HR, 11-04-2008, nr. C07/027HR

Rolnr. C07/027HR

mr. J. Spier

Zitting 8 februari 2008 (bij vervroeging)

Conclusie Inzake

Fortis ASR Schadeverzekering N.V.

(hierna: Fortis)

tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

1. Inleiding

1.1 Het gaat in deze zaak om de nasleep van een auto-ongeval in 1999. [Verweerder] stelt daardoor arbeidsongeschikt te zijn geworden. Fortis plaatst daar vraagtekens bij. Naar haar mening zou [verweerder] - kort gezegd - onvoldoende meewerken aan herstel of zouden er andere oorzaken in het spel zijn.

1.2 Zeker in een dergelijke zaak is aangewezen geschillen met maximale voortvarendheid af te handelen. Al was het maar omdat de psychische tol van dit soort geschillen hoog is en de door een procedure onvermijdelijk gecreëerde spanningen een optimaal herstel niet bepaald bevorderen.(1) Lezing van het deskundigenrapport van de psychiater [betrokkene 1] (blz. 5, 8, 11 en 12) maakt duidelijk dat deze situatie zich ook in deze zaak in sterke mate voordoet. De enige bijdrage die ik hieraan kan leveren is bij vervroeging concluderen.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals vastgesteld in rov. 1 van het tussenvonnis van 16 oktober 2002 van de Rechtbank 's-Gravenhage. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

2.2 Op 21 februari 1999 heeft te 's-Gravenhage een aanrijding plaatsgevonden. Daarbij verleende een [betrokkene 2] bestuurde personenauto geen voorrang aan de auto bestuurd door [verweerder]. [Verweerder] droeg een autogordel. Desondanks is hij met zijn hoofd tegen de voorruit gekomen.

2.3 [Verweerder] was ten tijde van het ongeval 22 jaar oud; hij werkte bij een ICT bedrijf.

2.4 De door [betrokkene 2] bestuurde auto was ten tijde van het ongeval ingevolge de WAM verzekerd bij Stad Rotterdam. Zij heeft aansprakelijkheid erkend.

2.5 [Verweerder] is op 21 februari 1999 onderzocht op de afdeling Eerste Hulp van het Westeinde Ziekenhuis.

2.6 De eerste week na het ongeval heeft [verweerder] volledig bedrust gehouden.

2.7 Op 5 maart 1999 heeft [verweerder] zich tot zijn huisarts gewend in verband met aanhoudende (nek)klachten. Deze heeft [verweerder] naar een fysiotherapeut verwezen. Inmiddels had [verweerder] zijn werkzaamheden hervat.

2.8 De fysiotherapeut [betrokkene 3] heeft na onderzoek van [verweerder] een beperking van de cervicale mobiliteit geconstateerd. [Verweerder] is negen keer door de fysiotherapeut behandeld. Na deze behandelingen was de 'mobiliteit cervicaal hersteld en vrijwel geheel belastbaar onder normale omstandigheden'.

2.9 Op 11 mei 1999 heeft [verweerder] zijn huisarts geconsulteerd in verband met een "aanval" (het vertonen van agressief gedrag en het wegraken in de nacht van 10 mei op 11 mei 1999). Op 15 mei 1999 heeft [verweerder] de Eerste hulp van het Westeinde Ziekenhuis bezocht in verband met een nieuwe nachtelijke "aanval".

2.10 In de periode gelegen tussen 15 mei 1999 en 24 juni 1999 heeft [verweerder] gedurende 6 weken geen werkzaamheden verricht.

2.11 [Verweerder] heeft zich op 15 oktober 1999 opnieuw tot zijn huisarts gewend. Deze heeft [verweerder] wederom verwezen naar een fysiotherapeut in verband met myogene nekklachten. De fysiotherapeut [betrokkene 3] heeft [verweerder] negen keer behandeld en de behandeling afgesloten wegens onvoldoende resultaat.

2.12 Op 4 maart 2000 heeft [verweerder] de dienstdoende weekendarts bezocht in verband met pijnklachten en stress op het werk.

2.13 Naar aanleiding van nekklachten heeft [verweerder] op 7 maart 2000 zijn huisarts geconsulteerd. Deze heeft [verweerder] naar fysiotherapeut [betrokkene 4] verwezen die in overleg met de huisarts de fysiotherapie heeft omgezet in manuele therapie. De therapeut heeft de diagnose-status na contusie van de cervicale en mogelijk thoracale wervelkolom met hoofd, nek- en rugpijn gesteld.

2.14 Op 23 maart 2000 is [verweerder] arbeidsongeschikt geraakt.

2.15 [Verweerder] heeft op 18 april 2000 zijn huisarts bezocht in verband met gerezen problemen met zijn werkgever, depressiviteit, concentratie- en spraakproblemen. De huisarts heeft [verweerder] naar de afdeling neurologie van het Westeinde Ziekenhuis verwezen. Bij neurologisch onderzoek werden geen afwijkingen gezien; [verweerder] is doorverwezen naar de afdeling psychologie van het ziekenhuis.

2.16 Op 12 juli 2000 heeft [verweerder] zijn huisarts bezocht in verband met onbegrip voor zijn klachten van de kant van zijn werkgever en directe omgeving.

2.17 In verband met nekklachten, concentratiestoornissen en tintelingen in beide armen heeft [verweerder] opnieuw zijn huisarts bezocht op 24 en 25 augustus 2000.

2.18 In de periode van 7 juli 2000 tot en met 30 mei 2001 is [verweerder] behandeld op de afdeling psychologie van het Westeinde Ziekenhuis. De behandeling was gericht op het leren omgaan met pijnklachten en klachten van depressieve aard.

2.19 [betrokkene 5] - verzekeringsarts bij GAK Nederland - heeft [verweerder] onderzocht in verband met een WAO-keuring. Met ingang van 22 maart 2001 is hij arbeidsongeschikt verklaard. Het percentage arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80 tot 100%.

3. Procesverloop

3.1.1 Bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2001 heeft [verweerder] gevorderd Stad Rotterdam te veroordelen om a) aan hem te betalen f 18.950,96 en voorts een schadevergoeding op te maken bij staat; b) hem met ingang van 8 oktober 2001 (ter vergoeding van het verlies aan arbeidsvermogen) maandelijks te betalen f 950; c) een belastinggarantie af te geven op straffe van een dwangsom, een en ander met nevenvorderingen.

