HR, 15-02-2008, nr. R07/047HR

Familierecht. Verzoek man na door echtscheiding ontbonden huwelijk tot (herstel van) gezamenlijk ouderlijk gezag; toegang tot de rechter, in art. 1:253o lid 1 BW gestelde eis van gezamenlijk verzoek in strijd met art. 6 lid 1 en art. 8 lid 1 EVRM; belang van het kind; maatstaven.

15 februari 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/047HR

MK/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. C.A.J. van der Meulen,

t e g e n

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E.C.M. Hurkens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 september 2005 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de rechtbank Haarlem van 24 juni 1997 te wijzigen in die zin dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag over de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [kind 1] (thans meerderjarig), [kind 2] en [kind 3].

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 31 januari 2006 de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 gewijzigd in die zin dat de moeder en de vader gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind 1] en het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 2] en [kind 3] afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft de vader subsidiair verzocht te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen en dat zij hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben.

Bij beschikking van 7 december 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006 vernietigd en, voorzover thans van belang, het subsidiaire verzoek van de vader zover het betreft de wijziging van het gezag over de kinderen toegewezen en bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3].

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de vader zijn op 30 juli 1987 met elkaar gehuwd.

(ii) Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1988, [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 1990 en [kind 3] op [geboortedatum] 1997.

(iii) Bij beschikking van 24 juni 1997 is door de rechtbank Haarlem tussen partijen echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 17 juli 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iv) Bij voormelde beschikking van 24 juni 1997 is de moeder belast met het gezag over de kinderen. [Kind 1] is inmiddels meerderjarig en woont bij de vader. [Kind 2] en [kind 3] verblijven bij de moeder.

3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader op de voet van art. 1:253o BW de rechtbank verzocht de beschikking van 24 juni 1997 te wijzigen en hem alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten. Dat verzoek is door de rechtbank met betrekking tot de kinderen [kind 2] en [kind 3] afgewezen. Ten aanzien van [kind 1] heeft de rechtbank de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 in dier voege gewijzigd dat de moeder en de vader gezamenlijk werden belast met het ouderlijk gezag over haar.

3.3 In het door de vader ingestelde hoger beroep heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank in zoverre vernietigd dat het overeenkomstig het subsidiaire verzoek van de vader heeft bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3].

Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 onder meer het volgende overwogen:

"4.7 Sedert 1 januari 1998 wordt door de wetgever als uitgangspunt genomen dat de ouders die het gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk. Gezamenlijk gezag moet dan ook in beginsel als het meest in het belang van de kinderen worden geacht.

In het onderhavige geval is bij de echtscheidingsbeschikking van 24 juni 1997 het eenhoofdig gezag aan de moeder toegekend. Bij beschikking van 31 januari 2006 zijn de ouders gezamenlijk belast met het gezag over [kind 1], die thans meerderjarig is.

De Raad voor de Kinderbescherming acht geen contra-indicaties aanwezig voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] geacht moet worden dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk worden aangemerkt, zoals de ontwikkelingen op schoolgebied. Tevens is van belang de verblijfplaats van de kinderen en moet de vader medezeggenschap hebben over een eventueel vertrek van de kinderen naar Spanje. Het verweer van de moeder dat als haar iets overkomt haar huidige partner geen zeggenschap heeft, weegt niet op tegen de belangen van de kinderen en die van de vader bij het herstellen van het gezamenlijk ouderlijk gezag."

3.4.1 Hiertegen richt het middel onder meer (onder 31-38) de klacht dat het hof heeft miskend dat voor een herstel van het gezamenlijk gezag over de kinderen op grond van art. 1:253o lid 1 BW, naast de in deze bepaling genoemde wijziging van omstandigheden, moet zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten:

(a) dat de beide ouders wensen dat het gezamenlijk gezag wordt hersteld,

(b) dat er tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en

De klacht faalt op grond van het volgende.

