HR, 04-04-2008, nr. R07/130HR

Rekestnr. R07/130HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 15 februari 2008

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

Het gaat in deze zaak om de vraag (a) of het aanvullend verzoekschrift van de moeder binnen de appeltermijn is ingediend en (b) of het hof op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat het eenhoofdig gezag aan de moeder wordt toegekend.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is op 19 januari 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 november 1999 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit hun huwelijk zijn geboren de volgende minderjarige kinderen:

- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1994 en

- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1997, hierna gezamenlijk ook: de kinderen.

De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen, die bij de moeder verblijven.

1.3 In de echtscheidingsbeschikking van 19 november 1999 is tussen de vader en de kinderen een voorlopige omgangsregeling vastgesteld en is de gezagsvoorziening aangehouden.

Vervolgens is bij beschikking van 23 februari 2000 een definitieve omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld als in het dictum opgenomen. Daarnaast heeft de rechtbank in die beschikking geconstateerd dat partijen ter zitting hebben ingestemd met een voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag en dat het voortduren van gezamenlijk gezag uit de wet voortvloeit, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist(2).

1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage op 31 oktober 2000, heeft de moeder - met wijziging van de beschikking van 23 februari 2000 en uitvoerbaar bij voorraad - primair verzocht te bepalen dat geen omgang plaatsvindt totdat een onderzoek door een deskundige zal zijn gedaan met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de man ten opzicht van zijn kinderen, in het bijzonder in het bijzijn van zijn moeder en zijn broer ([betrokkene]), en de man zelf professionele hulp en begeleiding heeft gezocht. Subsidiair heeft zij vaststelling van een omgangsregeling verzocht tussen de vader en de kinderen van eenmaal per twee weken van zaterdagochtend 10.00 uur tot zaterdagavond 18.00 uur en meer subsidiair van eenmaal per twee weken van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, waarbij in beide gevallen er geen contact zal zijn tussen de broer van de vader en/of zijn moeder en de kinderen.

Daarnaast heeft de moeder verzocht dat zij alleen wordt belast met het gezag over de kinderen.

1.5 Aan haar verzoek heeft de moeder ten grondslag gelegd dat al snel na de beschikking van 23 februari 2000 bleek dat zich vrijwel ieder weekend dat de vader de kinderen in het kader van de omgangsregeling bij zich had, calamiteiten voordeden. De kinderen kwamen dan volgens de moeder ziek thuis, dan wel met uitslag, blaren en blauwe plekken. Tevens gaf [kind 1] aan, wanneer haar vader haar kwam halen, niet mee te willen gaan. De weerzin van de kinderen om met de vader mee te gaan zouden voornamelijk worden veroorzaakt door de gedragingen van de moeder van de vader en diens broer [betrokkene]. Ondanks dat de vader heeft toegezegd dat hij de kinderen niet meer met hen in contact zou brengen, hetgeen ook door de president in kort geding van hem is verlangd(3), heeft de man dat opnieuw gedaan.

Ten aanzien van haar verzoek tot eenhoofdig gezag over de minderjarigen heeft moeder aangevoerd dat er geen rechtstreekse communicatie tussen partijen plaatsvindt en dat zij het vertrouwen in de vader geheel heeft verloren. Door de halsstarrige weigering van de vader tot overleg kan aan het gezamenlijk gezag geen inhoud worden gegeven. Bovendien is hij niet in staat gebleken de kinderen de nodige veiligheid en stabiliteit te bieden, aldus de moeder.

1.6 De vader heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de moeder.

Daarnaast heeft hij de rechtbank zelfstandig verzocht de beschikking van 23 februari 2000 zodanig te wijzigen dat alleen hij wordt belast met het gezag, dat de moeder omgang met de kinderen voor een periode van drie maanden wordt ontzegd, dat de door hem te betalen bijdrage voor de kinderen op nihil wordt gesteld, alsmede dat de moeder een bijdrage voor de kinderen gaat leveren van ƒ 500, - per maand per kind.

1.7 De zaak is op 31 januari 2001 ter zitting van de rechtbank met gesloten deuren in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden behandeld.

Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 14 februari 2001 uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader voorlopig, in afwachting van het rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming, gerechtigd is de minderjarigen bij zich te hebben als in het dictum weergegeven, dat de vader de kinderen zal halen en brengen en voorts dat de vader de kinderen, totdat hieromtrent nadere beslissingen zijn genomen, niet fysiek in contact zal brengen met zijn moeder en zijn broer [betrokkene]. Ten slotte heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming verzocht rapport en advies uit te brengen en heeft de rechtbank de verdere behandeling en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8 Nadat de Raad voor de Kinderbescherming op 2 juli 2001 rapport en advies had uitgebracht, is de behandeling ter zitting van 24 juli 2001 voortgezet.

