HR, 04-04-2008, nr. R07/034HR

Rekestnr. R07/034HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 25 januari 2008

Conclusie inzake:

1. [De vader]

2. [De moeder]

tegen

Raad voor de Kinderbescherming Maastricht

Het cassatieberoep betreft de beslissing van rechtbank en hof tot ontheffing van de ouders van het gezag over drie van hun minderjarige kinderen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekers tot cassatie, hierna: de ouders, zijn op 30 mei 1991 in Meerssen gehuwd.

Tijdens het huwelijk zijn geboren:

[Kind 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

[kind 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

[kind 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997.

1.2 De onder 1.1 genoemde minderjarige kinderen, hierna: de kinderen, zijn gedurende een groot aantal jaren onder toezicht gesteld(2), welke ondertoezichtstelling jaarlijks onafgebroken is verlengd. Vanaf juli 1998 is ten aanzien van de kinderen een machtiging uithuisplaatsing verleend, welke machtiging eveneens jaarlijks is verlengd.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Maastricht op 11 november 2005, heeft verweerder in cassatie, hierna de raad, de rechtbank op de voet van art. 1:266 BW in verbinding met art. 1:268 lid 2a BW verzocht de ouders, uitvoerbaar bij voorraad, te ontheffen van het ouderlijk gezag over de kinderen en te bepalen dat de Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg te Roermond de voogdij zal uitoefenen en de maatregel zal laten uitvoeren door de William Schrikker Jeugdbescherming.

Aan dit verzoek heeft de raad, onder verwijzing naar het bij zijn verzoekschrift gevoegde raadsrapport, ten grondslag gelegd dat de ouders ongeschikt of onmachtig zijn hun plicht tot verzorging en opvoeding van de kinderen te vervullen en dat het belang van de kinderen zich niet tegen ontheffing van de ouders verzet.

1.4 De ouders hebben een verweerschrift ingediend(3) en verzocht het ontheffingsverzoek af te wijzen. Volgens de ouders verlopen de contacten met de nieuwe gezinsvoogd goed, is het contact met [kind 2] inmiddels op gang gekomen en heeft [kind 1] te kennen gegeven graag weer contact te willen hebben. Nu zij fysiek en psychologisch in staat zijn de kinderen naar hun behoefte op te vangen zou ontheffing, gezien de positieve ontwikkelingen, een zware klap voor hen zijn. De ouders hebben voorts aangegeven wel akkoord te blijven met de ondertoezichtstelling, maar van mening te zijn dat terugplaatsing serieus wordt bezien.

1.5 Na de mondelinge behandeling van de zaak op 17 mei 2006 heeft de rechtbank bij beschikking van 9 juni 2006 de ouders, onder afwijzing van het meer of anders verzochte, van het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen [kind 3], [kind 2] en [kind 1] ontheven en bepaald dat de Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg te Roermond de voogdij over de kinderen zal uitoefenen, waarbij de uitvoering desgewenst kan worden opgedragen aan William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering.

1.6 De ouders zijn van deze beschikking, onder aanvoering van twee grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarbij zij hebben verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de raad alsnog af te wijzen.

De raad heeft gepersisteerd bij het verzoek tot ontheffing(4).

1.7 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2006. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 21 november 2006 de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.8 Tegen deze beschikking hebben de ouders tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De raad heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het gaat in deze zaak om ontheffing van het ouderlijk gezag. Art. 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen kan ontheffen op de grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging of opvoeding te vervullen en mits het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet.

De begrippen 'ongeschiktheid of onmacht' houden geen verwijt in aan de ouders en impliceren daarnaast geen algemene ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen(6). Onmacht of ongeschiktheid kan worden veroorzaakt door of samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt ten tijde van het nemen van een beslissing.

2.2 Art. 1:268 BW schrijft vervolgens in het eerste lid voor dat ontheffing niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet, hetgeen in het onderhavige geval aan de orde is, welke regel vervolgens - voorzover thans van belang - uitzondering lijdt indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt of na een uithuisplaatsing van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat dat deze maatregel door de in art. 1:266 BW genoemde onmacht of ongeschiktheid onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden (lid 2 onder a).