3.4.2 De onder (a) genoemde voorwaarde kan niet worden aanvaard.

Het hof heeft in rov. 4.6 beslist dat onbetwist is dat tussen de vader en zijn minderjarige kinderen 'family life' in de zin van art. 8 EVRM bestaat en voorts dat het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, namelijk dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, slechts van beide ouders afkomstig kan zijn, in strijd is met het aan de vader door art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter teneinde zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechten uit te oefenen. Het middel bestrijdt dit oordeel niet, maar betoogt dat de omstandigheid dat de eis van een gezamenlijk verzoek strijdig moet worden geacht met art. 6 lid 1 EVRM slechts de vraag naar de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag betreft, doch niet meebrengt dat voor de toewijsbaarheid van het verzoek de voorwaarde van instemming van beide ouders is komen te vervallen.

In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een gelijksoortige beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW, overwogen:

"Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. [...]

Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen."

Het in het middel verdedigde standpunt miskent dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op "the exercise of parental rights" zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen.

3.4.3 Ten aanzien van de voorwaarden onder (b) en (c) geldt het volgende. Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 18 maart 2005, nr. R04/047, LJN AS8525; vgl. HR 10 september 1999, nr. R98/134, NJ 2000, 20). Dit betekent dat in het geval dat na scheiding de rechter op de voet van art. 1:251 lid 2 het gezag over het kind heeft opgedragen aan een van de ouders en de andere ouder op de voet van art. 1:253o herstel van het gezamenlijk gezag verzoekt, de rechter beoordeelt of de zojuist bedoelde ernstige (communicatie)problemen, die aanleiding gaven tot het opdragen van eenhoofdig gezag nog steeds bestaan en, zo niet, of anderszins het in het belang van het kind noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag wordt gecontinueerd.

3.4.4 Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat, zoals blijkt uit de beschikking in eerste aanleg, partijen destijds tijdens de echtscheidingsprocedure zijn overeengekomen dat de moeder werd belast met het gezag over de minderjarige kinderen, dat dienovereenkomstig destijds door de rechter is beslist, maar thans tussen de ouders geen overeenstemming meer ten aanzien van het gezag over de minderjarige kinderen bestaat en de niet met het gezag belaste ouder herstel van het gezamenlijke gezag verzoekt. In een zodanig geval vereist het belang van de beide kinderen dat bij de beoordeling van dat verzoek het (huidige) wettelijk uitgangspunt van gezamenlijk gezag van de beide ouders tot richtsnoer wordt genomen en daarom de hiervoor in 3.4.3 geformuleerde maatstaven worden aangelegd. Hiermee zijn de voorwaarden (b) en (c) die het onderdeel voor toewijzing van het verzoek van de vader stelt, niet te verenigen.

3.4.5 In de bestreden beslissing ligt besloten dat het hof de (communicatie)problemen tussen de ouders niet zodanig ernstig vond dat het gevaar bestaat dat na herstel van het gezamenlijk gezag de beide minderjarige kinderen klem of verloren zullen raken tussen de beide ouders, en dat het evenmin andere gronden aanwezig oordeelde die meebrengen dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag van de moeder wordt gecontinueerd. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven aangelegd.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 februari 2008.

Conclusie 15‑02‑2008

Inhoudsindicatie

Rek.nr. R07/047HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 9 nov. 2007

conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag op de voet van art. 1:253o lid 1 BW. Inzet is de vraag wat verstaan moet worden onder gewijzigde omstandigheden in de zin van dat artikel en op welke gronden het verzoek kan worden toegewezen.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de tussenbeschikking van de rechtbank d.d. 8 november 2005 en r.o. 2 van de beschikking van het hof).

(i) Partijen, hierna: de moeder en de vader, zijn op 30 juli 1987 met elkaar gehuwd.

(ii) Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1988, [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 1990 en [kind 3] op [geboortedatum] 1997.

(iii) Bij beschikking van 24 juni 1997 is door de rechtbank Haarlem tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 17 juli 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3. De vader heeft op 6 september 2005 bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend strekkende tot wijziging van het gezag over de kinderen in die zin dat hij alleen met het ouderlijk gezag over hen wordt belast.