3.1.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij als gevolg van het ongeval pijnklachten in hoofd, nek en rug heeft, sprake is van abnormale vermoeidheid, schouderklachten, slaap-, concentratie- en geheugenstoornissen en psychische klachten die er aan in de weg staan dat hij zijn functie uitoefent. De verschillende medische behandelingen die hij heeft ondergaan, hebben deze klachten niet kunnen verhelpen. Met ingang van 22 maart 2001 is hij volledig arbeidsongeschikt is verklaard, waardoor hij schade lijdt in de vorm van verlies aan arbeidsvermogen, gederfde levensvreugde, medische en andere kosten.

3.2 Stad Rotterdam heeft ten verwere aangevoerd dat de klachten, de beweerde arbeidsongeschiktheid en het verlies aan arbeidsvermogen geen van alle veroorzaakt zijn door het ongeval. Daarenboven is niet aannemelijk gemaakt dat de klachten 'tot meer hebben geleid dan enig kortdurend fysiek ongemak' (cva onder 18). Voor zover de vordering is gestoeld op beweerde psychische klachten, brengt Stad Rotterdam daar tegen in dat sprake is 'van een psychogeen beeld, veroorzaakt door sociaal-maatschappelijke stressoren(2) en gekleurd door transculturele invloeden' (sub 20). Daaraan heeft zij toegevoegd dat de psychische klachten zijn veroorzaakt door problemen in de huiselijke sfeer en op het werk. [Verweerder] zou volgens Stad Rotterdam arbeidsongeschikt zijn geraakt 'door zijn onvermogen tot adequaat persoonlijk en sociaal functioneren' (sub 21). Stad Rotterdam heeft voorts aangevoerd dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om zijn schade te beperken nu hij, anders dan van hem mocht worden verwacht, niet heeft getracht om ander - passend - werk te vinden en bovendien geen cursus heeft gevolgd om elders een nieuwe, passende betrekking te bemachtigen.(3)

3.3.1 In haar tussenvonnis van 16 oktober 2002 gaat de Rechtbank ervan uit dat tussen partijen in confesso is dat de psychische klachten hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Het geschil draait erom 'of de latere psychische klachten als ongevalsgevolg kunnen worden geduid dan wel of deze klachten een andere oorzaak hebben'. Te dien einde moet een deskundige worden benoemd (rov. 3.3).

3.3.2 Het uitblijven van herstel als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van [verweerder] of van moeilijkheden in diens privésfeer moet aan de dader worden toegerekend (rov. 3.3).

3.4 In haar tussenvonnis van 22 januari 2003 heeft de Rechtbank de neuroloog [betrokkene 6] en de psychiater [betrokkene 1] benoemd tot deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:

"1. Welke klachten noemt [verweerder] tegenover u, die op medische gronden beschouwd kunnen worden als een - direct of indirect - gevolg van het ongeval?

2. Welke afwijkingen kunt u bij [verweerder] vaststellen die op medische gronden beschouwd moeten worden als een - direct of indirect - gevolg van het ongeval?

3. Bestaat er naar uw oordeel ten aanzien van de door u vastgestelde gevolgen van het ongeval inmiddels een eindtoestand, dan wel een stationaire toestand?

4. Zo niet, verwacht u dan in de toekomst een verbetering dan wel verslechtering van de huidige toestand?

5. In hoeverre heeft u op dit moment therapeutische suggesties teneinde de huidige klachten van [verweerder] te doen verminderen?

6. Op welk percentage schat u bij betrokkene de totale blijvende functionele invaliditeit ten gevolge van het ongeval, hierbij de functionele validiteit van [verweerder] in haar geheel voor het ongeval stellende op 100% en gerekend naar AMA-normen (5e editie) aangevuld met eventuele richtlijnen van uw beroepsgroep?

7. Welke beperkingen ondervindt [verweerder] naar uw oordeel ten gevolge van de door u vastgestelde klachten c.q. afwijkingen, die in redelijkheid beschouwd kunnen worden als een gevolg van het ongeval? (Het gaat bij deze vraag om beperkingen in het dagelijks leven, beperkingen bij sportieve activiteiten of andere vormen van vrijetijdsbesteding.)

8. In hoeverre bestaan er bij [verweerder] beperkingen voor de beroepswerkzaamheden en in het algemeen, die het gevolg zijn van voornoemd ongeval? Om welke beperkingen gaat het en acht u ze blijvend?

9. Wenst u verder nog iets op te merken dat u voor de beoordeling van dit geschil van belang acht?".

3.5 Nadat deze deskundigen elk een deskundigenrapport hadden gedeponeerd en partijen hierop hadden gereageerd, heeft de Rechtbank in haar vonnis van 19 mei 2004 a) Stad Rotterdam veroordeeld tot vergoeding van de overige door [verweerder] als gevolg van het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat en b) Stad Rotterdam veroordeeld om aan [verweerder] een belastinggarantie te verstekken. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Aan haar oordeel wordt het volgende ten grondslag gelegd:

"Causaal verband

(...)

2. Het rapport van [betrokkene 6] houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"(...) Betrokkene heeft overwegend nekklachten bestaande uit pijn in de halswervelkolom uitstralend naar de schouders. Deze pijn kan als ongevalgevolg worden beschouwd.

(...)

Vier jaar na dato moet van een stationaire toestand worden uitgegaan wat betreft de pijnklachten, al zijn deze multicausaal bepaald. Het lijkt mij dat gerichte behandeling van een aantal secundaire gevolgen zoals de depressiviteit een positieve invloed zouden kunnen hebben op de door betrokkene ondervonden pijnklachten. (...)"

3. Het rapport van [betrokkene 1] houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"(...) Op medisch/psychiatrische gronden zijn uitsluitend de pijnklachten aan de nek te beschouwen als direct gevolg van het ongeval. Uit de ziektegeschiedenis lijken de andere symptomen slechts het gevolg te zijn van de stagnerende/onbevredigende behandeling die onderzochte blijkbaar ten deel is gevallen. (...)"

4. Uit beide conclusies blijkt dat, naast de pijnklachten aan de nek ook de latere psychische en lichamelijke klachten als ongevalgevolg kunnen worden aangemerkt. De rechtbank neemt dit oordeel van de deskundigen over en maakt dit tot de hare. Daarbij overweegt de rechtbank wellicht ten overvloede en aansluitend op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 3.3. van het tussenvonnis van 16 oktober 2002 en in het licht van vaste jurisprudentie (o.a. HR 4 november 1988, NJ 1989, 751), het volgende. Wanneer het slachtoffer bij een onrechtmatige daad (de aanrijding) letsel heeft opgelopen en herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg van met het ongeval, gecombineerd met de persoonlijkheidsstructuur, in voldoende oorzakelijk verband staande moeilijkheden met diens werkgever, moet het uitblijven van dat herstel niettemin als gevolg van de aanrijding daaraan worden toegerekend. Men moet het slachtoffer accepteren zoals hij werd aangetroffen. De werkdruk en de aanvankelijke pogingen van [verweerder] om zijn werkzaamheden weer te hervatten, vormen dan ook geen doorbreking van het causaal verband. In tegendeel, daaruit blijkt veeleer dat [verweerder], kort gezegd, geen simulant is.