In cassatie staat vast dat [kind 1] en [kind 2] ten tijde van de beschikking van de rechtbank al ruim tien jaar onder toezicht waren gesteld en zeven jaar uit huis geplaatst en [kind 3] ruim acht jaar onder toezicht was gesteld en acht jaar uit huis was geplaatst.

2.3 In art. 1:268 BW wordt verwezen naar de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW. Dit betreft het zodanig opgroeien van een minderjarige, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd.

Criteria voor een gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag (na ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing) zijn derhalve:

a. dat de OTS en/of uithuisplaatsing ontoereikend zijn om de ernstige bedreiging van de zedelijke of lichamelijke belangen of de gezondheid van het kind te verhinderen oftewel: de ontwikkeling van het kind blijft negatief;

b. dat deze negatieve ontwikkeling het gevolg is van ouderlijke onmacht of ongeschiktheid in de vervulling van de plicht tot verzorging en opvoeding; anders gezegd: het ouderlijk doen en/of nalaten draagt bij aan bedoelde negatieve ontwikkeling(7).

2.4 In welke gevallen sprake is van ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen van een minderjarige of van zijn gezondheid, hangt af van de waardering van de feitelijke omstandigheden en is in zijn algemeenheid moeilijk te beantwoorden(8). Daarbij doet niet ter zake of de dreiging van zedelijke of lichamelijke ondergang aan (één van) de ouders kan worden verweten(9).

2.5 In zijn thans bestreden beschikking heeft het hof allereerst in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat de rechtbank terecht en op goede gronden tot ontheffing van de ouders van het gezag over de kinderen is gekomen en dat het hof de motivering van de rechtbank tot de zijne maakt.

2.6 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 het standpunt van de ouders ten aanzien van hun instemming met uithuisplaatsing aan de orde gesteld en heeft het hof weergegeven wat de ouders daarover hebben aangevoerd. De ouders hebben daarbij een beroep gedaan op de rechtspraak dat voor een gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag aan de daarvoor in art. 1:268 lid 2 en onder a BW gestelde voorwaarde niet is voldaan indien de ouders bereid zijn het kind in een door de rechter aangewezen tehuis of gezin te laten opgroeien en er voldoende garantie is dat een dergelijke toezegging gestand wordt gedaan.

Het standpunt van de ouders is door het hof in de rechtsoverwegingen 4.6.1 tot en met 4.6.3 verworpen met betrekking tot [kind 2] en [kind 3] en in rechtsoverweging 4.11 ten aanzien van [kind 1]. Tegen deze oordelen richten zich de middelen 1 tot en met 5 en nr.14 van het cassatieverzoekschrift.

2.7 Kern van de hiervoor genoemde middelen is de klacht dat de oordelen van het hof dat het feit dat de ouders zich thans niet verzetten tegen verblijf van de kinderen in een pleeggezin ([kind 2] en [kind 3]) en in een kliniek ([kind 1]) onvoldoende is om de ontheffing niet uit te spreken, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Voorts wordt geklaagd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:268 BW.

2.8 In zijn beschikking van 15 juni 1990, NJ 1990, 632 heeft de Hoge Raad de motiveringsplicht van de feitelijke rechter vastgelegd met betrekking tot de door een ouder getoonde bereidheid om in te stemmen met uithuisplaatsing, omdat in de bewoordingen van de Hoge Raad "de omstandigheid dat de ouder bewilligt in een verdere verlenging van de uithuisplaatsing op vrijwillige basis kan (...) meebrengen dat voor gedwongen ontheffing van die ouder geen grond bestaat."

2.9 Dat er bij die bereidheid van de ouder(s) ook sprake moet zijn van enige garantie voor de toekomst, kwam vervolgens aan de orde in de beschikking van 8 mei 1992, NJ 1992, 498, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen van het hof - achtereenvolgens - dat de ouders een ambivalente houding ten aanzien van de plaatsing aannamen, blijk gaven van de hoop dat de kinderen weer bij hun zouden komen wonen, elk probleem besef misten en niet denkbeeldig is dat zij zich uiteindelijk toch weer tegen de plaatsing zouden verzetten, ligt besloten dat de toestemming van de ouders onvoldoende garantie biedt dat de in het belang van de kinderen noodzakelijk geachte uithuisplaatsing zal worden voortgezet, welk oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook in zijn beschikking van 7 april 2000, NJ 2000, 563 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mag worden meegewogen in hoeverre valt uit te sluiten dat in de nabije toekomst de ouder(s) niet langer zal (zullen) instemmen met de uithuisplaatsing.