Bij beschikking van 31 juli 2001 heeft de rechtbank de vader het recht op omgang met de kinderen ontzegd voor een periode van zes maanden en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht, nadat een specialistisch onderzoek door FORA heeft plaatsgevonden, nader rapport en advies uit te brengen over de vraag welke gezagsvoorziening en omgangsregeling in het belang van de kinderen is.

1.9 Op 28 augustus 2002 heeft FORA rapport uitgebracht en de Raad voor de Kinderbescherming op 28 januari 2003, waarna de behandeling ter zitting van 9 april 2003 is voortgezet.

Bij beschikking van 25 juni 2003 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, uitvoerbaar bij voorraad een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld en heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming verzocht FORA te vragen het door de Raad voor de Kinderbescherming voorgestelde traject te begeleiden en ten uitvoer te brengen, alsmede over het verloop daarvan te rapporteren.

Ter zitting van de rechtbank van 14 juni 2004 is de behandeling wederom voortgezet.

1.10 Bij beschikking van 12 juli 2004 heeft de rechtbank de verzoeken van de vader en de moeder wat betreft het gezag afgewezen alsmede het ter zitting gedane verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen(4). De rechtbank heeft de bij beschikking van 25 juni 2003 vastgelegde voorlopige omgangsregeling gehandhaafd en voorts de zaak met spoed voor mediation verwezen naar mr. C.R.A.M. van Leuven. Ten slotte heeft de rechtbank de zaak in afwachting van de resultaten van de bemiddeling aangehouden.

1.11 De moeder is van deze beschikking, onder aanvoering van twee grieven(5), in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en haar verzoeken alsnog toe te wijzen, althans een zodanige regeling te treffen dat er geen omgang tussen de kinderen en de vader plaatsvindt zolang geen onderzoek is gedaan naar de beschuldigingen en er geen garantie is dat de kinderen geen gevaar lopen en zolang hun zwaarwegende belangen niet worden beschermd.

Bij aanvullend appelschrift heeft zij voorts verzocht haar alsnog het eenhoofdig gezag te verlenen over [kinderen].

1.12 De vader heeft bij verweerschrift de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van 12 juli 2004. Het tevens door de vader ingestelde incidentele appel is ter zitting van het hof ingetrokken(6).

1.13 Nadat de zaak op 28 februari 2007 ter terechtzitting van het hof is behandeld, heeft het hof bij beschikking van 18 april 2007 de bestreden beschikking vernietigd, voorzover het de afwijzing van het verzoek van de moeder tot beëindiging van het gezamenlijk gezag betreft en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan de moeder toekomt. Daarnaast heeft het hof bepaald dat partijen binnen drie weken na de datum van de beschikking het hof schriftelijk dienen te rapporteren over het verloop en de resultaten van de procedure in eerste aanleg en heeft het hof daartoe iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14 De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend(8).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen (klachten).

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte een beslissing over het gezag heeft gegeven nu het daarover handelende aanvullend verzoekschrift blijkens het daarop door de griffie geplaatste stempel op 13 oktober 2004 is ingekomen ter griffie van het hof en dus door de moeder buiten de appeltermijn is ingediend, althans dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat de moeder ontvankelijk is op dit punt. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van de vader inzake de niet-ontvankelijkheid van de moeder in haar aanvullend appel, zodat de uitspraak van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

2.2 Het onderdeel faalt.

Het hof heeft feitelijk - in cassatie niet bestreden - onder het kopje "Procesverloop" op pagina 1 van zijn bestreden beschikking vastgesteld dat de moeder op 12 oktober 2004 een aanvullend appelschrift heeft ingediend, derhalve binnen de appeltermijn van drie maanden. Een dergelijke vaststelling behoeft geen nadere motivering en bevat daarnaast een toereikende beslissing op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vader. Voorzover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het griffiestempel op het aanvullend verzoekschrift allesbepalend is, gaat het voorbij aan het feit dat het verzoekschrift op een eerdere datum per fax kan zijn ingediend, hetgeen blijkens ambtshalve verricht onderzoek in deze zaak het geval is, te weten op 12 oktober 2004(9).

