HR, 14-03-2008, nr. R07/040HR

Ondernemingsrecht. Medezeggenschap; meerderheidsdeelneming?; vertegenwoordiging onderneming in COR; verbondenheid joint venture met rechtspersoon met overwegende zeggenschap; juridisch groepsbegrip van art. 2:24a en 2:24b BW niet beslissend bij uitleg art. 33 lid 3 WOR.

Rolnr. R07/040HR

mr. L. Timmerman

Parket 5 december 2007

Conclusie inzake:

Centrale Ondernemingsraad TNT N.V.

(hierna: de COR)

Verzoeker tot cassatie

tegen

TNT N.V.

(hierna: TNT)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Tussen de COR en TNT zijn in 2000 afspraken gemaakt. Deze houden in dat meerderheidsdeelnemingen van TNT opgenomen worden in de medezeggenschapstructuur. TNT houdt door middel van Cendris B.V. 51% van de aandelen in Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris). De overige 49% van de aandelen wordt gehouden door Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met een 2/3 meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

1.2 Tussen partijen is een geschil gerezen over de vertegenwoordiging van Cendris in de COR. De COR stelt zich op het standpunt dat Cendris gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. TNT verzet zich tegen het opnemen van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT en stelt hiertoe dat hoewel TNT formeel met 51% een meerderheidsbelang bezit in Cendris, materieel geen sprake is van een meerderheidsbelang. TNT stelt dat Cendris een joint venture is tussen gelijkwaardige partners.

1.3 Alvorens zich te wenden tot de kantonrechter, heeft de COR een verzoek om bemiddeling ex art. 36 WOR ingediend bij de Bedrijfscommissie voor het Wegvervoer. De Bedrijfscommissie heeft in haar verslag van bevindingen van 20 oktober 2005 geoordeeld dat zij niet het meest geëigende orgaan is om de juridische vraag die partijen verdeeld houdt te beantwoorden en heeft partijen geadviseerd hun geschil voor te leggen aan de rechter.

1.4 De COR heeft op 15 november 2005 een verzoekschrift ex art. 36 WOR ingediend bij de kantonrechter te Den Haag en de kantonrechter onder meer verzocht te beslissen dat Cendris gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR van TNT. TNT heeft bij verweerschrift van 1 december 2005 de kantonrechter verzocht de verzoeken van de COR af te wijzen. TNT stelt zich op het standpunt dat Cendris niet aangemerkt kan worden als meerderheidsdeelneming van TNT, dat met betrekking tot de zeggenschap over Cendris TNT en Essent gelijkwaardige partners zijn en dat louter uit fiscale motieven gekozen is voor een participatie van 51% in het kapitaal van Cendris.

1.5 De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 januari 2006 het verzoek van de COR toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat vaststaat dat destijds tussen TNT en de COR is afgesproken dat meerderheidsdeelnemingen opgenomen dienen te worden in de medezeggenschapsstructuur van TNT en dat gesteld noch gebleken is dat bij het maken van deze afspraak een voorbehoud aan de orde is geweest, inhoudende dat slechts meerderheidsdeelnemingen die onder de volledige (materiële) zeggenschap van TNT vallen als zodanig aan te merken zijn. Ook overwoog de kantonrechter dat voor derden betrokkenen, een formele uitleg van het begrip meerderheidsbelang voor de hand lijkt te liggen, te meer nu interne afspraken tussen partners over zeggenschap binnen een joint-venture niet zichtbaar behoeven te zijn voor die derden (rov. 2). Dat het belang van 51% slechts door fiscale motieven is ingegeven, zoals TNT heeft aangevoerd, speelt naar het oordeel van de kantonrechter geen relevante rol bij de beoordeling van het geschil (rov. 4).

1.6 TNT heeft bij beroepschrift van 3 maart 2006 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 5 januari 2006. De COR heeft daarop met een verweerschrift gereageerd. Het beroepschrift is behandeld ter terechtzitting van 24 oktober 2006. Bij beschikking van 28 november 2006 heeft het hof te Den Haag de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de COR afgewezen. Het hof was van oordeel dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris en dat TNT niet gehouden is Cendris in de medezeggenschapstructuur op te nemen (rov. 8). Naar het oordeel van het hof kan ook de vraag of TNT gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak ontkennend beantwoord worden. Het hof was van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft. Het hof overwoog dat medezeggenschap immers de zeggenschap in een onderneming volgt en dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad (rov. 9).

1.7 De COR heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) TNT heeft bij verweerschrift van 10 april 2007 de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof bij het weergeven van de kern van het geschil tussen partijen (rov. 6) heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de minimumbepalingen van de WOR. Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort (rov. 7), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Onderdeel 3 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 8 heeft miskend dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, zoals bedoeld in het bepaalde van art. 33 lid 1 WOR, niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR.

Onderdeel 1

2.2 Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in de rov. 6 en 9 van de bestreden beschikking.

Het hof heeft in rov. 6 als volgt overwogen:

"Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de "in een groep verbonden ondernemingen", waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo nee, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken."

De overweging van het hof in rov. 9 luidt als volgt:

"De vraag rest of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is. Het hof is (anders dan de kantonrechter en de COR) van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in een onderneming. Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad."

2.3 Onderdeel 1 betoogt dat, de wijze waarop het hof de kern van het geschil weergeeft en de partijafspraak uitlegt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het hof in deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat dit geschil primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de 'in een groep verbonden ondernemers' zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Het onderdeel betoogt dat het hof hierbij heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de interpretatie van de minimumbepalingen van de WOR, althans dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR niet ondergeschikt is aan een (al dan niet dwingende) interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Tenslotte betoogt het onderdeel dat voorzover het hof een en ander niet heeft miskend zijn oordeelsvorming in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

2.4 Naar mijn mening mist de rechtsklacht in onderdeel 1 feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof in rov. 6 kan niet worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan een al dan niet dwingende interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Het hof heeft met zijn overwegingen in rov. 6 van de bestreden beschikking slechts tot uitdrukking gebracht dat de centrale vraag in het onderhavige geschil is: dient Cendris vertegenwoordigd te zijn in de COR op grond van de WOR en/of op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000? Dit lijkt mij een juiste weergave van de juridische vraag die het onderwerp van geschil vormt tussen partijen. De COR heeft immers in het verzoekschrift van 15 november 2005 de kantonrechter verzocht om te beslissen dat: Cendris BSC Customer Contact B.V. gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR TNT."