2.10 De feitelijke rechter moet beoordelen of aan de bereidverklaring om in te stemmen met uithuisplaatsing voldoende vertrouwen kan worden ontleend dat de ouder(s) deze gestand zal (zullen) doen, aldus HR 25 april 1997, NJ 1997, 596.

Een dergelijk oordeel berust op waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie dus maar beperkt worden getoetst.

2.11 Volgens A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 7 april 2000, NJ 2000, 563 wordt gedwongen ontheffing uitgesproken, indien de toestemming van de ouder(s) naar het oordeel van de feitenrechter wankel te noemen is.

In zijn noot onder HR 25 april 1997, NJ 1997, 596 neemt De Boer - onder verwijzing naar HR 15 juni 1990, NJ 1990, 632 - het standpunt in dat er ook bij een bestendige en stabiele bereidheid van de ouders ten aanzien van de uithuisplaatsing nog ruimte kan zijn voor een gedwongen ontheffing. Die stabiele bereidheid het kind te laten waar het is, sluit volgens De Boer een gedwongen ontheffing niet noodzakelijkerwijs uit, maar zal in die situatie aan het oordeel van de rechter tot gedwongen ontheffing zwaardere motiveringseisen stellen.

Ook de lagere jurisprudentie neemt tot uitgangspunt dat aan de toestemming van de ouder(s) vergaande eisen mogen worden gesteld (10).

2.12 Het hof heeft geoordeeld dat het feit dat de ouders zich thans niet verzetten tegen het verblijf van de kinderen [kind 3] en [kind 2] in een pleeggezin in dit geval onvoldoende is om niet tot een ontheffing van het gezag van de ouders met betrekking tot die kinderen te besluiten, omdat:

- al jaren elk perspectief ontbreekt om [kind 3] en [kind 2] terug te plaatsen bij hun ouders en ook niet te verwachten is dat daarin nog verandering zal komen;

- de ouders geen enkele invulling aan het gezag kunnen geven;

- er geen enkel perspectief is dat de doelstelling van de ondertoezichtstelling, te weten dat de met het gezag belaste ouders met ondersteuning en begeleiding uiteindelijk weer in staat zijn de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen, kan worden gerealiseerd;

- de ouders het verblijf van [kind 3] en [kind 2] in het pleeggezin thans weliswaar hebben geaccepteerd, maar niet volledig is uit te sluiten dat zij hierop terugkomen, nu de ouders zich in het verleden ernstig hebben verzet tegen de maatregelen.

2.13 Door genoemde feiten en omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof zijn afweging voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, waarbij nog komt dat het hof blijkens zijn - in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 4.4 de door de rechtbank in haar motivering genoemde feiten en omstandigheden tevens tot de zijne maakt.

Het oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof, gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad, rekening mag houden met de omstandigheid dat instemming van de ouders met plaatsing in een pleeggezin in de toekomst mogelijkerwijs komt te ontbreken.

2.14 De middelen 1 tot en met 5 falen mitsdien.

Het hof heeft de hiervoor onder 2.12 genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd. Voorzover in de diverse middelonderdelen klachten worden aangevoerd tegen de diverse onderdelen, falen deze omdat daarbij het geheel uit het oog wordt verloren.

2.15 Het voorgaande geldt ook ten aanzien van hetgeen onder nr. 14 van het cassatieverzoekschrift is opgemerkt over het oordeel van het hof ten aanzien van de ontheffing van het gezag over [kind 1]. Met betrekking tot haar heeft het hof overwogen dat:

- zij, ten tijde van de uitspraak van het hof, reeds gedurende 8 jaren niet meer bij de ouders woont en sedert het jaar 2000 in een kinder- en jeugdpsychiatrische kliniek verblijft;

- zij al acht jaar geen contact meer met haar ouders heeft gehad en zich steeds daartegen heeft verzet;

- dat door de hulpverleners is vastgesteld dat de ouders pedagogisch onmachtig waren om [kind 1], bij wie sprake is van ernstige problematiek, te verzorgen en op te voeden;

- dat zij van haar ouders niets meer te verwachten heeft;

- er bij de ouders geen sprake is van een zodanige verbetering van de situatie, dat een terugkeer van [kind 1] in het gezin van de ouders tot de mogelijkheden zou kunnen gaan behoren, waarbij bovendien geldt dat een nog altijd openstaande mogelijkheid tot terugplaatsing van [kind 1] bij de ouders en de daarmee gepaard gaande onzekerheid en spanningen niet in het belang is van [kind 1] bij een ongestoorde behandeling van haar problematiek.