Hoogte schadevergoeding

5. Nu is vastgesteld dat er sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en psychische en lichamelijke klachten van [verweerder], dient de hoogte van de schade te worden vastgesteld. [Verweerder] heeft een deel van de door hem geleden schade gespecificeerd en vordert nu reeds veroordeling van Stad Rotterdam in die kosten. Daarnaast stelt [verweerder] dat het nog niet mogelijk is de volledige omvang van de schade vast te stellen en daarom vordert hij veroordeling van Stad Rotterdam tot vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Verlies arbeidsvermogen 22 maart 2001 tot 8 oktober 2001

6. [Verweerder] heeft gemotiveerd en met stukken onderbouwd gesteld dat hij in de periode van 22 maart 2001 tot 8 oktober 2001 door verlies van arbeidsvermogen een schade heeft geleden van € 2.793,47 (f 6.156,=). Deze schade is berekend als het verschil tussen zijn laatstverdiende loon en zijn WAO-uitkering, vermeerderd met vakantiegeld. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht stelt Stad Rotterdam dat [verweerder] wellicht met het oog op ziektewinst zijn klachtenpatroon in stand houdt en dat hij mogelijk eerst financiële genoegdoening wenst, voordat hij zich laat behandelen. Stad Rotterdam acht een volledige toekenning van de tot op heden gevorderde schade aan verlies arbeidsvermogen daarom niet op zijn plaats. [Verweerder] heeft niet meer op deze stelling kunnen reageren. De rechtbank is van oordeel dat een reactie van [verweerder] hieromtrent noodzakelijk is alvorens een oordeel omtrent het verlies aan arbeidsvermogen in de periode van 22 maart 2001 tot 8 oktober 2001 te kunnen geven. De rechtbank verwijst een beslissing hieromtrent dan ook naar de schadestaatprocedure.

Verlies arbeidsvermogen vanaf 8 oktober 2001 en in de toekomst

7. [Verweerder] vordert tevens betaling van € 431,09 (f 950,=) netto per maand vanaf 8 oktober 2001 tot het moment waarop [verweerder] weer in staat zal zijn om zijn arbeidsvermogen volledig voor loonvormende arbeid aan te wenden. De rechtbank is van oordeel dat eerst door een arbeidsdeskundige dient te worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate [verweerder] weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn en wat zijn verdienvermogen dan zal zijn. Nu daarover op korte termijn geen uitsluitsel (...) te verwachten is, zal de rechtbank een beslissing omtrent de hoogte van deze schade verwijzen naar de schadestaatprocedure.

(...)

Immateriële schade

10. [Verweerder] stelt dat het letsel en de daaruit voortvloeiende beperkingen als gevolg van het ongeval ingrijpende gevolgen voor zijn leven hebben gehad. Hij is volledig arbeidsongeschikt en ook aanzienlijk beperkt in zijn recreatieve activiteiten en zijn sociale leven. Nu de toekomstige gevolgen voor [verweerder] nog onduidelijk zijn, verzoekt hij de betaling van een voorschot aan smartengeld van € 2.268,90 (f 5.000,=). Voor de eventuele toewijzing en vaststelling van de hoogte van smartengeld oordeelt de rechtbank het noodzakelijk dat vaststaat in welke mate het letsel van [verweerder] van blijvende aard is en of hij blijvend, en zo ja in welke mate, arbeidsongeschikt is. Eerst wanneer alle variabelen zijn ingevuld is een goede vaststelling van de hoogte van het smartengeld mogelijk. De rechtbank zal ook deze schadepost verwijzen naar de schadestaatprocedure.

(..)

Eigen Schuld

12. Naar aanleiding van de deskundigenberichten betoogt Stad Rotterdam bij conclusie na deskundigenbericht nog dat op [verweerder] de plicht rust zijn schade te beperken in het licht van art. 6:101 BW. Op dit verweer heeft [verweerder] nog niet kunnen reageren. Naar het oordeel van de rechtbank is een efficiënte procesvoering ermee gediend dat dit punt in de schadestaat aan de orde komt als partijen er na dit eindvonnis niet zelf uitkomen. Nog een schriftelijke ronde in deze zaak inlassen zou het proces, waaronder mede dat van [verweerder]' genezing, te zeer vertragen."

3.6 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 mei 2004. Stad Rotterdam heeft het beroep bestreden.

3.7.1 In zijn arrest van 10 oktober 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de veroordeling van Stad Rotterdam tot vergoeding van de overige door [verweerder] als gevolg van het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat en in zoverre opnieuw rechtdoende Stad Rotterdam veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 23.472,19, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot vergoeding van de overige door [verweerder] als gevolg van het ongeval geleden schade, voor zover gelegen in de periode met ingang van 9 augustus 2004, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft het anders of meer gevorderde afgewezen.

3.7.2 Het Hof heeft hiertoe overwogen:

"7. [Verweerder] heeft in hoger beroep gevorderd dat het vonnis van 19 mei 2004 wordt vernietigd voor zover in dit vonnis het door [verweerder] gevorderde is afgewezen en dat, opnieuw rechtdoende, Stad Rotterdam (..) wordt veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 23.472,19, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om met ingang van de datum van de appeldagvaarding maandelijks aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 431,09, te vergoeden zoals omschreven sub 5 van de inleidende dagvaarding. Het voormelde bedrag van € 23.472,19 bestaat blijkens de toelichting op grief 2 uit de periodiek verschenen schade wegens verlies van arbeidsvermogen berekend over de periode vanaf 22 maart 2001 tot aan de datum van de appeldagvaarding. De vordering in hoger beroep, zoals verwoord in het petitum van zowel de appeldagvaarding als de memorie van grieven, betreft derhalve uitsluitend het (gestelde) verlies van arbeidsvermogen. Gelet hierop, zal het hof niet ingaan op de grieven 3, 4 en 5 van [verweerder]. Deze grieven hebben betrekking op schadeposten ter zake van extra uitgaven, buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (en kosten Nostimos) en immateriële schadevergoeding, welke schadeposten, gelet op het voormelde petitum, geen onderdeel uitmaken van de vordering in hoger beroep,

8. Ter zake van het verlies van arbeidsvermogen, stelt het hof voorop dat het zich geheel kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en de pijnklachten in de nek alsmede de latere psychische en lichamelijke klachten van [verweerder], en maakt dit oordeel tot het zijne. Hetzelfde geldt voor de beslissing van de rechtbank dat de werkdruk en de aanvankelijke pogingen van [verweerder] om zijn werk te hervatten, geen doorbreking vormen van het causaal verband. (...)