4. Voor zover het verzoek van de vader betrekking heeft op het gezag over [kind 2] en [kind 3], heeft de moeder daartegen verweer gevoerd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op het gezag over [kind 1] heeft de moeder te kennen heeft gegeven geen bezwaar ertegen te hebben dat de vader en zij gezamenlijk met het gezag over [kind 1] worden belast.

5. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 31 januari 2005 de beschikking van de rechtbank d.d. 24 juni 1997 in dier voege gewijzigd dat de moeder en de vader gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [kind 1], doch het verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 2] en [kind 3] afgewezen.

6. De vader is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen en subsidiair te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen en dat zij hun gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. De moeder heeft het hof verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.

7. Het hof heeft bij beschikking van 7 december 2006 vastgesteld dat [kind 1] inmiddels 18 jaar is zodat zij buiten deze procedure valt (r.o. 4.5). Voorts heeft het hof vastgesteld dat de vader niet heeft gepersisteerd bij zijn verzoek betreffende het eenhoofdig gezag en de wijziging van de verblijfplaats van de kinderen en op grond hiervan geoordeeld dat het verzoek van de vader daartoe zal worden afgewezen (r.o. 4.5). Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de vader heeft het hof overwogen:

"4.6 De vader verzoekt subsidiair om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Artikel 1:253o, eerste lid en laatste volzin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat een zodanig verzoek slechts kan worden ingediend door beide ouders gezamenlijk. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

De kinderen zijn tijdens het huwelijk van partijen geboren. Onbetwist is dat tussen de vader en de kinderen family life bestaat in de zin van artikel 8 EVRM. Het verzoek van de vader moet dan ook worden gezien als een uitoefening van zijn burgerrechten die voortvloeien uit evenvermeld artikel. Dat de vader in de uitoefening van deze rechten door artikel 1:253o BW voormeld zou worden beperkt, moet als strijdig worden gezien met het door artikel 6, lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter. Het hof zal de vader dan ook ontvangen in zijn verzoek.

4.7 Sedert 1 januari 1998 wordt door de wetgever als uitgangspunt genomen dat de ouders die het gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk. Gezamenlijk gezag moet dan ook in beginsel als het meest in het belang van de kinderen worden geacht.

Het hof heeft bij gevolg de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd, het primaire verzoek van de vader alsmede het subsidiaire verzoek van de vader voor zover het betreft de wijziging van de verblijfplaats van de kinderen afgewezen, en het subsidiaire verzoek van de vader voor zover het betreft de wijziging van het gezag over de kinderen toegewezen en bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3].

8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat verscheidene klachten bevat. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

9. Het middel behelst als ik het goed zie drie klachten.

10. De eerste klacht (cassatierekest onder 22 t/m 30) verwijt het hof te hebben miskend - zowel in r.o 4.6 als in r.o. 4.7 - dat voor de ontvankelijkheid van de vader in zijn (subsidiaire) verzoek bepalend is of er sprake is van de in art. 1:253o lid 1 BW bedoelde wijziging van omstandigheden. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden en had de vader dan ook niet ontvankelijk dienen te verklaren in zijn (subsidiaire) verzoek, aldus de klacht.

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaald dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (art. 1:251 lid 2 BW). Continuering van het gezamenlijk gezag na echtscheiding is dus hoofdregel, toekenning van het gezag aan één van de ouders uitzondering, een uitzondering die alleen gerechtvaardigd is indien het belang van het kind dat vereist. Dat mag niet te snel worden aangenomen. Uitsluitend indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind bij continuering van het gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, kan aan één ouder het gezag worden toegekend. Zie HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 nt. SW en HR 19 april 2002, NJ 2002, 458. Dit betekent dat van een voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag op de voet van art. 1:253o lid 1 BW relevante wijziging van omstandigheden sprake is, indien het risico dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren zou raken tussen de ouders, is geweken, althans zodanig is afgenomen dat van een onaanvaardbaar risico geen sprake (meer) is.

