HR, 21-03-2008, nr. C06/296HR

Rolnr. C06/296HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 11 jan. 2008

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Fundusz Gwarantaowanych Swladczen Pracowniczych

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot tenuitvoerlegging in Nederland van een Pools verstekvonnis.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1.1 t/m 1.4 van het vonnis van de rechtbank).

(i) Op 14 december 2001 zijn aan thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], gerechtelijke stukken, waaronder een dagvaarding, hierna: de oorspronkelijke dagvaarding, afkomstig van de Rechtbank van Tweede Aanleg te Szczecin te Polen, hierna: de Poolse rechtbank, betekend. In de oorspronkelijke dagvaarding vordert thans verweerster in cassatie, hierna: FGSP, veroordeling van [eiser] tot - kort gezegd - betaling aan FGSP van een bedrag van 612.748 zloty en 42 groszy in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente naar Pools recht, alsmede veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

(ii) In de oorspronkelijke dagvaarding staat onder meer:

"Op grond van Art. 299 Handelswet richten wij de vordering tot laatste bestuur van "CARAVEL". Het bestuur vormde de gedaagde. Hij heeft faillissementsaanvraag niet ingediend, daarom is hij persoonlijk verantwoordelijk voor de verplichtingen van "CARAVEL".

(iii) Bij verstekvonnis d.d. 25 september 2002 heeft de Poolse rechtbank de vordering van FGSP toegewezen. Het Poolse vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3. FGSP heeft op 22 december 2004 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij verzocht het Poolse vonnis te erkennen en FGSP verlof tot tenuitvoerlegging van voornoemde beslissing te verlenen.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 11 juli 2005 aan FGSP verlof verleend voor het tenuitvoerleggen van het Poolse vonnis. Deze beschikking is op 2 augustus 2005 bij exploot aan [eiser] betekend.

5. [Eiser] heeft bij dagvaarding d.d. 18 augustus 2005 bij de rechtbank 's-Gravenhage verzet ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter. Voor zover thans in cassatie van belang heeft [eiser] het verzet gebaseerd op de volgende gronden.

a. Het verlof is door de voorzieningenrechter ten onrechte op grond van de EEX-Verordening (Verordening (EG) Nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12) verleend, aangezien blijkens art. 66 EEX-Verordening deze verordening formeel niet van toepassing is op het Poolse vonnis.

b. Aangezien het Poolse vonnis betrekking heeft op een vordering die verband houdt met het faillissement van een Poolse vennootschap, is blijkens art. 1 EEX-Verordening de verordening ook materieel niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor het EVEX-Verdrag (Verdrag van 16 september 1988, Trb. 1989, 58); blijkens art. 1 van dit verdrag is het EVEX-Verdrag materieel niet van toepassing.

c. In ieder geval had het verlof tot tenuitvoerlegging van het Poolse vonnis niet mogen worden verleend, omdat sprake is van de weigeringsgrond van art. 34 lid 1 EEX-Verordening resp. art. 27 lid 1 EVEX-Verdrag. [Eiser] was niet op de hoogte van het feit dat er een vonnis tegen hem is gewezen, zodat hij niet in staat is geweest tegen het Poolse vonnis een rechtsmiddel aan te wenden. De procedure in Polen is dientengevolge niet met voldoende rechtswaarborgen omkleed zoals bedoeld in art. 6 EVRM, zodat erkenning van het Poolse vonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

6. FGSP heeft het verzet en de gronden waarop dit berust bestreden.

7. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 11 januari 2006 een comparitie van partijen had bevolen die op 9 mei 2006 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 juni 2006 de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

8. Met betrekking tot de onder a bedoelde grond van verzet overwoog de rechtbank (r.o. 3.2):

"Ter comparitie hebben partijen bij monde van hun raadslieden verklaard het er over eens te zijn dat het EVEX-Verdrag op deze zaak formeel van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank is dit juist. Blijkens artikel 54 EVEX-Verdrag zijn de bepalingen in het EVEX-Verdrag slechts van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van het verdrag in de Staat van herkomst en, indien de erkenning of tenuitvoerlegging van een beslissing wordt verzocht, na de inwerkingtreding in de aangezochte Staat. Het EVEX-Verdrag is op 1 februari 2000 in Polen in werking getreden. FGSP heeft haar rechtsvordering jegens [eiser] eerst na inwerkingtreding van het EVEX-Verdrag in Polen ingesteld, te weten op 14 december 2001. Het EVEX-Verdrag is op 1 januari 1992 in Nederland in werking getreden. Aan het vereiste dat de rechtsvordering bovendien eerst na inwerkingtreding in de aangezochte Staat dient te zijn ingesteld, is derhalve eveneens voldaan. Het EVEX-Verdrag is dan ook formeel op dit geschil van toepassing."