Ook deze weging is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat ook deze middelen falen.

2.16 In de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.11 heeft het hof geoordeeld dat het belang van de kinderen bij de ontheffing van het gezag in dit geval zwaarder weegt dan het belang van de ouders.

Met betrekking tot [kind 3] en [kind 2] heeft het hof zijn zodanig oordeel in rechtsoverweging 4.6.4, naast de hiervoor in het kader van de beoordeling door het hof van het standpunt van de ouders ten aanzien van hun instemming met uithuisplaatsing genoemde feiten en omstandigheden, gemotiveerd met het door het IVRK (art. 3 en 20) beschermde belang van de kinderen bij continuïteit van de huidige opvoedingssituatie in het pleeggezin en een ongestoord hechtingsproces, welk proces, en daarmee de ontwikkeling van de kinderen, ernstig kunnen worden verstoord door de nog altijd openstaande mogelijkheid tot terugplaatsing bij de ouders en de onzekerheid en daarmee gepaard gaande spanningen.

2.17 De middelen 6 en 7 zijn tegen deze rechtsoverweging gericht.

Middel 6 klaagt allereerst dat voorzover het hof tot uiting heeft gebracht dat de art. 3 en 20 IVRK voldoende rechtvaardiging bieden tot ontheffing van de ouders van het gezag, die overweging volstrekt onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.

Daarnaast wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof meent dat discontinuïteit aanwezig is. Ook deze klacht faalt wegens een te beperkte lezing van de desbetreffende rechtsoverweging nu het hof het belang van [kind 3] en [kind 2] heeft gespecificeerd als hun belang bij continuïteit van de huidige opvoedingssituatie in het pleeggezin en een ongestoord hechtingsproces afgezet tegen de nog altijd openstaande mogelijkheid tot terugplaatsing bij de ouders.

2.18 Middel 7 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is waarom de enkele mogelijkheid dat verstoring optreedt voor het hof voldoende is om tot ontheffing over te gaan.

Ook dit middel mist feitelijke grondslag. Niet de verstoring is doorslaggevend, maar de aan het slot van rechtsoverweging 4.6.4 genoemde ontwikkeling van de kinderen.

2.19 Het cassatieverzoekschrift bevat onder nrs. 13 en 18 de klachten dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.6 tot en met 4.6.4 en onder 4.11 een nieuw criterium heeft ingevoerd, dat afwijkt van het door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 van zijn beschikking van 25 april 1997, NJ 1997, 596 genoemde criterium, welk nieuwe criterium in strijd is met art. 8 EVRM.

2.20 Voorzover deze klachten al voldoen aan art. 407 lid 2 Rv. falen zij omdat het hof geen nieuw criterium heeft aangelegd (zie hiervoor onder 2.9 e.v.).

2.21 De middelen 8 tot en met 10 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De door de hulpverleners en de Raad thans getrokken conclusie dat [kind 1] van haar ouders niets meer te verwachten heeft en dat [kind 1] recht heeft op duidelijkheid omtrent haar positie, weshalve een ontheffing van de ouders van het gezag over [kind 1] is aangewezen, onderschrijft het hof in het licht van het vorenstaande dan ook ten volle. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld of anderszins naar voren gekomen op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat er bij de ouders sprake is van een zodanige verbetering van de situatie, dat een terugkeer van [kind 1] in het gezin van de ouders tot de mogelijkheden zou kunnen gaan behoren. Ten aanzien van [kind 1] geldt bovendien dat een nog altijd openstaande mogelijkheid tot terugplaatsing van [kind 1] bij de ouders, hetgeen bij voortzetting van de ondertoezichtstelling aan de orde is, en de daarmee gepaard gaande onzekerheid en spanningen niet in het belang is van [kind 1] bij een ongestoorde behandeling van haar problematiek. Evenals ten aanzien van [kind 3] en [kind 2] is overwogen geldt ook ten aanzien van [kind 1] dat het recht van de ouders en [kind 1] op een eerbiediging van het gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM in dit geval dus moet wijken voor het belang van [kind 1] op een ongestoorde ontwikkeling in het kader van haar verpleging."