2.5 De klacht in onderdeel 1 berust op een, mijns inziens, onjuiste lezing van rov. 6 waarbij (ten onrechte) wordt uitgegaan van een door het hof aangebrachte rangorde tussen de toepassing van art. 33 WOR en de partijafspraak uit 2000 bij de beantwoording van de vraag of Cendris vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. Het hof heeft in rov. 6 geen rangorde aangebracht tussen de toepassing van art. 33 WOR en de partijafspraak. Het hof heeft logischerwijs eerst verwezen naar de vraag of Cendris op grond van art. 33 WOR opgenomen dient te worden in de COR en bij een negatief antwoord op deze vraag verwezen naar de vraag of Cendris in dat geval op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. In de rov. 7 en 8 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat voor TNT geen verplichting voortvloeit uit art. 33 WOR om Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het hof heeft zich tenslotte in rov. 9 gebogen over de vraag of TNT in dat geval gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000. Ook deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, het hof was van oordeel dat de tussen partijen gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Het hof overwoog verder dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraken hebben beoogd een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. Uit deze laatste overweging volgt niet dat het hof van oordeel was dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan de interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Het hof geeft met deze overweging juist aan dat de beantwoording van de vraag of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur wellicht anders was geweest indien uit de tussen partijen gemaakte afspraak was gebleken dat partijen hebben beoogd van de WOR afwijkende criteria te handhaven voor de instelling en samenstelling van de COR.

2.6 Ook de motiveringsklacht in onderdeel 1 kan naar mijn mening niet slagen. Het onderdeel betoogt dat de oordeelsvorming van het hof in de rov. 6 en 9 onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken omdat de stellingen van de COR in dit geding immers geen andere uitleg toelaten dan dat het de COR als verzoekende partij in deze procedure vooral te doen is om nakoming van de in 2000 tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Betoogd wordt dat het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Uit de overweging van het hof in rov. 9 blijkt duidelijk dat het hof, los van de eventuele verplichting op grond van art. 33 WOR, heeft onderzocht of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het hof was echter van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat, naar het oordeel van het hof, Cendris niet aan te merken is als een meerderheidsdeelneming van TNT in de zin van art. 33 WOR en gesteld noch gebleken is dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken afwijkende criteria voor de instelling en samenstelling van de COR voortvloeien. Het hof heeft hiermee, mijns inziens, op voldoende kenbare wijze de stellingen van de COR betrokken bij zijn oordeelsvorming en zijn oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2

2.7 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 7) dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort. Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de wetgeschiedenis en de juridische literatuur moet worden afgeleid dat een joint venture, ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden, tot de groep van een van de partners kan behoren. Verder betoogt het onderdeel dat, voor zover er wel moet worden uitgegaan van het criterium van 'overwegende zeggenschap' bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR, het hof dit criterium verkeerd heeft toegepast door geen aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW.

2.8 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het hof in de bestreden rov. 7 van oordeel is dat een joint venture waarin beide partners 50% van de aandelen houden nooit tot de groep van één van de partners kan behoren, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7 immers overwogen dat in beginsel een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal steeds tot groepsverbondenheid zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof overwoog verder dat wanneer de aandelen in de joint venture volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture dan behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. Het hof neemt hiermee tot uitgangspunt dat groepsverbondenheid de overwegende zeggenschap in een vennootschap volgt zodat ook bij een deelneming van tweemaal 50% de joint venture verbonden kan zijn met de groep van de rechtspersoon die door de onderling gemaakte afspraken de overwegende zeggenschap heeft in de joint venture. Om die reden heeft het hof in rov. 8 onderzocht of TNT in casu (naar aanleiding van de gemaakte afspraken tussen TNT en Essent) overwegende zeggenschap heeft in Cendris. Het hof kwam tot de conclusie dat in casu geen sprake was van overwegende zeggenschap door TNT.

2.9 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 7 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur zou voortvloeien dat ook een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft, altijd tot de groep van één of beide partners behoort, kan deze klacht naar mijn mening niet slagen. De WOR geeft geen definitie van het begrip 'in een groep verbonden ondernemers' uit art. 33 lid 3. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever teneinde verwarring rond een eventuele definitie te voorkomen.(3) Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR is dan ook niet af te leiden of een joint venture vennootschap vertegenwoordigd dient te worden in de COR van één of beide of geen van beide deelnemende partners. In de juridische literatuur bestaat geen overeenstemming over het antwoord op de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één, beide of geen van beide partners behoort. Zowel voor het standpunt dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort (4), als voor het standpunt dat een dergelijke joint venture tot de groep van één of beide partners kan behoren (5), is steun te vinden in de literatuur.

2.10 Naar mijn mening getuigen de oordelen van het hof in de rov. 7 en 8 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het ontbreken van een eensluidend oordeel in de juridische literatuur omtrent de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één of beide, geen van beide partners behoort, heeft het hof een voldoende gemotiveerde keuze gemaakt voor het standpunt dat in beginsel een dergelijke joint venture tot geen van beide groepen rechtspersonen behoort wanneer er geen sprake is van een 'overwegende zeggenschap' door één van de deelnemende partners. Naar mijn mening heeft het hof de vraag of in casu Cendris opgenomen dient te worden in de COR van TNT terecht, en voldoende gemotiveerd, beantwoord aan de hand van het criterium 'overwegende zeggenschap'.

Onderdeel 3

2.11 Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 8) dat beantwoording van de vraag of toelating van Cendris tot de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR achterwege kan blijven omdat TNT, bij het ontbreken van overwegende zeggenschap in Cendris, niet gehouden is Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hierbij miskent dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in art. 33 lid 1 niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3, althans dat het bepaalde in art. 33 lid 1 moet worden verdisconteerd bij de vraag of er reden is voor toelating tot de medezeggenschap. Verder betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu in confesso is dat opname van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen.

2.12 Naar mijn mening kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen. Het hof heeft in rov. 8 vastgesteld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat geen sprake is van een groepsverbondenheid tussen TNT en Cendris. Naar het oordeel van het hof was TNT dan ook niet gehouden om Cendris op te nemen in de COR van TNT op grond van art. 33 lid 3 jo. art. 33 lid 1 WOR. Het hof was niet gehouden om na het vellen van dit oordeel nog eens te beoordelen of toelating van Cendris tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bepaald in art. 33 lid 1 WOR, dit zou een overweging ten overvloede hebben opgeleverd omdat TNT alleen gehouden is aan het bepaalde in art. 33 lid 1 WOR indien vast zou komen te staan dat Cendris een (groeps)onderneming is die door TNT in stand wordt gehouden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals vastgesteld door de kantonrechter in de beschikking van 5 januari 2006.