12. In het onderhavige geval heeft het hof overwogen dat de Raad voor de Kinderbescherming geen contra-indicaties aanwezig acht voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder en dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] geacht moet worden dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk worden aangemerkt. In deze overwegingen van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in de huidige situatie geen sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [kind 2] en [kind 3] bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raken tussen de ouders en dat, indien een dergelijk risico eerder wel zou hebben bestaan, de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat dat risico thans in ieder geval niet meer bestaat. De eerste klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

13. Naar ik begrijp strekt de tweede klacht (cassatierekest onder 31 t/m 38) ten betoge dat (het hof heeft miskend dat) voor een herstel van het gezamenlijk gezag ex art. 1:253o lid 1 BW, naast de door de eerste klacht aan de orde gestelde eis van wijziging van omstandigheden, voldaan moet zijn aan een drietal voorwaarden, te weten (a) dat beide ouders wensen dat het gezamenlijk gezag wordt hersteld, (b) dat tussen de ouders een goede verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en (c) dat het belang van de kinderen zich tegen herstel van het gezamenlijk gezag niet verzet.

14. De klacht kan naar mijn oordeel geen doel treffen. De opvatting dat een verzoek tot herstel van het gezamenlijk ouderlijk gezag ex art. 1:253o lid 1 BW slechts kan worden toegewezen indien is voldaan aan de door de klacht bedoelde voorwaarden, vindt geen steun in het recht.

15. De onder (a) bedoelde voorwaarde (wens van beide ouders tot herstel van het gezamenlijk gezag) leidt de klacht kennelijk af uit de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW ("Een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, kan slechts van beide ouders afkomstig zijn"). Kennelijk aansluiting zoekend bij HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 nt. JdB en HR 28 april 2006, NJ 2006, 284 inzake art. 1:252 BW en bij het wetsvoorstel 29 353 waarin wordt voorgesteld de laatste zin van art. 1:253o lid 1 BW te schrappen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 353, nr. 3, blz. 3/4), heeft het hof - onbestreden in cassatie - overwogen dat de in art. 1:253o lid 1 BW besloten liggende beperking dat een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag slechts kan worden ingediend door beide ouders gezamenlijk, als strijdig moet worden gezien met het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter en de vader dan ook ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek. Voor zover de klacht wil betogen dat de omstandigheid dat de eis van een gezamenlijk verzoek strijdig moet worden geacht met art. 6 lid 1 EVRM slechts de vraag naar de ontvankelijkheid van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag betreft, doch niet meebrengt dat voor de toewijsbaarheid van het verzoek de voorwaarde van instemming van beide ouders is komen te vervallen, faalt dit betoog. De omstandigheid dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag ook door één der ouders kan worden ingediend, brengt noodzakelijkerwijs mee dat aan de toewijsbaarheid van het verzoek niet de voorwaarde kan worden gesteld dat de ouders beiden in herstel van het gezamenlijk gezag toestemmen.

16. Met de onder (b) bedoelde voorwaarde (tussen de ouders dient een goede verstandhouding te bestaan die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag) verliest de klacht uit het oog dat continuering van het gezamenlijk gezag na echtscheiding hoofdregel, en toekenning van het gezag aan één van de ouders uitzondering is. De uitzondering is slechts gerechtvaardigd indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders. Afwezigheid van dit risico is derhalve reeds voldoende grond voor toewijzing van een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag.

17. De onder (c) bedoelde voorwaarde (het belang van de kinderen verzet zich niet tegen herstel van het gezamenlijk gezag) is in strijd met het uitgangspunt dat het voortduren van het gezamenlijk gezag als zodanig in het belang van het kind wordt geacht. Uitsluitend de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders, kan leiden tot afwijzing van het verzoek. Ontbreekt dit risico dan wordt het belang van het kind bij herstel van het gezamenlijk gezag verondersteld en is geen plaats voor een nadere voorwaarde dat het belang van het kind, ook zonder het bestaan van dat risico, zich tegen herstel van het gezamenlijk gezag niet verzet.