9. Met betrekking tot de onder b bedoelde grond van verzet overwoog de rechtbank onder meer:

"3.3. Voor de beoordeling van de vraag of het EVEX-Verdrag tevens materieel op deze zaak van toepassing is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de tekst van artikel 1 lid 2 EEX-Verdrag identiek is aan artikel 1 lid 2 EEX-Verdrag en artikel 1 lid 2 EEX-Verordening. Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie die uitleg geeft aan artikel 1 lid 2 EEX-Verdrag en artikel 1 lid 2 EEX-Verordening kan derhalve bij de uitleg van artikel 1 lid 2 EVEX-Verdrag in aanmerking worden genomen.

3.4. (...). Vaste jurisprudentie is dat een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van het faillissement valt (hierna: "een faillisementsvordering"), niet tot het toepassingsgebied van het EVEX-Verdrag behoort. Terecht stelt FGSP dat de oorspronkelijke vordering geen faillissementsvordering betreft, doch een handelsvordering. Immers, blijkens de dagvaarding (r.o. 1.2) is de oorspronkelijke vordering gebaseerd op artikel 299 van de Poolse Handelswet en ziet de oorspronkelijke vordering van FGSP op een aansprakelijkheidstelling van [eiser] in privé, nu hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van een Poolse vennootschap zou hebben nagelaten de faillissementsaanvraag van deze Poolse vennootschap in te dienen. Dit betreft een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Ook in Nederland betreft een dergelijke vordering een handelsvordering. Weliswaar houdt de oorspronkelijke vordering verband met een faillissement, doch dit leidt er niet automatisch toe dat sprake is van een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van het faillissement valt. In het licht van het voorgaande kan in het midden blijven wat in Polen onder faillissement dient te worden verstaan en óf voor de beantwoording van deze vraag aansluiting dient te worden gezocht bij Verordening 1346/2000."

10. Met betrekking tot de onder c bedoelde grond van verzet overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 3.6):

"Van strijd met de openbare orde indien het Poolse vonnis in Nederland wordt erkend, te weten de weigeringsgrond zoals neergelegd in artikel 27 lid 1 EVEX-Verdrag, is ook geen sprake. Immers, nu [eiser] ter comparitie voorts heeft verklaard dat hij in Polen tegen het Poolse vonnis hoger beroep heeft ingesteld, is evenmin voldoende onderbouwd dat de rechtsgang in Polen ter zake van het oorspronkelijke geschil niet met voldoende rechtswaarborgen is omkleed."

11. [Eiser] is tegen vonnis van de rechtbank (tijdig; zie art. 1 van de Wet van 26 maart 1992, Stb. 141, tot uitvoering van het - zoals hierna zal worden uiteengezet - hier toepasselijke EVEX-Verdrag in verbinding met art. 5 van de Wet van 4 mei 1972, Stb. 240, tot uitvoering van het EEX-Verdrag) in cassatie gekomen met drie middelen. FGSP is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

12. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 3.2 - dat het EVEX-Verdrag (formeel) op deze zaak van toepassing is. Het middel betoogt - kort gezegd - dat de rechtbank heeft miskend dat niet alleen het EVEX-Verdrag maar ook de EEX-Verordening van toepassing is en dat, wanneer zowel het EVEX-Verdrag als de EEX-Verordening van toepassing zijn, de EEX-Verordening voorgaat, zodat het oordeel van de rechtbank dat het EVEX-Verdrag van toepassing is, rechtens onjuist is.