2 Het verzoekschrift tot cassatie is van 28 februari 2007; de bestreden beschikking is van 28 november 2006.

3 TK 1976/1977, 13954, nr. 6, p. 17.

4 Zie bijv. Honée, 'De positie van de ondernemingsraad van een joint venture-BV ingevolge de structuurregeling en de Wet op de ondernemingsraden', De NV, maart/april 1986, p. 66. Zie voor een goed overzicht van de in de wetsgeschiedenis en literatuur verdedigde standpunten over het in de Wet op de ondernemingsraden groepsbegrip: L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, p. 103-107(2007).

5 Zie bijv. van der Heijden, 'Rood's Wet op de ondernemingsraden', Kluwer 2004, p. 449.

Uitspraak 14‑03‑2008

Inhoudsindicatie

14 maart 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/040HR

RM/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD TNT N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. S.M. Bartman,

t e g e n

T.N.T. N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de COR en TNT.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 16 november 2005 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, ingediend verzoekschrift heeft de COR zich gewend tot de kantonrechter aldaar en onder meer verzocht te beslissen dat Cendris BSC Customer Contact B.V. gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de Centrale Ondernemingsraad van TNT.

TNT heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 januari 2006 het verzoek van de COR toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft TNT hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 28 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de COR afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de COR beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

TNT heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Namens de COR heeft mr. S.M. Bartman bij brief van 20 december 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) TNT houdt door middel van Cendris B.V. 51% van de aandelen in Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris BSC). De overige 49% van de aandelen wordt gehouden door Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris BSC is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen. TNT en Essent kunnen ieder twee commissarissen benoemen. De voorzitter van de raad van commissarissen wordt uit hun midden gekozen. Besluiten in de raad van commissarissen kunnen alleen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen worden genomen in een vergadering waarin alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

(ii) Tussen de COR en TNT zijn in 2000 afspraken gemaakt. Deze houden in dat meerderheidsdeelnemingen van TNT opgenomen worden in de medezeggenschapsstructuur.

3.2 De COR heeft de kantonrechter verzocht te beslissen dat Cendris BSC gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de Centrale Ondernemingsraad van TNT. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen. Het hof heeft die beslissing vernietigd en het verzoek alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe samengevat het volgende overwogen.

a. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de "in een groep verbonden ondernemingen", waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo neen, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken. (rov. 6)

b. Vooropgesteld wordt dat een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van een vennootschap in beginsel steeds tot groepsverbondenheid zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheids-aandeelhouder kan worden bepaald. Worden de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gehouden, dan is de vennootschap, een joint venture, in een groep verbonden met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap, dan behoort de joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. (rov. 7)

c. Gelet op de in 3.1 (i) vermelde statutaire bepalingen heeft TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BSC. TNT is daarom niet gehouden Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen.

d. Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven. (rov. 8)

e. De vraag of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van de in 3.1 (ii) bedoelde afspraak wordt ontkennend beantwoord, omdat de tussen partijen gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in de onderneming. Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraken hebben beoogd een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. (rov. 9)

3.3.1 Onderdeel 1 betoogt dat het hof bij het weergeven van de kern van het geschil tussen partijen (zie 3.1.a) heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de minimumbepalingen van de WOR. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het geschil tussen partijen primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de "in een groep verbonden ondernemers" zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Aldus heeft het hof miskend dat het de COR vooral te doen was om nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Ook heeft het hof die partijafspraak onjuist uitgelegd, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

3.3.2 Deze klachten falen. Door eerst te onderzoeken of ten aanzien van Cendris BSC sprake was van een onderneming behorend tot de "in een groep verbonden ondernemers" zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR, en vervolgens, na ontkennende beantwoording van die vraag, of TNT niettemin op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak gehouden was Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT toe te laten, heeft het hof de kern van het geschil tussen partijen niet gemist. Met deze benadering heeft het hof ook niet een rangorde aangebracht tussen toepassing van art. 33 lid 3 WOR en de uitleg van de gestelde afspraak over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR, in die zin dat die uitleg ondergeschikt is aan de interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Deze benadering stemt ook overeen met het inleidend verzoek van de COR te beslissen dat Cendris BSC gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR.

3.3.3 Voorzover het onderdeel aanvoert dat het hof de partijafspraak onjuist heeft uitgelegd, althans zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd, wordt het eveneens tevergeefs voorgesteld. Anders dan het onderdeel (in 1.10) betoogt, laat de afspraak dat "meerderheidsdeelnemingen van TNT worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur" de daaraan door het hof gegeven uitleg toe dat daarbij niet is gedoeld op een meerderheidsdeelneming waarbij TNT weliswaar 51% van de aandelen houdt, maar door de wijze waarop tussen de twee partners in de joint venture de zeggenschap is geregeld, TNT daarin geen overwegende zeggenschap heeft. Het hof heeft bij zijn uitleg van de afspraak voorts niet zonder meer beslissend geacht wat naar zijn oordeel voortvloeit uit art. 33 lid 3 WOR (waarover nader bij de behandeling van onderdeel 2), maar onderzocht of (gesteld of gebleken is dat) partijen beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. Het oordeel dat daaromtrent niets is gesteld of gebleken, is niet onbegrijpelijk.

3.4.1 Onderdeel 2 richt zich tegen het hiervoor in 3.2.b. en c. weergegeven oordeel van het hof met de klacht dat onjuist is de opvatting van het hof dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort. Volgens het onderdeel moet uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur worden afgeleid dat een joint venture, ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden, tot de groep van een van de partners kan behoren. Verder betoogt het onderdeel dat, voorzover bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR wel moet worden uitgegaan van het criterium van "overwegende zeggenschap", het hof dit criterium verkeerd heeft toegepast door geen aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW.

3.4.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een joint venture waarin beide partners 50% van de aandelen houden nooit tot de groep van een van de partners kan behoren. In de gedachtegang van het hof kan dat wel degelijk het geval zijn.

3.4.3 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof bij zijn uitleg van het begrip "in een groep verbonden ondernemers" in art. 33 lid 3 WOR en de toepassing daarvan op de onderhavige joint venture geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dit begrip, waarvan de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bewust geen nadere wettelijke omschrijving heeft gegeven. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat in beginsel een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal tot groepsverbondenheid in evenbedoelde zin zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof heeft eveneens terecht overwogen dat wanneer de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Aldus wordt bereikt dat de uitoefening van medezeggenschapsrechten daar plaats vindt waar in overwegende mate zeggenschap over de joint venture bestaat. Indien geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture heeft dan behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner.