9. De eerste grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering ter zake van het verlies van arbeidsvermogen in de periode van 22 maart 2001 tot 8 oktober 2001 niet toe te wijzen, maar naar de schadestaatprocedure te verwijzen. In grief 2 wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte de vordering ter zake van het verlies van arbeidsvermogen in de periode na 8 oktober 2001 niet heeft toegewezen, maar integraal heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Te dien aanzien geldt het navolgende.

10. [Verweerder] heeft ter zake van verlies van arbeidsvermogen onder meer gesteld dat hij in de periode van 22 maart 2001 tot 8 oktober 2001 een schade heeft geleden van € 2.793,47/f 6.156,-, bestaande uit het verschil tussen zijn laatst verdiende loon en zijn WAO-uitkering, vermeerderd met vakantiegeld. In hoger beroep heeft [verweerder] gesteld dat deze periodiek verschenen schade, voor zover gevorderd, tot aan de datum van dagvaarding in hoger beroep (19 augustus 2004) is opgelopen tot € 23.472,19.

11. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft Stad Rotterdam gesteld dat een volledige toekenning van deze schade niet op zijn plaats is, omdat [verweerder] wellicht met het oog op ziektewinst zijn klachtenpatroon in stand houdt.

12. De rechtbank heeft geoordeeld dat een reactie van [verweerder] op dit verweer noodzakelijk is en heeft een beslissing op dit punt naar de schadestaatprocedure verwezen. Met [verweerder] is het hof van oordeel dat dit verweer op zichzelf geen aanleiding vormt voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Stad Rotterdam heeft haar verweer slechts onderbouwd door te verwijzen naar een opmerking van de psychiater [betrokkene 1] in zijn voormelde rapport, inhoudend dat ziektewinst het klachtenpatroon van [verweerder] mogelijk in stand houdt en dat [verweerder] mogelijk eerst financiële genoegdoening wenst voordat hij zich laat behandelen. Het hof acht die onderbouwing echter onvoldoende, aangezien noch uit het rapport van [betrokkene 1] noch, uit andere stukken is af te leiden dat de door [betrokkene 1] geopperde mogelijkheid van ziektewinst reëel is. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat - naar vast staat - [verweerder] gedurende langere tijd, te weten van 7 juli 2000 tot en met 30 mei 2001, (vrijwillig) een psychologische behandeling heeft gehad in het Westeinde Ziekenhuis ten einde te leren omgaan met zijn klachten en beperkingen, hetgeen er bepaald niet op wijst dat hij zich niet zou willen laten behandelen en dat hij - met het oog op eventuele ziektewinst - zijn klachtenpatroon in stand wil houden. Evenals de rechtbank (zie rechtsoverweging 4 van het eindvonnis) is het hof bovendien van oordeel dat het feit dat [verweerder] na het ongeval (op 21 februari 1999) nog gedurende meer dan een jaar (tot 23 maart 2000) pogingen heeft gedaan zijn beroepswerkzaamheden te hervatten, er eerder op duidt dat hij zijn klachten juist niet simuleert en er evenmin op uit is om zijn klachtenpatroon in stand te houden. Het voormelde verweer van Stad Rotterdam wordt dan ook als ongegrond verworpen en grief 1 slaagt in zoverre.

13. Stad Rotterdam heeft er evenwel bij memorie van antwoord op gewezen dat zij haar verweer ten aanzien van het gestelde verlies van arbeidsvermogen, niet enkel heeft gebaseerd op het feit dat ziektewinst een rol zou kunnen spelen bij het voortduren van de (psychische) klachten van [verweerder]. Stad Rotterdam heeft ten aanzien van zowel het huidige als het toekomstige verlies van arbeidsvermogen, primair aangevoerd dat de door de neuroloog [betrokkene 6] en de psychiater [betrokkene 1] vastgestelde beperkingen geen algehele en voortdurende arbeidsongeschiktheid veronderstellen. Daarnaast blijkt, voor zover wel sprake zou zijn (geweest) van arbeidsongeschiktheid, uit de stukken dat deze arbeidsongeschiktheid van korte duur zou zijn geweest als [verweerder] de hem uitdrukkelijk aangedragen behandelmethode had opgevolgd, aldus Stad Rotterdam. Te dien aanzien oordeelt het hof als volgt.

14. [Betrokkene 6] heeft in zijn rapport onder meer het volgende vermeld. Bij [verweerder] is sprake van overwegend nekklachten bestaande uit pijn in de halswervelkolom uitstralend naar de schouders, welke als ongevalsgevolg kunnen worden beschouwd. Door de ervaren pijnklachten heeft [verweerder] zijn werkzaamheden neer moeten leggen en is hij in een vicieuze spiraal naar beneden terecht gekomen, waarbij hij depressief is geworden en angstaanvallen heeft gekregen. [Verweerder] is tot passiviteit vervallen waarbij er bovendien sprake is van nicotine abusus. Zuiver neurologisch gezien is er wel sprake van een licht carpaal tunnelsyndroom rechts, hetgeen de door [verweerder] ondervonden tintelingen in de rechterhand verklaart. [Betrokkene 6] oordeelt dat [verweerder] licht verminderd belastbaar is voor die werkzaamheden waarbij een forse belasting van de halswervelkolom wordt vereist of het langduriger volhouden van een houding waarbij de halswervelkolom gefixeerd is. Verder zijn er volgens [betrokkene 6] op neurologische gronden geen redenen om een beperking van beroepswerkzaamheden aan te nemen. [Betrokkene 6] meent dat uitgegaan moet worden van een stationaire toestand voor wat betreft de pijnklachten, maar dat een gerichte behandeling van een aantal secundaire gevolgen, zoals depressiviteit, een positieve invloed zou kunnen hebben op de door [verweerder] ondervonden pijnklachten.

