische artikelen. CEF heeft op 19 maart 1991 een klacht ingediend bij de Europese Commissie uit hoofde van de artikelen 81 en 82 EG Verdrag tegen ondermeer FEG. Aan FEG is naar aanleiding van deze klacht, door de Europese Commissie bij beschikking van 26 oktober 1999(2), een boete opgelegd van € 4,4 miljoen wegens overtreding van het kartelverbod in artikel 81 lid 1 EG Verdrag. Bij arrest van 21 september 2006 heeft het Hof van Justitie het beroep van FEG tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de EG (d.d. 16 december 2003) waarbij de beschikking van 26 oktober 1999 werd bekrachtigd afgewezen waardoor deze beschikking in kracht van gewijsde gegaan. FEG is hierbij veroordeeld in de proceskosten. Over de hoogte van de aan CEF te vergoeden proceskosten loopt nog een zogeheten kostenbegrotingsprocedure voor het Hof van Justitie.

1.2 CEF en FEG zijn sinds februari 1999 verwikkeld in een civiele procedure voor de Nederlandse rechter (rechtbank Rotterdam) naar aanleiding van de hierboven geschetste overtreding van de Europeesrechtelijke mededingwetgeving door FEG. In deze procedure vordert CEF schadevergoeding van FEG wegens zogenaamde kartelschade (deze schade wordt begroot op € 97.251.120,16). Deze procedure is nog niet ten einde.

1.3 Ondertussen heeft CEF bij de rechtbank Den Haag het faillissement van FEG aangevraagd, stellende dat FEG verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu zij zowel de vordering van CEF(3) als andere vorderingen(4) onbetaald laat. FEG heeft verweer gevoerd tegen deze faillissementsaanvraag en hierbij aangevoerd i) dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers en ii) dat CEF misbruik van recht maakt door het faillissement van FEG aan te vragen. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 augustus 2007 het verzoek tot faillietverklaring afgewezen.

1.4 Bij verzoekschrift van 14 augustus 2007 heeft CEF hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 augustus 2007 en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en alsnog het faillissement van FEG uit te spreken. De zaak is ter terechtzitting van 29 november 2007 mondeling behandeld waarbij beide partijen zich door hun raadslieden hebben doen vertegenwoordigen. Het hof heeft bij arrest van 6 december 2007 het bestreden vonnis vernietigd en FEG in staat van faillissement verklaard.

1.5 FEG heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van 6 december 2007.(5) FEG heeft geen schriftelijke toelichting doen nemen. CEF heeft zich in cassatie gesteld en een schriftelijke toelichting doen nemen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit één middel tot cassatie dat onderverdeeld is in 3 onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5 van het bestreden arrest) dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat FEG in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van het hof (aan het einde van rov. 5) dat het belang zoals door CEF is geschetst een redelijk belang voor de faillissementsaanvraag moet worden geacht. Onderdeel 3 richt zich tegen de overweging van het hof (laatste regel van rov. 5) dat niet valt in te zien dat CEF door het faillissement van FEG aan te vragen en door te zetten misbruik maakt van haar bevoegdheid.

Onderdeel 1 (nr. 14)

2.2 Het cassatiemiddel richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat FEG in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het middel betoogt dat dit oordeel van het hof ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 1 Fw, ofwel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Betoogd wordt i) dat FEG nog de beschikking heeft over een verhaalsvermogen van ongeveer € 120.000,--, ii) dat dit vermogen voldoende is om de proceskostenveroordeling in de Europese procedure van zowel de Commissie als CEF te voldoen en iii) dat FEG heeft aangeboden beide proceskostenveroordelingen te voldoen. Het middel betoogt dat tegen deze achtergrond niet gezegd kan worden dat summierlijk is gebleken dat FEG verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