18. De derde klacht (cassatierekest onder 39 t/m 42) komt erop neer dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op, althans niet in zijn afweging heeft betrokken, de door de moeder gestelde omstandigheden dat de vader zich destijds heeft gerefereerd met betrekking tot het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen, dat het eenhoofdig gezag van de moeder inmiddels reeds acht jaar duurt, dat de moeder thans met [kind 2] en [kind 3] en haar nieuwe partner een gezin vormt dat uit hoofde van art. 8 EVRM bescherming toekomt, en dat de moeder en haar nieuwe partner een verzoek ex art. 1:253t BW hebben ingediend.

19. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Blijkens r.o. 4.2 heeft het hof onderkend dat de moeder tot haar verweer een beroep heeft gedaan op de door de klacht bedoelde omstandigheden, terwijl uit r.o. 4.7 blijkt dat het hof die omstandigheden kennelijk in zijn afweging heeft betrokken, maar niet van voldoende gewicht heeft geoordeeld om het (subsidiaire) verzoek van de vader af te wijzen. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijk grondslag.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 06‑03‑2007

Verzoek toe cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[de moeder], verzoekster tot cassatie, verder te noemen: de vrouw, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te Wassenaar aan de Binnenweg 19 (2244 BA) ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, Mr C.A.J. van der Meulen, die haar als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden vertegenwoordigt.

Verweerder in cassatie is [de vader], wonende te [woonplaats] aan de [adres] ([postcode]), hierna te noemden: de man.

De vrouw stelt hierbij beroep in cassatie in van de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 7 december 2006, onder rekestnummer 434/06 gewezen en voert daartoe de navolgende middelen aan, welke (zo nodig) in onderling verband dienen te worden gelezen.

I. De Feiten, procedure rechtbank en hof:

1

Partijen zijn op 30 juli 1987 met elkaar gehuwd.

2

Uit dit huwelijk zijn de navolgende kinderen geboren:

[kind 1], geboren op [geboortedatum] 1998;

[kind 2], geboren op 9 mei 1990;

[kind 3], geboren op 6 januari 1997.

3

Bij beschikking van de rechtbank Haarlem d.d. 24 juni 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke echtscheiding op 17 juli 1997 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers en is aan de vrouw, conform haar verzoek en met instemming van de man, het eenhoofdig gezag over de kinderen ex artikel 1:251 lid 2 BW, toegewezen en de behandeling ten aanzien van de omgangsregeling van de man met de kinderen aangehouden om reden dat deze, tussen partijen overeengekomen, omgangsregeling gezien de emotionele spanningen tussen partijen problematisch verliep en de man ten aanzien van zoon [kind 3] betwijfelde of hij van [kind 3] de biologische vader was (productie 1 verweerschrift in hoger beroep).

Procedure rechtbank

4

Bij verzoekschrift d.d. 6 september 2005 heeft de man een verzoek tot gezagswijziging ex artikel 1:253o lid 1 BW ingediend in die zin dat hij met het eenhoofdig gezag over de kinderen zal worden benoemd, en aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw van plan is om met haar nieuwe partner en de kinderen naar Spanje te emigreren, de man het in het belang van de kinderen acht dat zij in Nederland blijven wonen en dat bij hem en de kinderen al langer de wens leeft dat het gezag over de kinderen niet langer door de vrouw, maar door de man alleen wordt uitgeoefend en dat [kind 1] daarom reeds vanaf 4 juni 2005 bij hem is gaan wonen (Beschikking rechtbank d.d. 8 november 2005 r.o. 3.2.