13. Het middel is ongegrond. Art. 66 lid 2 van de EEX-Verordening regelt het temporele toepassingsgebied van de in de verordening opgenomen regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging (hoofdstuk III). De bepaling van art. 66 lid 2 brengt mee dat deze regeling alleen van toepassing kan zijn op rechterlijke beslissingen die zijn gegeven ná de inwerkingtreding van de verordening voor de staat van herkomst van de beslissing. De beslissing van de Poolse rechter waarvan in deze procedure tenuitvoerlegging wordt verzocht, is gegeven op 25 september 2002, terwijl de EEX-Verordening op 1 mei 2004 (de dag waarop Polen toetrad tot de Europese Unie) voor Polen is gaan gelden. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Inleiding, aant. 2 (P. Vlas). Zie ook P. Vlas, De EEX-Verordening en het overgangsrecht. in: Joppe-bundel, 2002, blz. 235 e.v., blz. 241/242. De EEX-Verordening is op het onderhavige verzoek tot tenuitvoerlegging (temporeel) derhalve niet van toepassing, zodat van samenloop met het EVEX-Verdrag geen sprake is. Het oordeel van de rechtbank dat het EVEX-Verdrag van toepassing is, is derhalve juist.

14. Middel II bestrijdt het oordeel van de rechtbank - in r.o. 3.4 - dat de oorspronkelijke vordering van FGSP niet is een vordering betreffende het faillissement in de zin van art. 1 van het EVEX-Verdrag (en de EEX-Verordening). Volgens het middel is het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van het faillissement valt, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de stellingen van partijen.

15. Het door de rechtbank gekozen uitgangspunt dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen die uitleg geeft aan artikel 1 EEX-Verdrag (en artikel 1 EEX-Verordening) bij de uitleg van artikel 1 EVEX-Verdrag in aanmerking kan worden genomen, wordt door het middel terecht niet bestreden. Zie HR 21 juni 2002, NJ 2002, 563 nt. PV. Zie voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, Parallelverdrag (EVEX), 4. Verhouding van EVEX tot EEX-Verdrag (P. Vlas).

16. In HvJ EG 22 februari 1979, zk. 133/78 (Gourdain/Nadler). Jur. 1979, p. 733, NJ 1979, 564 nt. JCS, is met betrekking tot de uitleg van art. 1 EEX-Verdrag beslist dat vorderingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het toepassingsgebied van het EEX-Verdrag zijn uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement passen. Blijkens de overwegingen van het HvJ EG (r.o. 5) is bij de beoordeling van de vraag of een vordering rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit met name van belang of de beslissing betrekking heeft op een vordering die uitsluitend kan worden ingesteld door de curator of bewindvoerder in de insolventieprocedure en of, wanneer de vordering succes heeft, dit ten goede komt aan de totaliteit van de schuldeisers. Zie nader Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verdrag, Art. 1, aant. 1, en EEX-Verordening, Art. 1, aant. 7 (P. Vlas). Zie ook A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss., 2005, blz. 57 e.v.

17. De rechtbank heeft geoordeeld dat de oorspronkelijke vordering van FGSP niet voldoet aan het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vordering is gebaseerd op art. 299 van de Poolse Handelswet en dat een zodanige vordering weliswaar verband houdt met een faillissement (nu zij betrekking heeft op aansprakelijkheidstelling van een bestuurder van een vennootschap die heeft nagelaten de faillissementsaanvraag van de vennootschap in te dienen), maar niet kan worden aangemerkt als een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van het faillissement valt.

18. Voor zover het middel het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aard en de strekking van de oorspronkelijke vordering van FGSP als onjuist bestrijdt, faalt het. Het oordeel van de rechtbank berust op haar uitleg van het Poolse recht en kan ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet worden onderzocht.

19. Voor zover het middel het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aard en de strekking van de oorspronkelijke vordering van FGSP als onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen bestrijdt, kan het evenmin doel treffen. Het middel geeft niet aan in het licht van welke stellingen van [eiser] (of van FGSP) omtrent de inhoud en uitleg van het Poolse recht het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk zou zijn.