2.3 Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, oordeelt het hof als volgt. Het hof is gebleken dat er al ruim 4 jaar geen communicatie meer plaats vindt tussen de vader en de moeder. Nu er geen communicatie tussen de vader en de moeder plaatsvindt, is het hof van oordeel dat de basis voor gezamenlijk overleg van de vader en de moeder ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de kinderen ontbreekt. De kinderen hebben dientengevolge een zeer negatief beeld van de vader opgebouwd en zijn eveneens angstig voor hem geworden. Het hof acht het ook voor de toekomst niet waarschijnlijk dat er binnen afzienbare termijn voldoende verbetering in de communicatie tussen de ouders zal optreden. Onder deze omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Ook uit praktisch oogpunt acht het hof het belang om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. Er dient rust en zekerheid gecreëerd te worden in het belang van de kinderen. Het hof neemt mede in overweging dat [kind 1] tijdens haar verhoor bij het hof duidelijk heeft verklaard dat zij haar vader nog steeds niet wil zien."

2.4 Het onderdeel klaagt dat de beslissing van het hof om de moeder met het eenhoofdige gezag te belasten op ondeugdelijke gronden berust en dat het hof niet blijk heeft gegeven zich te hebben laten leiden door het belang van de kinderen, zodat de beschikking niet naar behoren met redenen is omkleed.

Volgens het onderdeel missen de oordelen (i) dat al ruim vier jaar geen communicatie meer plaatsvindt tussen de vader en de moeder, (ii) dat de kinderen dientengevolge een zeer negatief beeld van de vader hebben opgebouwd en eveneens angstig voor hem zijn geworden en (iii) dat de kinderen onder de omstandigheden klem of verloren raken tussen de ouders, feitelijke grondslag en vormt het oordeel van het hof dat uit praktisch oogpunt de juridische situatie in overeenstemming dient te worden gebracht met de feitelijke situatie, geen deugdelijke grond voor eenhoofdig gezag.

2.5 Uitgangspunt van de wetgever (art. 1:251 BW) is dat ouders die vóór de ontbinding van hun huwelijk gezamenlijk het gezag uitoefenen ook na de ontbinding van hun huwelijk van rechtswege daarmee belast blijven. Het gezamenlijk gezag na echtscheiding kan vervolgens ingevolge het bepaalde in art. 1:253n BW door de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Niet elke wijziging van omstandigheden is echter voldoende om het gezamenlijk gezag te wijzigen. Of dit het geval is, wordt overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt(10). Criterium daarbij is blijkens de wetsgeschiedenis dat de situatie zodanig is veranderd dat het niet langer in het belang van het kind is de bestaande gezagsuitoefening te handhaven(11).

2.6 Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, vooral in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien het gezamenlijk gezag gecontinueerd zou worden(12).

2.7 Naast de vraag of er voldoende redenen bestaan om het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag, dient de rechter te bepalen wie van de ouders alleen met het gezag behoort te worden belast. Ten aanzien van laatstgenoemde beslissing bepaalt de wet uitdrukkelijk dat het belang van het kind het criterium is (art. 253n lid 1 BW)(13). Het enkele feit dat een van de ouders beëindiging van het gezamenlijk gezag en het eenhoofdig gezag over een kind wenst, is dus onvoldoende grond om het gezag over een kind aan die ouder toe te kennen. De keuze van de rechter om aan de hand van het belang van het kind te bepalen welke ouder het best met het gezag kan worden belast, is in cassatie slechts beperkt toetsbaar(14).

2.8 Het hof heeft de noodzaak tot wijziging van het gezamenlijk gezag onder meer gebaseerd op de met elkaar samenhangende afwegingen en waarderingen dat (a) gebleken is dat vader en moeder al vier jaar niet met elkaar communiceren, waardoor er geen basis is voor gezamenlijk overleg ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de kinderen en (b) niet waarschijnlijk is dat binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in de communicatie van de ouders zal optreden. Aan deze feiten en omstandigheden heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat bij continuering van het gezamenlijk gezag aannemelijk is dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders.

Gelet op het hiervoor onder 2.6 vermelde criterium is dit oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.9 Bij zijn oordeel heeft het hof zich gebaseerd op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting. Uit de stukken blijkt dat de vader en de moeder al jaren procederen en elkaar verwijten dat er niet gecommuniceerd wordt(15). Ook uit het rapport van de Raad(16) en het rapport van FORA(17) blijkt dat de ouders slecht met elkaar communiceren. In hoger beroep heeft de vader geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de ouders toen wel goed met elkaar konden communiceren, terwijl de mediation is mislukt.