3.4.4 Bij het voorgaande verdient aantekening dat het hof bij de uitleg van het begrip "in een groep verbonden ondernemers" geen aansluiting behoefde te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW, omdat, zoals hiervoor vermeld, de wetgever een nadere wettelijke omschrijving van het in art. 33 lid 3 WOR bedoelde begrip "in een groep verbonden ondernemers" bewust achterwege heeft gelaten, en ook later geen aanleiding heeft gevonden voor het geven van een nadere omschrijving.

3.4.5 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht niet heeft volstaan met de constatering dat TNT een belang van 51% in Cendris BSC heeft, maar aan de hand van de overige omstandigheden van het geval heeft onderzocht of hier niettemin sprake is van een geval waarin TNT geen overwegende zeggenschap in de joint venture heeft. Het oordeel (in rov. 8) dat TNT in dit geval geen overwegende zeggenschap in de joint venture Cendris BSC heeft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het hof gegeven.

3.5 Nu het hof, blijkens het vorenstaande tevergeefs in cassatie bestreden, heeft geoordeeld dat geen sprake is van in een groep verbonden ondernemers, behoefde het, anders dan onderdeel 3 betoogt, niet te onderzoeken of toelating van Cendris BSC tot de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in art. 33 lid 1 WOR. Onderdeel 3 faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 maart 2008.

Beroepschrift 28‑02‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD TNT N.V., gevestigd te 's‑Gravenhage — hierna te noemen: de COR of verzoeker —, te dezer zaak woonplaats kiezend te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 (postbus 30457, 2500 GL) ten kantore van mr J.P. Heering en mr. S.M. Bartman, advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, die in deze voor verzoeker als advocaat optreden.

Gerequestreerde in deze zaak is:

TNT N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp (2312 JA) aan de Neptunusstraat 41–63 aldaar, — hierna te noemen: TNT —, voor wie in feitelijke instantie als advocaat en procureur optrad mr. R.A.A. Duk, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan 7 (postcode 2596 AL).

Verzoeker stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof te s‑Gravenhage, gegeven op 28 november 2006 onder rekestnummer R06/338 tussen gerequestreerde als appellante en verzoeker als geïntimeerde.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Haagse Hof van 24 oktober 2006 is tijdig door verzoekster aangevraagd, doch thans nog niet ontvangen. Verzoeker houdt zich het recht voor haar verzoekschrift aan te vullen, indien en voor zover dat proces-verbaal hiertoe aanleiding zal geven.

Inleiding: feiten en procesverloop

1

Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan verwijst verzoeker zowel naar haar inleidend verzoekschrift ex art. 36 WOR p. 1–2, als naar de beschikking van de kantonrechter te 's‑Gravenhage van 5 januari 2006 onder II sub 1, 2 en 3, alsook naar de bestreden beschikking van het Hof onder ‘Het geding’ (p. 1).

2

Het geschil gaat kort gezegd over de vraag of de ondernemingsraad van Cendris BSC Customer Contact BV (hierna te noemen: ‘Cendris BSC’), waarvan 51% van de aandelen worden gehouden door TNT, door middel van TPG Post BV vertegenwoordigd kan zijn in de COR TNT. Verzoeker is van mening dat dit dient te geschieden vanwege de tussen partijen in 2000 gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen dienen te worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur en op grond van art. 33 lid 1 WOR. De Kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen bij beschikking van 3 maart 2006. Bij de in cassatie bestreden beschikking heeft het Hof die beschikking echter vernietigd en het verzoek van de COR alsnog afgewezen, nu TNT naar zijn oordeel geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris BSC.

Tegen genoemde beschikking van het Haagse Hof van 28 november 2006 voert de COR aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist op de gronden als vermeid in rov. 6, 7, 8 en 9 van de bestreden beschikking, ten onrechte om de navolgende — mede in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Onderdeel 1: kern van het geschil en uitleg partijafspraak

Inleiding

1.1

In rov. 6 geeft het Hof als kern van het geschil tussen partijen aan de vraag of Cendris BSC behoort tot de ‘in een groep verbonden ondernemingen’ (bedoeld zal zijn ‘ondernemers’), waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo nee, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken. Het Hof oordeelt in rov. 9 dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft en dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad.

Klachten

1.2

Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. De wijze waarop het hof de kern van het geschil weergeeft en de partijafspraak uitlegt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het Hof in deze overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat dit geschil primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de ‘in een groep verbonden ondernemers’ zoals bedoeld in art 33 lid 3 WOR, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Het Hof miskent hierbij dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de interpretatie van de minimumbepalingen van de WOR, althans dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR niet ondergeschikt is aan een (al dan niet dwingende) interpretatie van art. 33 lid 3 WOR. Voor zover het Hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeelsvorming in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. De stellingen van de COR in dit geding laten immers geen andere uitleg toe dan dat het hem als verzoekende partij in deze procedure vooral te doen is om nakoming van de in 2000 tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT (vgl. inleidend verzoek om bemiddeling aan Bedrijfscommissie p. 1–4; verzoekschrift ex art. 36 WOR p. 2–4; verweerschrift in appèl nr. 2–5; pleitnotitie mr. Sprengers in appèl nr. 3–5). Nu het Hof deze stellingen niet in zijn oordeelsvorming heeft verdisconteerd — althans niet kenbaar —, is het in elk geval in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.

Uitwerking en toelichting

Het primaire belang van de partijafspraak

1.3

Het oordeel van het Hof is onjuist, in zoverre het in deze overwegingen voorbij gaat aan het primaire belang van partijafspraken enerzijds en het minimumkarakter van de WOR anderzijds in geschillen als het onderhavige. Inzet van dit geding is voor de COR van meet af aan geweest de nakoming van de in september 2000 tussen partijen gemaakte afspraak dat ‘meerderheidsdeelnemingen’ moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur, op grond waarvan Cendris BSC in de COR van TNT vertegenwoordigd dient te worden. De COR heeft het daartoe strekkend verzoek op de voet van art. 36 WOR eerst voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor het Wegvervoer en vervolgens aan de Kantonrechter (inleidend verzoek om bemiddeling en advies aan Bedrijfscommissie, p. 2–5; verzoek ex art. 36 WOR, p. 2–5). De Bedrijfscommissie heeft gemeend dat de kern van het juridische dispuut is gelegen in de vraag of sprake is van een meerderheidsdeelneming (Bevinding Bedrijfscommissie voor het Wegvervoer, p. 1). Aldus heeft ook de Kantonrechter het verzoek van de COR opgevat en bepaald dat Cendris BSC moet worden gezien als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en op grond van art. 33 WOR vertegenwoordigd dient te zijn in de COR (rov. V. 2–5; VI).