5

De vrouw heeft dit verzoek gemotiveerd bestreden en daartoe aangevoerd —kort gezegd— dat

de twee jongste kinderen [kind 2] en [kind 3] bij haar wonen en dat in deze situatie op korte termijn geen wijziging zal komen, er geen enkele aanleiding is over deze kinderen het gezag te wijzigen en onjuist is dat deze kinderen de wens te kennen hebben gegeven om bij de man te willen wonen. Het feit dat zij mogelijk met haar nieuwe partner in de loop van 2006 naar Spanje zal emigreren is niet een zodanige omstandigheid dat reeds nu het gezag over deze kinderen dient te worden gewijzigd (verweerschrift eerste aanleg punt 2 en rechtsoverweging 4.3 beschikking rechtbank d.d. 8 november 2005) en

met betrekking tot het gezag over [kind 1] zij er geen bezwaar tegen heeft dat het gezag over [kind 1] wordt gewijzigd echter niet in de zin als door de man verzocht (t.w. dat de man het eenhoofdig gezag over [kind 1] verkrijgt: vdM) maar in die zin dat het bij beschikking van de rechtbank d.d. 24 juni 1997 aan haar toekomende eenhoofdig gezag over [kind 1] wordt gewijzigd in een gezamenlijk gezag van de man en de vrouw (rechtbank r.o. 3 beschikking 19 oktober 2005 en punt 4 verweerschrift).

En voorts dat gelet op de slechte communicatie tussen partijen, zij het niet in het belang van [kind 2] en [kind 3] acht dat zij samen met de man wordt belast met het gezag over hen (beschikking rechtbank d.d. 31 januari 2006 r.o. 2.5, bladzijde 3, 2^ealinea).

6

De man heeft hiertegen verweer gevoerd (rechtsoverweging 4.2. beschikking rechtbank d.d. 8 november 2005 en pleitaantekeningen Mr M.J. van Veen d.d. 19 oktober 2005 onder punt 2) inhoudende dat hij verzocht heeft om het gezag over alle drie de kinderen en de door hem te betalen alimentatie voor de kinderen op nihil te stellen, de vrouw met haar partner naar Spanje gaat emigreren en hij wil voorkomen dat de kinderen, die ‘naar zijn overtuiging’ daar geen prijs op stellen, verplicht mee emigreren, dat hij voorafgaand aan deze procedure de vrouw heeft benaderd over de mogelijkheid om het gezag over alle kinderen weer bij beide partijen te leggen, waardoor de discussie zich zou kunnen beperken tot de vraag waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben en of er nog iemand aan de ander een bijdrage in de kosten van levensonderhoud dient te betalen en dat ‘die discussie’ een ‘doodgeboren kind’ is omdat ‘op dit moment geen enkel overleg mogelijk’ is. De man ‘gaat dan ook voor het eenhoofdig gezag over alle drie de kinderen, te beginnen bij [kind 1]. Een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming zal moeten uitwijzen hoe de situatie rond [kind 2] en [kind 3] moet worden geregeld.’

(onderstreping door mij: vdM)

7

Ter zitting d.d. 19 oktober 2005 hebben beide partijen de bereidheid uitgesproken om onder begeleiding van een mediator een oplossing van hun geschil te zoeken en om die reden heeft de rechtbank de behandeling van de zaak aangehouden (r.o. 5 beschikking rechtbank d.d. 8 november 2005).

8

Deze mediation is mislukt. De rechtbank heeft in zijn beschikking d.d. 31 januari 2006 in rechtsoverweging daartoe overwogen:

‘Uit de brieven van de procureurs (van 7 november 2005/brief man en 18 november 2005/brief vrouw, productie 7 en 8 appelrekest: vdM) blijkt dat de mediation is mislukt. Hoewel de mediator met beide partijen een afspraak had gemaakt voor een eerste gesprek op 4 november 2005, is de vrouw niet verschenen omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat dit gesprek op een ander tijdstip zou plaatsvinden. Nadat zij door de mediator was gebeld, is zij zo spoedig mogelijk naar het adres waar het mediationgesprek zou plaatsvonden vertrokken, maar toen zij daar aankwam waren de mediator en de man reeds vertrokken. Het is de mediator niet gelukt partijen te laten deelnemen aan een nieuw gesprek.’