Het oordeel van het hof dat de kinderen een zeer negatief beeld van de vader hebben opgebouwd en eveneens angstig voor hem zijn geworden, vindt eveneens feitelijke grondslag in het rapport van de Raad(18) en het rapport van FORA(19), terwijl [kind 1] het hof tijdens haar verhoor heeft aangegeven dat zij haar vader nog steeds niet wil zien.

De onder 2.4 genoemde klachten falen mitsdien.

2.10 Vervolgens heeft het hof aan de hand van het criterium van het belang van de kinderen beoordeeld of het eenhoofdig gezag aan de moeder kan worden toegekend. In dit verband heeft het hof geoordeeld dat er in het belang van de kinderen rust en zekerheid gecreëerd dient te worden en dat de feitelijke situatie een rol speelt. De tegen de laatste omstandigheid gerichte klacht faalt nu bij de afweging van de belangen welke ouder met het gezag belast dient te worden de feitelijke situatie wel degelijk van belang is. Indien het kind reeds geruime tijd door een van de ouders feitelijk wordt verzorgd en opgevoed, kan toewijzing van het verzoek van de andere ouder haar/hem alleen met het gezag te belasten afstuiten op de bezwaren die kleven aan de overgang van het kind naar het gezin van die ouder(20).

Ten slotte heeft het hof ook het verhoor van [kind 1] waarin ze heeft aangegeven dat zij haar vader nog steeds niet wil zien, bij zijn beoordeling betrokken.

Aldus is het oordeel van het hof om de moeder alleen met het gezag te belasten, voldoende begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Ook onderdeel 2 leidt derhalve niet tot cassatie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voorzover thans van belang. Zie de bestreden beschikking van het hof 's-Gravenhage van 18 april 2007 onder "vaststaande feiten".

2 Zie de beschikking van 23 februari 2000 onder "beoordeling".

3 Inmiddels had de vader de president van de rechtbank te 's-Gravenhage in kort geding verzocht de moeder op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 23 februari 2000, hetgeen bij vonnis van 9 november 2000 is toegewezen.

4 Zie de beschikking van de rb. van 12 juli 2004, p. 3.

5 Ter zitting heeft de moeder haar tweede en derde grief ingetrokken en de eerste en vierde grief gehandhaafd. Zie het p-v van de zitting, p. 2 en de beschikking van het hof van 18 april 2007 onder 5.

6 Zie het p-v, p. 2 en de beschikking van het hof van 18 april 2007 onder punt 1.

7 Het verzoekschrift tot cassatie is op 9 juli 2007 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

8 Dit ontbreekt in het A-dossier.

9 Zie ook de bij het verweerschrift in cassatie overgelegde faxbrief namens mr. Bruins van 12 oktober 2004.

10 J.E. Doek, Personen- en familierecht, art. 1:253n, aant. 3.

11 Zie Asser-De Boer (2006) nr. 820c en de in nr. 814a genoemde vindplaatsen in de kamerstukken.

12 Zie o.m. HR 10 september 1999, NJ 2000, 20; HR 19 april 2002, NJ 2002, 458; HR 18 maart 2005, LJN AS8525 en Asser-De Boer (2006), nr. 820d.

13 Doek, Personen- en familierecht, art. 253n, aant. 5.

14 O.a. HR 4 februari 1983, NJ 1983, 527 en HR 21 november 1997, NJ 1998, 164; Asser-De Boer (2006), nr. 813.

15 Zie de echtscheidingsbeschikking van 19 november 1999 onder "beoordeling"; het inleidend verzoekschrift onder 15 en 16; het verweerschrift in eerste aanleg onder 29.

16 Rapport van de Raad van 8 juni 2001, p. 6, alsmede het proces-verbaal van 14 juni 2004, p. 2.

17 Rapport van FORA van 28 januari 2003, o.a. p. 14.

18 Rapport van de Raad van 8 juni 2001, o.a. p. 4, p. 5 en p. 6 eerste alinea.

19 Rapport van FORA van 28 januari 2003, o.a. p. 27, 31, 37, 41 en 44 onder "Samenvattende indruk".

20 Doek, Personen- en familierecht, art. 253n, aant. 5 met verwijzing naar HR 13 februari 1981, NJ 1981, 237 en HR 18 januari 1988, NJ 1988, 857.