15. [Betrokkene 1] vermeldt in zijn rapport dat bij [verweerder] de grootste beperking wordt gevormd door de nekklachten. Hierdoor kan [verweerder] zich moeilijk bewegen en door de pijn zou hij secundaire klachten hebben als slaapproblemen, tintelingen en problemen met de concentratie. [Betrokkene 1] concludeert tot een zogeheten aanpassingsstoornis met gemengde depressieve en angstige kenmerken (DSM IV code 309.28), en komt evenals [betrokkene 6] tot het oordeel dat sprake is van een stationaire toestand. Volgens [betrokkene 1] is er geen duidelijke uitspraak mogelijk met betrekking tot een mogelijke verbetering dan wel verslechtering van de huidige toestand. Naar het oordeel van [betrokkene 1] zijn er in strikt psychiatrische zin weinig beperkingen. Strikt empirisch gezien kan er volgens [betrokkene 1] gesproken worden van een lichte beperking met betrekking tot de mentale functies (beperkingspercentage 10 tot 20%), alsmede een enigszins verminderde mogelijkheid tot het uitvoeren van dagelijkse activiteiten (beperkingspercentage 10 tot 20%).

16. Gelet op de bovengenoemde conclusies van de deskundigen [betrokkene 6] en [betrokkene 1], alsmede gezien de aard van de door hen beschreven lichamelijke en psychische klachten en beperkingen van [verweerder], is het hof van oordeel dat voldoende is aangetoond dat [verweerder] door die klachten en beperkingen is uitgevallen voor zijn eigen werkzaamheden als systeembeheerder. Stad Rotterdam heeft ook onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat die uitval enige andere oorzaak heeft. Nu [verweerder] door die klachten en beperkingen niet in staat is tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden als systeembeheerder, kan zijn inkomensschade over de periode vanaf 22 maart 2001 tot aan de appeldagvaarding in redelijkheid worden gesteld op het verschil tussen het bedrag van zijn WAO-uitkering en het bedrag van zijn arbeidsinkomen zoals laatstelijk genoten bij B@zic Blue ICT. Volgens [verweerder] bedraagt dit verschil, berekend over de bedoelde periode, in totaal een bedrag van € 23.472,19. Stad Rotterdam heeft dit bedrag als zodanig niet bestreden, zodat het kan worden toegewezen. De grieven 1 en 2 slagen in zoverre. (...) Het hof overweegt dat het - zoals [verweerder] heeft betoogd - hierbij gaat om een totaalbedrag berekend op basis van periodiek geleden schade, te weten het verschil tussen de per maand ontvangen WAO-uitkering en het bedrag van het maandsalaris zoals laatstelijk genoten. Dit verschil bedraagt per maand (onbestreden) een bedrag van € 431,09. (..)

17. Met betrekking tot de vraag of en in hoeverre [verweerder] als gevolg van de door [betrokkene 6] en [betrokkene 1] geconstateerde klachten en beperkingen in de periode met ingang van de appeldagvaarding inkomensschade lijdt/zal lijden, geldt het volgende. De vraag of de benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.

(...)

20. In grief VI wordt gesteld dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte het beroep van Stad Rotterdam, op eigen schuld (schadebeperkingsplicht) niet heeft beoordeeld, maar heeft doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Ten aanzien van de periode van 22 maart 2001 tot aan de datum van de appeldagvaarding geldt in dit verband het volgende. Zoals het hof in r.ov. 12 al heeft overwogen, heeft [verweerder] gedurende langere tijd, te weten van 7 juli 2000 tot en met 30 mei 2001, vrijwillig een psychologische behandeling ondergaan in het Westeinde Ziekenhuis om te leren omgaan met zijn klachten en beperkingen, en heeft [verweerder] na het ongeval (op 21 februari 1999) nog gedurende meer dan een jaar (tot 23 maart 2000) pogingen gedaan zijn beroepswerkzaamheden te hervatten. Gelet hierop, kan niet worden aangenomen dat [verweerder] niet zou hebben voldaan aan zijn uit artikel 6:101 BW voortvloeiende verplichting om (door reïntegratie) zijn inkomensschade, geleden als gevolg van de door het ongeval veroorzaakte klachten en beperkingen, te beperken of te voorkomen. Het hof verwerpt derhalve het op artikel 6:101 BW gegronde verweer van Stad Rotterdam voor wat betreft de hiervoor bedoelde periode. In zoverre slaagt grief 6.

21. De inkomensschade van [verweerder], voorzover gelegen in de periode met ingang van de datum van de appeldagvaarding, kan - als gezegd - nog niet worden begroot in verband met de bestaande onzekerheid omtrent de ontwikkeling van zijn klachten en beperkingen. In verband hiermee kan thans evenmin worden beoordeeld of en in hoeverre van [verweerder] kan worden gevergd dat hij, eventueel na het ondergaan van verdere therapie (al dan niet in een revalidatiecentrum), weer loonvormende arbeid gaat verrichten. Het beroep van Stad Rotterdam op de schadebeperkingsplicht van [verweerder] dient voor wat betreft de (gestelde) inkomensschade gelegen in de periode met ingang van de datum van de appeldagvaarding, dan ook te worden behandeld in de schadestaatprocedure. In zoverre faalt grief 6.".

3.9 Fortis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door Fortis is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Fortis nog gerepliceerd.

4. Ontvankelijkheid van Fortis

4.1 De rechter moet ambtshalve nagaan of een partij ontvankelijk is in het door haar ingestelde rechtsmiddel. Het gaat de taak van de rechter - en zeker die van de Hoge Raad - te buiten om hiernaar een feitenonderzoek in te stellen. Het is beginsel aan de partij die stelt dat er van rechtsopvolging sprake is om deze stelling met feiten te onderbouwen.(4) De rechter moet uit de aangeleverde stukken kunnen afleiden of het rechtsmiddel is aangewend door of tegen de juiste partij.

4.2 Beroep in cassatie staat in beginsel slechts open voor een partij die als zodanig bij de bestreden uitspraak betrokken is geweest. Deze regel geldt evenwel niet onverkort. Zo spreekt voor zich dat een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan geen rechtsmiddel meer kan aanwenden.

4.3 Art 2:311 lid 1 BW bepaalt dat fuserende rechtspersonen verdwijnen wanneer de fusie van kracht wordt. Nu Fortis stelt

dat zij de rechtsopvolgster is van Stad Rotterdam en [verweerder] dit heeft beaamd (s.t. onder 2.11), zal - hoewel Fortis geen stukken in het geding heeft gebracht die haar stellingname onderbouwen - er m.i. (ingevolge art. 411 lid 2 Rv.) in cassatie van moeten worden uitgegaan dat Stad Rotterdam door fusie is verdwenen en is opgegaan in Fortis.(5)

5. Bespreking van het principaal cassatieberoep

Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

5.1 In rov. 3.2 van haar tussenvonnis van 16 oktober 2002 heeft de Rechtbank vooropgesteld dat tussen partijen in confesso is dat "uiteindelijk de psychische klachten" van [verweerder] hebben geleid tot diens arbeidsongeschiktheid.