1.4

De WOR moet worden beschouwd als een raamregeling, waarbinnen de onderneming en de ondernemingsraad (hierna: or) afspraken kunnen maken over de zeggenschap. Op het punt van de bevoegdheden van de or is de WOR een minimumregeling. Het is van oudsher gebruikelijk binnen de medezeggenschapspraktijk dat er per convenant, overeenkomst, afspraak of toezegging maatwerk geleverd wordt om de medezeggenschap inhoud te geven binnen een onderneming of concern naar de wensen van partijen. Men spreekt dan wel van een ondernemingsovereenkomst. De wetgever ziet de ondernemingsovereenkomst sinds 1998 als het geëigende instrument van de ondernemer en de or om de medezeggenschap op maat van de onderneming te snijden. Nakoming daarvan kan langs de weg van art. 36 WOR worden bereikt.

Vgl.

P.F. van der Heijden en A.C.B.W. Doup, Medezeggenschap per convenant, Sinzheimer cahiers 3, Den Haag 1991;

P.F. van der Heijden en J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst, Sinzheimer cahiers 10, Den Haag 1995, nr. 1–5;

J.C.M.G. Bloemarts, De ondernemingsovereenkomst: vlag en lading, TWS 1997, p. 355–360.

1.5

In de beschikking inzake Smit Vlootbeheer is het minimumkarakter van de WOR benadrukt en is aangegeven dat afspraken die ondernemer en ondernemingsraad maken vervolgens getoetst dienen te worden conform de in de WOR opgenomen geschillenregelingen (HR 17 maart 1993, NJ 1993, 366). In 1998 is de ondernemingsovereenkomst gecodificeerd in art. 32 lid 2 WOR, waarin is bepaald dat ondernemer en ondernemingsraad een overeenkomst kunnen sluiten waarin ‘aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan de in de wet genoemde kunnen worden toegekend en aanvullende voorschriften over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde’. Uit de MvT waarbij de ondernemingsovereenkomst in de WOR werd geïntroduceerd wordt duidelijk dat de mogelijkheid om afspraken te maken zich niet louter uitstrekt tot het maken van afspraken over extra bevoegdheden, maar ook over de vormgeving van de medezeggenschap:

‘De totstandkoming van overeenkomsten tussen ondernemingsraden en ondernemers is derhalve van grote betekenis voor de effectiviteit van de medezeggenschap. Op grond van de uitkomsten van het onderzoek van de Wissema Group kan worden verwacht dat het belang van afspraken, niet alleen over inhoudelijke onderwerpen, maar ook over de vormgeving van medezeggenschap, nog zal toenemen. (Kamerstukken II, 1995–1996, 24 615, nr. 3, p. 25)’

1.6

Uit de wetgeschiedenis van het inmiddels weer ingetrokken wetsontwerp Wet Medezeggenschap Werknemers (WMW) blijkt dat de regering afspraken, die betrekking hebben op aangelegenheden die met de vormgeving van de medezeggenschap of de medezeggenschapstructuur te maken hebben, niet snel strijdig oordeelt met de WOR. Dit sluit ook aan bij het minimumkarakter van de WOR en de wens om ondernemer en ondernemingsraad ruime mogelijkheden te geven om aanvullende afspraken te maken, mits deze maar niet in strijd komen met het minimumkarakter van de WOR. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp WMW hebben leden van de PvdA-fractie gewezen op afspraken die in de praktijk voorkomen, zoals afspraken over tijdelijke (fusie)medezeggenschapsorganen, verlenging van de zittingstermijn van medezeggenschapsorganen vanwege een fusie of reorganisatie, of het deelnemen van medezeggenschapsorganen op basis van een andere wettelijke regeling (WWO of WMO) aan een COR, die op basis van de WOR is ingesteld. De PvdA-fractie geeft aan dat de vraag is of dergelijke afspraken, die soms strijdig zijn met de tekst van de WOR, formeel gezien wel rechtskracht hebben. Daarop geeft de Minister aan dat dergelijke afspraken niet strijdig zijn met de WOR, ‘omdat zij een nadere invulling geven van de medezeggenschap in een bepaalde situatie(…)’ (Kamerstukken II, 2004–2005, 29 818, nr. 6, p. 23).

Zie ook L.C.J. Sprengers, Medezeggenschapsstructuur en primaat van de politiek, Twee onderwerpen uit de WMW nader belicht’, SMA 2005-5, p. 224–227.

1.7

De onderhavige afspraak tussen de COR en TNT is noch ongebruikelijk noch ongeldig. Het staat ondernemer en COR zonder meer vrij afspraken te maken met betrekking tot de deelname van een or van een joint venture aan de COR van de in de joint venture participerende onderneming. In de literatuur wordt de mogelijkheid van opname van een or van een joint venture in een COR uitdrukkelijk erkend.

Vgl. H.J.M.N. Honée, De NV 1986, p. 68. Honée bespreekt de situatie waarin men gebruik maakt van de door de wet geboden mogelijkheid om de joint venture vennootschap vrij te stellen van de structuurregeling. Hij stelt dan: ‘In dat geval dient het naar mijn mening ter keuze van de partnerstructuurvennootschap te staan of zij de ondernemingsraad van de joint venture al dan niet een vertegenwoordiging in de voor haar groep ingestelde centrale ondernemingsraad wil geven.’ Hoewel dit standpunt van Honée betrekking heeft op toepassing van art. 2:268 BW, is er geen reden om aan te nemen waarom dit standpunt geen algemene geldigheid heeft ten aanzien van de vertegenwoordiging van een or van een joint venture in de cor van één van de in haar deelnemende partijen.

1.8

Ondernemer en COR genieten grote vrijheid bij het maken van afspraken over de samenstelling van de COR. De ondernemingsovereenkomst wordt gezien als het instrument om maatwerkafspraken op concernniveau mogelijk te maken en kan voorkomen dat het wettelijke kader als een te strak keurslijf gaat functioneren. Het is zelfs mogelijk dat een COR zelfstandig, dus zonder dat hij hierover overeenstemming hoeft te bereiken met de ondernemer, in zijn reglement bepaalt dat daarin een vertegenwoordiger van een maatschappij die geen groepsmaatschappij is, maar wel aan de groep gelieerd is (bijvoorbeeld een joint venture) zitting kan hebben. Zie L. Timmerman, ‘Medezeggenschap van werknemers en joint ventures’, Joint Ventures, Ars Aequi 1995, p. 43–44.