2.22 Middel 8 klaagt over de eerste volzin en betoogt dat onbegrijpelijk is waarom de mening van derden en het recht van [kind 1] op duidelijkheid omtrent haar positie tot ontheffing van het gezag zou leiden.

Middel 9 betoogt dat in de tweede volzin met juistheid wordt geoordeeld dat op dit moment geen terugkeer van [kind 1] bij haar ouders voorzien kan worden, maar dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom deze "uitzichtloosheid" tot ontheffing van het gezag zou mogen leiden.

Middel 10 ten slotte acht de relatie die het hof in de derde volzin legt tussen de mogelijkheid van terugkeer en de behandeling van [kind 1] onbegrijpelijk.

2.23 De middelen zien eraan voorbij dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.11 feitelijk en niet onbegrijpelijk de belangen van de ouders en die van [kind 1] tegen elkaar heeft afgewogen en dat deze afweging in zijn geheel en in onderlinge samenhang moet worden beschouwd.

Bij de beoordeling van de belangen van [kind 1] heeft het hof de onzekerheid meegewogen die de jaarlijkse noodzakelijke verlenging van de tijdelijke gezagsmaatregelen meebrengen, en die naar het oordeel van het hof niet in het belang zijn van [kind 1] bij een ongestoorde ontwikkeling in het kader van haar verpleging. Dit is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen onder 4.8 en 4.9 is overwogen. Voorts geldt dat het gegeven dat een kind na een langdurige uithuisplaatsing blijvend geen zicht op terugkeer in het gezin van de ouders heeft, een rol speelt bij de ontheffing, nu de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing in principe tijdelijke maatregelen zijn die niet van jaar tot jaar maar verlengd kunnen worden en die primair tot doel hebben het kind terug te plaatsen in het gezin(11).

Het hof heeft zijn oordeel derhalve voldoende begrijpelijk gemotiveerd zodat ook de middelen 8, 9 en 10 falen.

2.24 Het cassatieberoep kan m.i. met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 21 november 2006 onder 4.1 en 4.2.

2 [Kind 1] en [kind 2] zijn bij beschikking van 31 juli 1995 onder toezicht gesteld en ten aanzien van [kind 3] is, na een voorlopige ondertoezichtstelling, in 1998 een definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken, zie de beschikking van de rb. Maastricht van 9 juni 2006 onder 2.1.

3 Ter zitting van de rechtbank van 17 mei 2006 overgelegd.

4 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 oktober 2006 in hoger beroep, p. 3.

5 Het cassatieverzoekschrift is per fax op 21 februari 2007 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

6 Personen- en familierecht, Doek, art. 266, aant. 2, met verwijzing naar HR 23 september 1960, NJ 1960, 522 en

HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767.

7 Personen- en familierecht, Doek, art. 268, aant. 5.

8 MvT, Tweede Kamer 1992-1993, nr. 3, p. 31, Staatsblad 1995, 255.

9 HR 17 juni 1977, NJ 1977, 564.

10 Verg. Hof 's-Hertogenbosch, 22 april 1999, FJR 2002 (7/8), nr. 48, p. 214-216; Hof 's-Hertogenbosch 8 november 2000, NJ 2001, 659; Hof Leeuwarden 21 augustus 2002, FJR 2003, nr. 4, p. 27; Hof 's-Hertogenbosch 5 augustus 2004, FJR 2004, nr. 121, p. 286; Hof 's-Gravenhage 6 juni 2007, Jurisprudentie Personen- en Familierecht 2007 (7), nr. 121, p. 601. Tegen laatstgenoemde uitspraak van het hof is thans cassatieberoep aanhangig (R07/10692).

11 Personen- en familierecht, Doek, art. 268, aant. 5.