2.3 Voorop moet worden gesteld dat de beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen zo zeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffend oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht.(6) Voorzover in cassatie ruimte is voor een (marginale) beoordeling van de motiveringsklacht gericht tegen het (feitelijke) oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat FEG in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen kan deze mijns inziens niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 5 van het bestreden arrest voldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van 'een toestand van te hebben opgehouden te betalen'. Het hof heeft overwogen dat CEF - nog afgezien van een eventuele schadevergoedingsvordering terzake de door FEG gepleegde kartelinbreuken- een vordering op FEG heeft terzake van de proceskosten van twee Europese procedures. Verder heeft het hof overwogen dat FEG een -onherroepelijk vaststaande- opeisbare vordering terzake van een opgelegde boete van de Europese Commissie onbetaald heeft gelaten en zij niet in staat is deze te betalen terwijl de Europese Commissie de verschuldigde bedragen wel degelijk betaald wenst te zien. Het aanbod van FEG om de proceskostenveroordeling te voldoen is onder een belangrijke beperkende voorwaarde gedaan (zie onderdeel 4 van het bestreden arrest). Naar mijn mening kunnen de klachten in onderdeel 1 niet slagen.

Onderdeel 2 (nr. 15 en 16)

2.4 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) dat het belang zoals door CEF is geschetst een redelijk belang is voor de faillissementsaanvraag. Het onderdeel betoogt dat het belang zoals CEF dit heeft geschetst, t.w. het maken van een einde aan gerechtelijke procedures, die nog jaren kunnen duren met alle kosten van dien, terwijl nu reeds vaststaat dat FEG geen enkel verhaal biedt, geen in rechte te respecteren belang is in het kader van een procedure tot faillietverklaring (nr. 15). Verder betoogt het onderdeel dat voor zover in het oordeel van het hof nog besloten ligt dat voor CEF ook de inning van de proceskostenveroordeling in de Europese procedure een redelijk belang oplevert voor de aanvraag van het faillissement, het hof heeft miskend dat van een op dit punt in rechte te respecteren belang geen sprake kan zijn. Betoogd wordt dat FEG heeft aangeboden de proceskostenveroordeling van zowel de Commissie als CEF te voldoen maar dat CEF dit aanbod frustreert door conservatoir beslag te leggen op het vermogen van FEG en door haar weigering om af te stemmen met de Commissie (nr. 16).

2.5 Naar mijn mening missen de klachten in onderdeel 2 feitelijke grondslag. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een faillissementsaanvraag worden afgewezen indien de aanvrager daarbij geen redelijk belang heeft.(7) Er is bijvoorbeeld geen sprake van een redelijk belang wanneer voldoende aannemelijk is dat geen te executeren vermogen van de schuldenaar aanwezig is of binnen afzienbare tijd te verwachten. Het vereiste van een redelijk belang aan de zijde van de aanvrager is geen materieel vereiste op grond van de Faillissementswet dat de aanvrager moet stellen en bewijzen alvorens de rechter kan overgaan tot faillietverklaring. Voor de faillietverklaring is slechts vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 jo. art. 6 lid 3 Fw). Het vereiste van redelijk belang is een procesrechtelijk verweer (afgeleid van art. 3:303 BW) dat de aanvrager kan worden tegengeworpen door de schuldenaar, zoals de aanvrager ook kan worden tegengeworpen dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het faillissement aan te vragen van de schuldenaar.(8) In casu moet de overweging van het hof in rov. 5 van het bestreden arrest omtrent het redelijk belang van CEF m.i. gelezen worden in het kader van de beoordeling van de vraag of CEF misbruik maakt van haar bevoegdheid op grond van de faillissementswet. De overweging van het hof luidt immers als volgt: "Tenslotte acht het hof het belang zoals door CEF is geschetst een redelijk belang voor de faillissementsaanvraag. Niet valt in te zien dat CEF door het faillissement van FEG te vragen en door te zetten misbruik maakt van haar bevoegdheid." In feitelijke instanties heeft FEG steeds het verweer gevoerd dat de faillissementsaanvraag afgewezen diende te worden omdat CEF hiermee misbruik maakte van haar bevoegdheid.(9) Het oordeel van het hof dat er in casu geen sprake is van misbruik van bevoegdheid wordt in onderdeel 3 bestreden en zal dan ook hierna worden behandeld. Ten overvloede zou ik willen opmerken dat, voorzover de klachten in onderdeel 2 geen feitelijke grondslag missen, deze niet tot cassatie kunnen leiden omdat de vraag of een aanvrager een redelijk belang heeft bij de faillietverklaring van feitelijke aard is en het oordeel van de feitenrechter hieromtrent in cassatie niet kan worden getoetst.(10)