De uitleg van de onderhavige partijafspraak

1.9

Voorop gesteld zij dat de afspraak die TNT en de COR hebben gemaakt in 2000 over de vertegenwoordiging van de or van een meerderheidsdeelneming niet strijdig is met de bepalingen van de WOR. Enerzijds heeft de WOR een minimumkarakter waardoor aanvullende afspraken mogelijk zijn, anderzijds biedt de WOR ook de ruimte voor afspraken over de samenstelling van de COR zoals partijen hebben gedaan. Wanneer sprake is van een afspraak tussen een ondernemer en een ondernemingsraad, is handhaving daarvan mogelijk langs de weg van art. 36 WOR (vgl. Bijl. Hand II 1976–1977, 13954, nr. 6, p. 45). Ook de eventuele wenselijkheid van een afwijking van het wettelijke regime kan langs deze weg worden gehandhaafd.

Zie R.A.A. Duk, Medezeggenschap en flexibiliteit, Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation 2005–2006, 2006, p. 279–280.

1.10

De uitleg die het Hof geeft aan de partijafspraak van TNT en de COR in rov. 9 is onbegrijpelijk, in zoverre deze afspraak bezwaarlijk een andere uitleg toelaat dan dat partijen daarmee eenvoudigweg hebben willen regelen dat meerderheidsdeelnemingen vertegenwoordigd worden in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Dit blijkt reeds uit de bewoordingen van afspraak zelf en de voorafgaande correspondentie. Voor de COR was van belang om hierop aan te dringen, omdat TNT ook in Nederland steeds vaker overging tot het overnemen van bedrijven of het nemen van een deelneming in het aandelenkapitaal van andere ondernemingen. Partijen hebben met de afspraak willen bevestigen dat het bevorderlijk is om — eenvoudig vast te stellen — meerderheidsdeelnemingen op te nemen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. In de afspraak en in de daaraan voorafgaande correspondentie van 2000 is met geen woord gerept over de feitelijke zeggenschapsverhoudingen en kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor de opvatting dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. De COR heeft uitvoerig onderbouwd betoogd dat de wijze waarop TNT deelneemt in Cendris BSC niet anders gezien worden dan een meerderheidsdeelneming, zoals bedoeld in de afspraak. In het licht van dit een en ander is 's Hofs uitleg van de afspraak onbegrijpelijk. Zie voor hetgeen de COR in feitelijke instanties heeft aangevoerd:

—: Inleidend verzoek om bemiddeling aan de Bedrijfscommissie p. 1–4.
—: Verzoekschrift ex art. 36 WOR p. 2–4.
—: Pleitaantekeningen mr Sprengers in eerste aanleg nrs. 1–2.
—: Verweerschrift in hoger beroep nrs. 2–5.
—: Pleitnotitie mr Sprengers in appel nrs. 3–5.

Onderdeel 2: groepsverbondenheid

Inleiding

2.1

In rov. 7 stelt het Hof voorop dat een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal van een vennootschap in beginsel steeds tot groepsverbondenheid zal leiden, nu immers in dat geval de zeggenschap in de vennootschap in het algemeen of althans in belangrijke mate door de meerderheidsaandeelhouder naar eigen inzicht kan worden bepaald. Worden de aandelen in de vennootschap volgens een onderlinge regeling tot samenwerking gehouden, dan is de vennootschap, een joint venture, in een groep verbonden met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap, dan behoort de joint venture volgens het Hof noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. Het Hof oordeelt in rov. 8 dat TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BCS heeft, waarbij het in aanmerking neemt dat besluiten in de aandeelhoudersvergadering alleen met tweederde meerderheid kunnen worden genomen in een vergadering waarin het gehele aandelenkapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, dat TNT en Essent ieder twee commissarissen kunnen benoemen, alsmede dat besluiten binnen de raad van commissarissen alleen met volstrekte meerderheid van stemmen kunnen worden genomen in een vergadering waarvan alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Gelet op dit alles is het Hof van oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen.

Klachten

2.2

De opvatting van het Hof, dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur moet worden afgeleid dat een joint venture ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden tot de groep van een van de partners kan behoren. Voor zover er wel moet worden uit gegaan van het criterium van ‘overwegende zeggenschap’ bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR, heeft het Hof dit criterium bovendien onjuist toegepast. Het Hof heeft daarbij ten onrechte verzuimd aansluiting te zoeken bij het juridisch groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economisch groepsbegrip van art. 2:24b BW…

Uitwerking en toelichting

Joint venture en groepsverbondenheid

2.3

De COR heeft vooropgesteld dat het in dit geschil niet gaat om een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft (verder aan te duiden met: een 50/50-joint venture), maar om een onderneming waarin de meerderheidsaandeelhouder TNT, niet alleen vanwege het percentage door haar gehouden aandelen van 51%, maar ook op grond van haar feitelijke zeggenschap in de joint venture, als de partner met de meeste zeggenschap beschouwd moet worden. Zie hetgeen hierover gesteld is van de zijde van de COR in:

—: Inleidend verzoek om bemiddeling p. 2–3;
—: Verzoekschrift ex art. 36 WOR p. 2–3;
—: Pleitaantekeningen mr. Sprengers in eerste aanleg nr. 2;
—: Verweerschrift in appel nr. 4;
—: Pleitnotitie mr. Sprengers in appel nr. 6.

2.4

Het uitgangspunt van het Hof over het niet aanwezig zijn van groepsverbondenheid met een der partners van een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft is niet algemeen aanvaard. In het navolgende zullen de wetsgeschiedenis en de opvattingen van enkele auteurs besproken worden, die het uitgangspunt van het Hof niet onderschrijven.

2.5

De WOR bevat geen omschrijving van het in art. 33 lid 3 WOR opgenomen begrip ‘van in een groep verbonden ondernemers’.In het wetsvoorstel tot herziening van de Wet op de ondernemingsraden in 1976 (w.o. 13 954) was voorgesteld om bij de definitiebepalingen op te nemen dat onder ‘in een groep verbonden ondernemers’ moet worden verstaan ‘een groep van ondernemers die onderling door zodanige zeggenschapsverhoudingen zijn verbonden dat het handelen en nalaten van een of meer van hen door een of meer andere ondernemers van die groep duurzaam kan worden beheerst.’ Uiteindelijk is deze bepaling niet in de wet opgenomen, omdat hier in de praktijk geen behoefte aan zou bestaan. In Rood/van der Heijden, Wet op de Ondernemingsraden, aant. 1 bij art. 3 lid 2 (p. 59) wordt terecht opgemerkt dat uit niets blijkt dat de inhoud van deze definitie achteraf als onjuist moet worden beschouwd.