5.2 In rov. 4 van het eindvonnis oordeelt de Rechtbank dat "naast de pijnklachten aan de nek ook de latere psychische en lichamelijke klachten als ongevalsgevolg kunnen worden aangemerkt."

5.3 In rov. 5 van het eindvonnis herhaalt de Rechtbank dat "er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en psychische en lichamelijke klachten van [verweerder]".

5.4.1 Deze oordelen zijn in appèl niet bestreden. In cassatie zal daarvan dus moeten worden uitgegaan. Daarbij stip ik nog aan dat ook de devolutieve werking van het appèl Fortis hier geen soelaas kan bieden omdat 1) in dit opzicht sprake was van een voor haar nadelige eindbeslissing en 2) de gegrondbevinding van een aantal grieven op een andere kwestie betrekking had.

5.4.2 Het middel klaagt er dan ook (terecht) niet over dat het Hof in het exposé van Stad Rotterdam een incidentele grief over het hoofd heeft gezien en/of de devolutieve werking van het appèl zou hebben miskend.

5.4.3 Bij repliek onder 2 heeft Fortis nog doen opmerken dat het voor haar onmogelijk was op te komen tegen der Rechtbank beslissingen. Dat is niet juist. Deze houden op het hier besproken punt evident een eindbeslissing in waaraan ook de rechter in de schadestaatprocedure was gebonden. Anders zou het hele voortraject iedere zin missen. Dat zou ook in flagrante strijd zijn met art. 6 EVRM omdat het ertoe zou leiden dat procedures eindeloos en zinloos kunnen worden gerekt zonder dat er enige beslissing uit de bus komt.

Beoordeling van de klachten ten gronde

5.5 Voor zover de klachten zijn gericht tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van het ongeval, stuiten zij op het bovenstaande af. Voor zover uit 's Hofs arrest zou moeten worden afgeleid dat het deze kwestie opnieuw (en onjuist) zelfstandig beoordeelt, kan dat Fortis evenmin baten. Ook als op 's Hofs oordeel iets (of zelfs veel) zou zijn af te dingen, blijft overeind dat na verwijzing moet worden uitgegaan van de onherroepelijk door de Rechtbank gegeven oordelen.

5.6 Op dit een en ander stuiten de onderdelen 1.3-1.7 af. Onderdeel 1.1 behelst geen klacht.

5.7 De samenhangende onderdelen 1.2 en 1.8 is geen beter lot beschoren. Zij verwijten het Hof te hebben miskend dat het niet meer kunnen verrichten van de eigen werkzaamheden niet meebrengt dat evenmin "ander passend werk" zou kunnen worden verricht.

5.8 Het uitgangspunt van deze klachten is op zich niet onjuist. Maar het helpt Fortis niet nu in cassatie moet worden aangenomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was. Dat betekent dat hij niet tot het verrichten van arbeid in staat was.

5.9 Bovendien is niet goed duidelijk waarom het Hof uit de in onderdeel 1.8 genoemde uiteenzettingen van Stad Rotterdam had moeten afleiden dat zij meende dat [verweerder] (wel) ander werk kon verrichten. Zo legt zij er in de cva onder 21 de nadruk op dát [verweerder] arbeidsongeschikt was, zij het dan ook dat dit wordt toegeschreven aan "zijn onvermogen tot adequaat persoonlijk en sociaal functioneren".

5.10 Daaraan doet niet af dat Stad Rotterdam op andere - eveneens in het onderdeel genoemde - plaatsen een betoog als in het onderdeel vermeld heeft ontvouwd. Immers wordt er in die uiteenzettingen klaarblijkelijk vanuit gegaan dat slechts sprake is van geringe beperkingen. Wat er zij van de vraag of voor dat standpunt steun valt te ontlenen aan de deskundigenrapporten waarop Rechtbank en Hof zich baseren, beide zijn onmiskenbaar uitgegaan van veel ernstiger beperkingen. Dat blijkt alleen al uit hun oordeel dat [verweerder] arbeidsongeschikt is. Maar ook hieruit dat de Rechtbank [betrokkene 1]s' rapport citeert waarin niet alleen sprake is van pijnklachten aan de nek, maar ook van "de andere symptomen" (rov. 3 van het eindvonnis). Voorts maakt zij melding van [betrokkene 6]s bevinding dat, naast nek- en schouderklachten, sprake is van depressiviteit.

5.11.1 Dit alles klemt - naar ik ten overvloede nog vermeld(6) - eens temeer wanneer wordt bedacht (de Rechtbank heeft hierop geen beroep gedaan)(7) dat [verweerder] enkele "angstaanvallen" heeft gehad,(8) sprake was van depressiviteit, concentratie- en spraakproblemen,(9) hij in een benedenwaartse spiraal is gekomen(10) en de omstandigheid dat [verweerder] een volledige WAO-uitkering genoot.(11) Dit gevoegd bij de omstandigheid dat [verweerder] geen gespecialiseerde opleiding heeft voltooid, zijn niet optimale kennis van de Nederlandse taal en zijn "matte uitstraling"(12) en passiviteit(13) maken het bestreden oordeel geenszins onbegrijpelijk. Bovendien moet de kans dat een werkgever bereid zal zijn - op zich en al helemaal tegen de achtergrond van de zo-even geschetste omstandigheden - een werknemer die een volledige WAO-uitkering geniet in dienst te nemen niet hoog worden aangeslagen.

5.11.2 Fortis kan worden toegegeven dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] een volledige WAO-uitkering genoot niet zonder meer beslissend is (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Ruitenbeek-Bart onder 14.1 en 14.1.1), maar zij is uiteraard wél van belang. Het is van algemene bekendheid dat bij toekenning van WAO-uitkeringen geen Sinterklaas wordt gespeeld. Dat [verweerder] zo'n uitkering is toegekend, betekent dus dat de WAO-artsen - anders dan Fortis - meenden dat er veel meer aan de hand is dan onbeduidend of slechts heel tijdelijk letsel.