20. Voor zover het middel wil betogen dat, gegeven de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan het Poolse recht, onjuist is het oordeel van de rechtbank dat de oorspronkelijke vordering van FGSP niet is aan te merken als een vordering betreffende het faillissement in de zin van art. 1 van het EVEX-Verdrag, is het ongegrond. Aan twee, blijkens de Gourdain/Nadler-uitspraak van het HvJ EG, van belang zijnde elementen voor het aannemen van een vordering betreffende het faillissement in de zin van art. 1 van het EVEX-Verdrag is immers niet voldaan. In de eerste plaats is niet voldaan aan het element dat het instellen van de vordering uitsluitend is voorbehouden aan de curator of de bewindvoerder in het faillissement. De oorspronkelijke vordering tegen [eiser] als bestuurder van de Poolse vennootschap "Caravel" is immers niet ingesteld door de curator of bewindvoerder in het faillissement van "Caravel", maar door een crediteur van "Caravel", te weten FGSP. In de tweede plaats is niet voldaan aan het element dat, indien de vordering slaagt, dit aan de totaliteit van schuldeisers ten goede komt. Het slagen van de vordering komt kennelijk uitsluitend ten goede aan FGSP.

21. Middel III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 3.6 - dat geen sprake is van strijd met de openbare orde (de weigeringsgrond zoals neergelegd in artikel 27 lid 1 EVEX-Verdrag) indien het Poolse vonnis in Nederland wordt erkend. Het middel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht dat - zoals het geval is in de onderhavige Poolse procedure - een gedaagde kan worden veroordeeld bij verstek en vervolgens niet verzet of een ander rechtsmiddel openstaat, waarvan de termijn begint te lopen vanaf bekendheid met de uitspraak. Bovendien zou de rechtbank in de motivering van haar oordeel hebben miskend dat door [eiser] is gesteld dat het door hem in Polen ingestelde hoger beroep buiten de termijn is ingesteld.

22. Het middel faalt wegens gebrek aan belang. In HvJ EG 10 oktober 1996, zk. C-78/95 (Hendrikman/Magenta), NJ 1999, 792 nt. PV, is beslist dat de openbare orde-clausule van art. 27, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag (art. 27, aanhef en onder 1, EVEX-Verdrag) slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden gehanteerd en dat een beroep op die bepaling in ieder geval is uitgesloten, wanneer het gerezen probleem moet worden opgelost op basis van een specifieke bepaling als art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag (art. 27, aanhef en onder 2, EVEX-Verdrag). Het gerezen probleem in de onderhavige zaak, te weten de eerbiediging van het recht op verdediging van de niet-verschenen verweerder, vindt een specifieke regeling in art. 27, aanhef en onder 2, EVEX-Verdrag en kent de door het middel bedoelde weigeringsgrond voor de erkenning van verstekvonnissen niet. Een beroep op art. 27, aanhef en onder 1, EVEX-Verdrag is dan uitgesloten. Het oordeel van de rechtbank dat het beroep [eiser] op de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 1, EVEX-Verdrag faalt, is derhalve juist, wat er ook zij van de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft gebaseerd.

23. Voor zover het middel met zijn klacht aansluiting zoekt bij HvJ EG 14 december 2006, zk. C-383/05 (ASML/SEMIS), NIPR 2007, 34, kan het evenmin doel treffen. Het arrest, waarin is beslist dat een verweerder alleen "in staat" is om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een bij verstek tegen hem gegeven beslissing, indien hij daadwerkelijk kennis heeft gehad van de inhoud van die beslissing, heeft niet betrekking op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening (art. 27, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag), maar op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, en wel op de beperking van deze weigeringsgrond ("tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was"), een beperking die art. 27, aanhef en onder 2, EVEX-Verdrag niet kent. Al aangenomen dat de beperking zich voor overeenkomstige toepassing leent bij een beroep op de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en ander 2, EVEX-Verdrag, kan dit [eiser] niet baten, nu de rechtbank in de onderhavige zaak - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat ter comparitie door de raadsman van [eiser] is erkend dat [eiser] de oorspronkelijke dagvaarding (regelmatig en tijdig) moet hebben ontvangen (r.o. 3.6) en de weigeringsgrond van art. 27, aanhef en onder 2, EVEX-Verdrag derhalve niet (meer) aan de orde was.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,