2.6

Indien het geschil dat hier aan de orde is aan deze uiteindelijk niet in de WOR opgenomen definitie wordt getoetst, dan dient geconcludeerd te worden dat er sprake is van in groep verbondenheid. Immers buiten kijf staat dat TNT de positie heeft het handelen en nalaten van Cendris ‘duurzaam te beheersen’. Zonder consent van TNT kunnen voor de onderneming belangrijke beslissingen niet worden genomen. Het feit dat in deze definitie sprake is van ‘een of meer andere ondernemers’ geeft ook aan dat het door het hof gehanteerde criterium dat een aandeelhouder ‘overwegende zeggenschap’ dient te hebben, onjuist is. Immers het criterium ‘overwegende zeggenschap’ duidt op exclusiviteit die per definitie maar bij één vennootschap kan berusten. De mogelijkheid wordt echter open gelaten dat ook meer dan één ondernemer een dusdanige positie in de zeggenschap kan hebben dat het handelen en nalaten van de joint venture duurzaam kan worden beheerst. Dit vindt bevestiging in hetgeen in de memorie van toelichting is vermeld over de positie van een vennootschap, die voor gelijke delen een joint venture is van twee andere vennootschappen: ‘Aangezien het beleid van deze joint venture wordt bepaald door de beide moedervennootschappen, moet zij geacht worden met beide in een groep verbonden te zijn. Haar ondernemingsraad kan dan ook op grond van het bepaalde in de artikelen 158, dertiende lid, en 268, dertiende lid, van het tweede boek van het Burgerlijk Wetboek in beide moedervennootschappen zijn bevoegdheden met betrekking tot de benoeming van commissarissen uitoefenen.’ (Kamerstukken II, 1975–1976, 13 954, nr. 3, p. 25).

In Rood/Van der Heijden, Wet op de ondernemingsraden’, aant. 4 bij art. 33 lid 3 (p. 449) wordt dan ook op goede grond geconcludeerd dat de ondernemer van een 50/50-deelneming tot de groep van de deelnemende partners behoort. Van der Heijden is van mening dat ondernemers gelijktijdig in verschillende groepen met verschillende andere ondernemers zijn verbonden zodat de raden van de ondernemingen dier ondernemers met meer dan één GOR of COR te maken hebben.

2.7

In de literatuur wordt tevens aansluiting gezocht bij de bepalingen van de Structuurwetgeving.

Zie voor een overzicht: H.J.M.N Honée, Concernrecht en medezeggenschapsregelingen, Deventer Kluwer 1981, p. 57 e.v. noot 42. Vgl. R.H. Maatman, ‘De afhankelijke maatschappij in de structuurregeling’, de NV 65/6, p 235 e.v., die aantoont dat enkele conclusies van Honée door een latere wetswijziging zijn achterhaald.

R.H. van der Kaar, (losbladige) Ondernemingsraad, aant. 4 bij art. 33 WOR, betoogt onder verwijzing naar de Structuurwet, dat de joint venture waarvan de moedervennootschap de helft of meer van de aandelen bezit, tot de groep ondernemers gerekend moet of mag worden. Ook andere auteurs stellen zich op het standpunt dat 50/50 joint ventures tot de groep van de deelnemende partner kan behoren.

Criterium ‘overwegende zeggenschap’

2.8

Indien en voor zover het criterium van ‘overwegende zeggenschap’ niettemin bepalend zou zijn voor de uitleg van art. 33 lid 3 WOR, heeft het Hof deze maatstaf onjuist toegepast. Het Hof past dat criterium in rov. 8 kennelijk toe in de zin van het kunnen uitoefenen van beslissende zeggenschap in de vennootschappelijke organen van de deelneming. Nu de WOR zelf geen aanknopingpunt biedt voor de toepassing van dit criterium, had het Hof aansluiting dienen te zoeken bij het juridisch groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economisch groepsbegrip van art. 2:24b BW. De door het Hof gebezigde toepassing lijkt echter bij geen van deze begrippen aan te sluiten. Voor zover het Hof wel heeft beoogd bij een van deze begrippen aan te sluiten, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu uit de bestreden overwegingen niet valt af te leiden bij welk geldig groepsbegrip het Hof heeft aangeknoopt.

2.9

Over de vraag of voor de interpretatie van de WOR aansluiting gezocht moet worden en zo ja bij welk begrip wordt in de literatuur verschillend gedacht. Voor een recent overzicht: zie L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, diss. 2007, p. 103–107.

2.10

De COR heeft in feitelijke instanties betoogd dat aansluiting bij het juridisch groepsbegrip van art. 2:24a BW het meest voor de hand ligt. Zie:

—: Inleidend verzoek om bemiddeling aan bedrijfscommissie p. 4;
—: Pleitaantekeningen mr. Sprengers in eerste aanleg nr. 1;

2.11

Primair blijft de COR van mening dat de betekenis van het criterium ‘overwegende zeggenschap’ gebaseerd dient te zijn op de factoren die een kapitaalbelang tot dochtermaatschappij kwalificeren in de zin van art. 2:24a BW. Hiervoor is beslissend het gegeven dat de deelnemende rechtspersoon, al dan niet samen met andere dochtermaatschappijen of krachtens overeenkomst met derden, ‘de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen (kan) uitoefenen.’ Vast staat dat TNT over 51% van de stemrechten in Cendris BSC beschikt. Daaruit moet dan volgen dat TNT en Cendris BSC ‘in een groep verbonden ondernemers’ zijn, als bedoeld in art. 33 lid 3 WOR. Er is veel voor te zeggen om het criterium te koppelen aan het onweerlegbare bewijsvermoeden van beslissende zeggenschap dat vervat zit in het juridisch groepsbegrip van art. 2:24a BW. Het gebruik van dit ‘harde’ — tot op zekere hoogte van de feitelijke omstandigheden geabstraheerde — criterium voorkomt immers dat medezeggenschap van werknemers afhankelijk — en daarmee manipuleerbaar — is van afspraken en statutaire regelingen tussen deelnemer en deelneming in aanvulling op het bestaande meerderheidsbelang. Medezeggenschap is in de Nederlandse samenleving een groot maatschappelijk goed en de afdwingbaarheid ervan dient daarom zoveel mogelijk gekoppeld te zijn aan objectieve en controleerbare criteria, zoals het kunnen uitoefenen van de meerderheid der stemrechten in de ava krachtens het bezit van een meerderheidsbelang in het aandelenkapitaal. Dat dit meerderheidsbelang niet onder alle omstandigheden ook daadwerkelijk tot beslissende zeggenschap hoeft te leiden, bijvoorbeeld als gevolg van quorum- en gekwalificeerde meerderheidseisen, doet hier niet aan af. Gegeven het maatschappelijk belang van de medezeggenschap is het onwenselijk dat bij voorbeeld de enkele en — beschouwd vanuit de COR — eenzijdige wijziging van de statuten van een deelneming de medezeggenschapaanspraken van werknemers uit de WOR vermag aan te tasten. Aanknoping bij het objectieve kapitaalscriterium van art. 2:24a BW bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR voorkomt dit, althans voor zover het gaat om de plicht van de ondernemer tot het instellen van een COR en de participatie van de ‘onderliggende’ ondernemingsraden daarin, (vgl. Bartman/Dorresteijn, Van het concern, 2006, p. 147–148; zie over het sterk vergelijkbare gebruik van het onweerlegbare bewijsvermoeden achter het juridisch groepsbegrip van art. 2:24a BW met het oog op handhaving van regels van kapitaalbescherming en de geconsolideerde jaarrekening: hetzelfde werk, p. 51–53).