5.12 Dit alles wordt niet anders nu het Hof in rov. 16 spreekt van uitval "voor zijn eigen werkzaamheden". Daargelaten dat onderdeel 1.8 niet aangeeft tegen welke rov. wordt opgekomen (ik veronderstel rov. 16), uit rov. 21 vloeit voort dat van [verweerder] tot aan de datum waarop zijn inkomensschade is toegewezen (de dag der appèldagvaarding) naar 's Hofs oordeel niet kon worden gevergd "weer loonvormende arbeid" te gaan verrichten. Dat oordeel kan niet anders worden begrepen dan dat [verweerder] op grond van a) het uitgangspunt van de Rechtbank en (als zelfstandige grond) b) de hiervoor vermelde - op zich niet bestreden - beperkingen totdien daartoe niet in staat was. Dat oordeel is juist voor zover het op de onder a) genoemde grond berust en is feitelijk en niet onbegrijpelijk voor zover het ook nog rust op de onder b) genoemde grond.

5.13 De in onderdeel 3 tegen rov. 21 geformuleerde klacht, die geheel voortbouwt op de eerdere klachten, loopt hierop stuk.

5.14 Onderdeel 2 stelt [verweerder]' schadebeperkingsverplichting aan de orde. Het bestrijdt in dat verband rov. 20.

5.15 Het onderdeel is in zijn geheel gebaseerd op de gedachte dat [verweerder] niet volledig arbeidsongeschikt was/is; onderdeel 2.2 laat daarover geen misverstand bestaan. Het loopt eveneens stuk op het niet bestreden oordeel van de Rechtbank en ook op 's Hofs hiervoor besproken oordeel.

5.16 Ten overvloede nog een korte reactie op de in de onderdelen 2.2 en 2.3 naar voren gebrachte kwesties.

5.17 Onderdeel 2.2 wijst erop dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op activiteiten die [verweerder] in een vroeg stadium heeft ontplooid. Deze zijn, aldus deze klacht, niet redengevend voor de situatie geruime tijd later.

5.18 Deze klachten zien eraan voorbij dat het Hof er de nadruk op legt dat sprake was van activiteiten die telkens vele maanden hebben geduurd. In rov. 20 ligt besloten dat geen heil viel te verwachten van andere schadebeperkende maatregelen. Dat is een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is het niet. Niet op zich en al helemaal niet in het licht van de onder 5.11 genoemde omstandigheden waarop het Hof ten dele expliciet beroep doet en die voor het overige blijken uit de vaststaande feiten waarvan het Hof is uitgegaan en voor een klein deel uit (ambtshalve vermelde passages uit) de rapporten waarop Rechtbank en Hof zich beroepen.

5.19 Daar komt nog bij dat Stad Rotterdam haar beroep op de schadebeperkingsplicht als volgt heeft aangekleed, zo blijkt uit de mva met betrekking tot grief VI waarin wordt verwezen naar hetgeen met betrekking tot grief I en II wordt uiteengezet. Zij meent 1) dat het wel meevalt met [verweerder]' beperkingen, 2) dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid, 3) dat hij een cursus zou volgen met het oog op nieuwe functies, 4) dat hij slechts heeft stilgezeten,(14) 5) dat voor hem "andere behandelmethodes" beschikbaar zijn (niet wordt aangegeven welke dat zijn), 6) dat het "dag/nachtritme" niet is hersteld en 7) het negeren van het advies zijn leefpatroon te veranderen.(15)

5.20.1 De onder 5.19 genoemde omstandigheden brengen niet mee dat 's Hofs oordeel niet tegen de toets der kritiek bestand is. De onder 1) en 2) genoemde omstandigheden staan haaks op het uitgangspunt van Rechtbank en Hof. Daarom is ook de onder 3 genoemde suggestie niet bijster zinvol. Het onder 4) genoemde verwijt miskent 's Hofs andersluidende oordeel (rov. 20). De onder 5 en 7 genoemde omstandigheden hangen in de lucht en noopten het Hof daarom niet tot bespreking. Voor het onder 6) genoemde punt valt wellicht iets te zeggen, maar beslissend lijkt het me allerminst. Al was het maar omdat niet is gesteld of gebleken dat dit [verweerder]' situatie wezenlijk zou hebben veranderd.

5.20.2 Hier komt nog bij dat het onderdeel zich niet beroept op de hier ambtshalve besproken eerdere stellingen van Stad Rotterdam zodat Uw Raad er geheel aan voorbij kan gaan.

5.21 Uit het door Stad Rotterdam klaarblijkelijk met instemming geciteerde rapport van de in de mva onder 28 bedoelde psycholoog blijkt nog dat [verweerder] zich erover beklaagt dat zijn werkgever een reïntegratietraject niet wilde betalen. Klaarblijkelijk heeft Stad Rotterdam zich niet geroepen gevoeld om een daartoe strekkend aanbod te doen. Voor zover uit de stukken valt op te maken, heeft zij zich vooral teruggetrokken op ontkenningen. Het is mogelijk dat zij - in overeenstemming met de vigerende bedrijfsregels van (WAM-) verzekeraars(16) - actieve pogingen heeft ondernomen om bijvoorbeeld tot bevoorschotting over te gaan of anderszins nuttige intitiatieven heeft ontplooid om te geraken tot een niet conflictueuze schadeafwikkeling, maar het blijkt uit niets.(17) Bij die stand van zaken is het nogal wat van een psychisch ontredderd slachtoffer te vergen dat het overgaat tot maatregelen die op basis van de vaststaande feiten niet evident zinvol of kansrijk zijn. In plaats hiervan is [verweerder] door Stad Rotterdam getracteerd op - voor het herstel niet aanstonds behulpzame - ferme verwijten en beschouwingen over onder meer zijn "sociaal maatschappelijke stressoren" en "transculturele invloeden"; zie hierboven onder 3.2.

5.22 Onderdeel 2.3 verwijt het Hof (andermaal) zich te hebben blindgestaard op de vraag of [verweerder] zijn eigen werkzaamheden kon verrichten.

5.23 Wanneer alleen acht wordt geslagen op rov. 20 zou op het eerste gezicht wellicht de gedachte kunnen postvatten dat het Hof slechts op [verweerder]' eigen werkzaamheden ziet. M.i. moet rov. 20 evenwel niet aldus worden verstaan. Uit de voorlaatste volzin blijkt duidelijk dat het Hof het oog heeft op "reïntegratie" en op beperking of voorkoming van inkomensschade. Er is onvoldoende grond aan te nemen dat het Hof bij dat laatste slechts ziet op de eigen werkzaamheden van [verweerder]. Eens te minder omdat bij hervatting daarvan geen sprake zou zijn van "beperking" van de schade maar voorkoming daarvan, terwijl het Hof zowel over beperking als voorkoming spreekt.