Onderdeel 3 (nr. 17)

2.6 Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, in rov. 5 van het bestreden arrest dat niet valt in te zien dat CEF door het faillissement van FEG aan te vragen en door te zetten misbruik maakt van haar bevoegdheid. Het onderdeel betoogt dat het feit dat CEF haar faillissementsverzoek gebruikt voor een ander doel, namelijk het uitschakelen van FEG als processuele wederpartij dan waarvoor de faillissementsaanvraag is bedoeld, impliceert dat CEF misbruik maakt van haar recht om het faillissement van FEG aan te vragen. Betoogd wordt dat het hof zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren heeft gemotiveerd door in slechts één zin te oordelen dat niet valt in te zien dat CEF misbruik maakt van haar bevoegdheid en door volledig voorbij te gaan aan al hetgeen FEG in dit verband heeft aangevoerd.

2.7 Naar mijn mening kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 oktober 1983 (NJ 1984, 74) geoordeeld dat misbruik van bevoegdheid ook een grond oplevert voor de afwijzing van een faillissementsaanvraag. Bij misbruik van bevoegdheid ligt het accent op het bepalen van de grenzen van de betrokken bevoegdheid. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen andere doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval de bevoegde, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.(11) Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 10 november 2000 (NJ 2001, 249) kan worden opgemaakt dat er sprake is van misbruik van de bevoegdheid om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen wanneer voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten is van het faillissement van de schuldenaar. Daarvan is in casu geen sprake. Ook na het faillissement van FEG zal de vordering van CEF op FEG onbetaald blijven omdat tussen partijen vaststaat dat de schulden van FEG (die ruim € 4.4 miljoen bedragen) de activa in de boedel ruim overschrijden. CEF heeft aangevoerd een belang te hebben bij het faillissement van FEG dat bestaat uit voortslepende procedures tussen partijen terwijl CEF daarvoor juridische kosten heeft gemaakt en nog maakt zonder dat er hoop is op verhaal van zelfs alleen deze kosten op FEG (zie het slot van onderdeel 3 van het bestreden arrest). Het hof heeft dit belang van CEF meegewogen in de beoordeling of er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Naar mijn mening getuigt hierdoor het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het uiteindelijke oordeel van het hof berust op een belangenafweging en is daardoor feitelijk van aard en in cassatie niet toetsbaar. De motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof kan naar mijn mening ook niet slagen omdat niet gezegd kan worden dat het hof in één zin ongemotiveerd haar oordeel terzake heeft gegeven. Het hof heeft verwezen naar het door CEF geschetste belang bij de faillissementsaanvraag en dit belang redelijk geacht waardoor naar het oordeel van het hof geen sprake meer kon zijn van misbruik van bevoegdheid. Naar mijn mening geeft dit voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en is het oordeel van het hof hiermee voldoende gemotiveerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2007.

2 Zie bijlage 6 bij de brief van 20 november 2007 waarbij een aantal stukken zijn overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling van 29 november 2007.

3 De proceskostenveroordeling in de procedure voor het Hof van Justitie.

4 De door de Europese Commissie opgelegde boete van € 4,4 miljoen.

5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 14 december 2007 ingediend; de cassatietermijn is o.g.v. art. 12 lid 1 Fw 8 dagen.

6 HR 26 augustus 2003, NJ 2003/693, zie ook Polak-Wessels I, par. 1211.

7 Zie bijv. HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585, HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267, HR 20 september 1996, NJ 1997, 640 en Polak-Wessels I, par. 1327 e.v.

8 Zie bijv. Polak, 'Faillissementsrecht', Kluwer, 2005, p. 19 e.v. en HR 10 november 2000, NJ 2001, 249.

9 Zie bijv. p. 3 onder punt 2 van het verweerschrift van mr. S. de Ranitz ten behoeve van de zitting van 25 juli 2007 bij de rechtbank Den Haag en p. 7 van de pleitnotitie van mr. S. de Ranitz ten behoeve van de zitting van 29 november 2007 bij het hof Den Haag.

10 Zie Polak-Wessels I, par. 1330 e.v.

11 Zie Polak-Wessels I, par. 1334.