2.12

Subsidiair meent verzoeker dat voor de uitleg van art. 33 lid 3 WOR aansluiting dient te worden gezocht bij het economisch groepsbegrip van art. 2:24b BW, dat wil zeggen de aanwezigheid van een economische en organisatorische eenheid tussen deelnemer en deelneming en de daadwerkelijke uitoefening van centrale leiding over deze laatste. Veel schrijvers huldigen deze opvatting (vgl. L.G. Verburg, diss. 2007, p. 106–107; Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, 2006, p. 248). Het bestaan van een dergelijke band is niet — althans niet uitsluitend — afhankelijk van de aanwezigheid van formele bevoegdheden in de organen van de deelneming en de uitoefening van de meerderheid der stemrechten in deze laatste, maar hangt af van een scala van feitelijke factoren, zoals centrale administratie, personeelsbeleid, financieringsstructuur, overlegstructuur, dubbelfuncties in organen van beide vennootschappen, afhankelijkheid inzake toelevering en/of afzet en — misschien vooral — het geïntegreerd zijn in het centrale plannings- en controlesysteem van het concern (Vgl. MP. van Achterberg, De juridische definitie van het economisch verschijnsel concern, Nijmeegse serie Deel 33, Kluwer-Deventer 1989, p. 51). Voor zover het Hof zou hebben bedoeld bij het economisch groepsbegrip aan te sluiten, heeft het echter ten onrechte nagelaten de band tussen TNT en Cendris BSC aan de zojuist genoemde feitelijke factoren te toetsen.

Onderdeel 3: art. 33 lid 1 WOR

Inleiding

3.1

In rov. 8 oordeelt het Hof dat TNT geen overwegende zeggenschap in Cendris BCS heeft, zodat TNT niet gehouden is Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen, om daaraan toe te voegen: ‘Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven.’

Klachten

3.2

Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. Dat oordeel is onjuist voor zover het Hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het bepaalde van art. 33 lid 1 WOR geen betekenis meer heeft, indien geen sprake is van groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR. Het Hof miskent hierbij dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in het bepaalde van art. 33 lid 1 niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3, althans dat het bepaalde van art. 33 lid 1 moet worden verdisconteerd bij de vraag of er reden is voor toelating tot de medezeggenschap. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onbegrijpelijk, te meer nu in confesso is dat opname van Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen (vgl. rov. V.5 beschikking Kantonrechter).

Uitwerking en toelichting

3.3

Het Hof lijkt in deze overweging aan te geven dat het medezeggenschapsbelang dat de WOR beoogt te behartigen geen enkele rol hoeft te spelen voor zijn beslissing. Deze opvatting is rechtens onjuist. Naar de letter van art. 33 lid 1 WOR, waarop de COR zich heeft beroepen, hoeft er geen sprake te zijn van een groep, maar gaat het om door één ondernemer in stand gehouden, uiteenlopende ondernemingen. In art. 33 lid 3 wordt aangegeven dat deze norm van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van in een groep verbonden ondernemers. Doorslaggevend is blijkens art. 33 lid 1 echter of opname bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen. Art. 33 WOR kan in elk geval niet zo worden uitgelegd dat de instellingsplicht van lid 1 niet meer aan de orde is als er geen sprake is van groepsverbondenheid als bedoeld in lid 3. Ten onrechte heeft het Hof de toetsingsnorm van art. 33 lid 1 WOR, waarop verzoekster zich heeft beroepen, dan ook niet betrokken bij de vraag of Cendris BSC moet worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT.

3.4

Het oordeel van het Hof is in het licht van de stellingen van verzoeker in deze procedure althans onbegrijpelijk. De COR heeft zich in deze procedure expliciet beroepen op het bepaalde van art 33 lid 1 WOR. Bij herhaling en onderbouwd heeft verzoeker aangegeven waarom het bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR om een or-lid van Cendris in de COR op te nemen:

—: Verzoekschrift ex art. 36 WOR p. 3–4;
—: Pleitaantekeningen mr Sprengers in eerste aanleg nr. 3;
—: Verweerschrift in appel nr. 6;
—: Pleitnotitie mr Sprengers in appel nr. 14.

3.5

Daarbij is niet zonder belang dat deze stellingen van de zijde van TNT niet zijn weersproken. Namens TNT is in hoger beroep zelfs benadrukt dat tussen partijen niet in geschil is dat, als de COR op de ene of de andere grond gelijk heeft, TNT zich heeft verplicht niet het verweer te voeren dat de door de COR gewenste onderbrenging niet door ‘een goede toepassing van de wet’ wordt vereist (vgl. Pleitnotities mr. Duk in hoger beroep nr. 2).

3.6

Evenals de Kantonrechter had het Hof er dan ook vanuit moeten gaan dat opname van Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen (vgl. rov. V.5 beschikking Kantonrechter). Dat uitgangspunt laat zich niet rijmen met de bestreden overweging, zodat het Hof zijn oordeel in elk geval ontoereikend heeft gemotiveerd.

WESHALVE:

Verzoeker tot cassatie zich richt tot Uw Raad met het eerbiedige verzoek de bestreden beschikking van 28 november 2006 te willen vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Den Haag, 28 februari 2007

Advocaten

Deze zaak wordt behandeld door mrs. J.P. Heering, L.C.J. Sprengers en S. M. Bartman