5.24 Daar komt nog bij - de rode draad van deze conclusie - dat in cassatie moet worden aangenomen dat [verweerder] - ook in de zin van de WAO - volledig arbeidsongeschikt was. De schade kan dan moeilijk worden beperkt.

5.25 Kortom: het middel is in zijn geheel ongegrond.

6. Bespreking van de incidentele klachten

6.1 Het incidentele middel komt op tegen rov. 7.

6.2.1 Als ik het goed begrijp dan gaan de klachten uit van de veronderstelling dat 's Hofs oordeel uitsluit dat [verweerder] over de periode tot aan de appèldagvaarding nog aanspraak kan maken op meer of andere inkomensschade dan door het Hof toegewezen. Daarbij wordt met name gedoeld op periodieke salarisverhogingen, bonussen en dergelijke meer; zie met name onderdeel 6.

6.2.2 Volgens onderdeel 5 zou 's Hofs oordeel hebben moeten luiden dat "tot aan de datum van de appeldagvaarding (..) de totale schade, voor zover gevorderd, is opgelopen tot € 23.472,19".

6.3 Op zich is juist dat het Hof geen oordeel heeft gegeven over schadeposten als vermeld onder 6.2.1. Dat valt het Hof evenwel geenszins euvel te duiden nu dergelijke posten door [verweerder] niet zijn opgevoerd. Het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden door er nochtans op in te gaan. Dat het Hof zich beperkt tot het gevorderde behoefde het niet afzonderlijk te vermelden omdat dit voor zich spreekt. Reeds hierop stuiten de klachten af.

6.4.1 De klachten vergen bovendien teveel van de feitenrechter. Voor zover zij er enkel toe strekken dat het Hof [verweerder] niet had mogen ophangen aan een uiterst ongelukkige formulering van het petitum in appèldagvaarding en memorie van grieven, valt voor dat standpunt zeker iets te zeggen. En wel omdat 1) de anders luidende strekking genoegzaam bleek uit de door het Hof weggewuifde grieven en 2) Stad Rotterdam deze bedoeling niet heeft misverstaan, zoals blijkt uit haar mva.

6.4.2 [Verweerder] gaat evenwel een stap verder. Hij verlangt dat het Hof zelf aan het rekenen slaat om pretense rekenfouten zijnerzijds ambtshalve te corrigeren.

6.5 Een klacht als weergegeven onder 6.4.1 is in het middel evenwel niet te lezen omdat hetgeen onder 2) staat niet naar voren wordt geschoven. Belangrijker nog: [verweerder] wordt door 's Hofs benadering niet geschaad omdat het Hof (als gevolg van een kennelijke vergissing maar nochtans) de in de terzijde geschoven grieven aan de orde gestelde schadeposten lijkt te hebben toegewezen; ook onderdeel 2 gaat daarvan uit. In elk geval heeft het Hof het - niet verder gespecificeerde of toegelichte - bedrag zoals in beide petita genoemd toegewezen. Uit het slot van de toelichting op grief 2, luidend "Tot aan de datum van de appeldagvaarding is door de periodiek verschenen schade de totale schade, voorzover gevorderd, opgelopen tot € 23.472,19", kon het Hof geredelijk afleiden dat dit strookte met de wens van [verweerder].

6.6 De onder 6.4.2 samengevatte klacht mislukt om twee zelfstandige redenen:

a. zij vergt teveel van de feitenrechter. Zeker in een situatie waarin het gevorderde bedrag in het geheel niet is toegelicht en allerminst evident is dat het onjuist is. Bovendien voldoet de klacht in genen dele aan de daaraan te stellen eisen. De steller van het middel gaat er kennelijk, maar ten onrechte, vanuit gaat dat niet hij, maar de Hoge Raad moet narekenen en inzichtelijk maken hoe hoog [verweerder]' inkomensschade is, uitgaande van de door hem genoemde periodieke schade;

b. ware dat al anders, dan had het Hof niet de vrijheid om buiten de vordering te treden. De kennelijk bij [verweerder] levende gedachte dat het Hof suo sponte een voorbehoud had moeten maken voor niet gevorderde schadebstanddelen, berust op een misvatting.

6.7 Voor zover het niet bijster heldere onderdeel 4 erover bedoelt te klagen dat het Hof een te hoog bedrag heeft toegewezen, mist [verweerder] daarbij ieder redelijk belang. Mrs Van Duijvendijk-Brand en Ruitenbeek-Bart wijzen daar terecht op (s.t. onder 21).

6.8 Voor zover onderdeel 5 nog een klacht probeert op te hangen aan de toelichting op de grieven 3-5 is deze volstrekt onbegrijpelijk.

6.9 Het incidenteel beroep leent zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep. Het incidentele beroep kan worden afgehandeld op voet van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie uitvoerig nader A.J. Akkermans en K.A.P.C. van Wees, TVP 2007 blz. 103 e.v.

2 Dit is geen typefout mijnerzijds.

3 Fortis heeft ook in deze zaak aangedrongen op overlegging van het hele medische dossier van [verweerder]. Zelf legt zij evenwel slechts één van de vele stukken waarop zij zich beroept over.

4 Zie ook mijn conclusie vóór HR 23 december 2005, RvdW 2006, 32; JBPr 2006, 6 K. Teuben.

5 Zie bijvoorbeeld HR 23 april 1993, NJ 1993, 382.

6 Deze paragraaf is dus niet dragend voor mijn oordeel.

7 Het Hof in belangrijke mate wél: zie rov. 14-16.

8 Zie onder 2.9 en rov. 14 van 's Hofs arrest.

9 Zie onder 2.15 en 2.18 en rov. 14 en 15 van 's Hofs arrest.

10 Rov. 14 van 's Hofs arrest.

11 Zie onder 2.19.

12 Ik ontleen dit aan het rapport van [betrokkene 1]s blz. 4 en 7.

13 Rov. 14 van 's Hofs arrest.

14 En passant krijgt ook [verweerder]' advocaat een veeg uit de pan: mva onder 25.

15 Niet duidelijk is waarop deze stelling is gebaseerd.

16 Zogenaamde bedrijfsregeling no 15 (11 december 2002) van de Afdeling Motorrijtuigen van het Verbond van Verzekeraars. Zie met name het slot van de considerans en de artikelen 5, 6 en 7.

17 Stad Rotterdam heeft weliswaar betoogd dat zij daartoe niet in staat was (mva onder 30), maar dat is niet goed in te zien. Zij was bekend met de rapportages van de door de Rechtbank benoemde deskundigen. Niet gesteld of gebleken is dat zij op grond daarvan nadien iets heeft ondernomen.