9

Bij beschikking d.d. 31 januari 2006 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 overwogen — kort gezegd— dat de man ‘onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd’ die tot de conclusie zouden leiden dat het in het belang van [kind 1] is dat hij alleen met het gezag over haar wordt belast en zijn verzoek afgewezen en het verzoek van de vrouw om beide ouders met het gezag over [kind 1] te belasten, gelet op de leeftijd van [kind 1] en het feit dat zij met instemming van de vrouw bij de man verblijft, toegewezen.

10

In rechtsoverweging 2.5. heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en overwogen dat ‘thans nog geen sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het verzoek van de man toewijsbaar is. De rechtbank ziet geen aanleiding de Raad voor de Kinderbescherming te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de vraag of [kind 2] en [kind 3] bij de man wensen te wonen en niet mee willen naar Spanje.’

Procedure Hof

11

De man heeft van de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006 hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam onder aanvoering van drie grieven (I tot en met III)

N.B. tegen de beslissing van de Rechtbank in r.o. 2.5 dat ‘thans geen sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden’ heeft de man geen grief gericht.

12

Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 en 3.1 van de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006 ten aanzien van de dochter [kind 1].

13

In zijn toelichting op deze grief voert de man aan onder de punten a t/m f dat — kort gezegd —

a.: partijen drie minderjarige kinderen hebben waarvan er een bij de man en twee bij de vrouw verblijven,
b.: omtrent de kinderen tussen partijen voor zowel wat betreft gezag, omgang als alimentatie veelvuldig is geprocedeerd;
c.: de vrouw destijds met het eenhoofdig gezag over alle drie de kinderen is belast vanwege de slechte verstandhouding tussen partijen en het er niet op leek dat tussen partijen overleg over de opvoeding enz. mogelijk was;
d.: het naar de mening van de man niet zo kan zijn dat de weigering van de vrouw met hem te overleggen over [kind 3] en [kind 2] er niets in de weg staat dat zij wel (gezamenlijk) het gezag over [kind 1] houdt.
e.: de man ‘principieel’ van oordeel is dat voor alle drie de kinderen van partijen dezelfde maatstaven dienen te worden gehanteerd;
f.: waar de rechtbank geen aanleiding heeft gezien de verzoeken omtrent [kind 2] en [kind 3] toe te wijzen, ook niet in die zin dat het gezamenlijk gezag door beiden wordt uitgeoefend, is de man van oordeel dat ten aanzien van [kind 1] door hem thans het eenhoofdig gezag dient te worden uitgeoefend.

N.B. Dit zijn geen wijzigingen van omstandigheden ex artikel 1:253o lid 1 BW: vdM.

14

Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 2.5 van de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006 waar de rechtbank heeft overwogen geen aanleiding te zien in een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming.

15

In zijn toelichting op deze grief onder de punten a t/m d voert de man aan —kort gezegd— dat de rechtbank dit verzoek niet had mogen afwijzen.

16

Grief III is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 3.3 van de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2006.

17

In zijn toelichting op deze grief onder de punten a t/m e voert de man aan —kort gezegd— dat

—: nu de rechtbank aanleiding zag partijen met het gezamenlijk gezag over [kind 1] te belasten nu [kind 1] feitelijk bij hem woont, er geen enkele aanleiding was om niet dezelfde beslissing ook bij [kind 2] en [kind 3] toe te passen;
—: de man primair van oordeel blijft dat hij het eenhoofdig gezag over alle drie de kinderen hoort te krijgen gezien de wensen en belangen van de kinderen zo lang geen reëel overleg met de vrouw mogelijk is;
—: indien geen onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming wordt gelast is de man subsidiair in ieder geval van mening dat hij dan ook met het gezamenlijk gezag over [kind 2] en [kind 3] dient te worden belast; indien de ontwikkelingen hiertoe aanleiding zouden geven zou de discussie in de toekomst dan beperkt kunnen blijven tot de vraag bij welke van de ouders de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben;
—: gezien de emigratieplannen van de vrouw ligt het ook volstrekt in de rede om in ieder geval deze wijziging in de gezagssituatie aan te brengen.

18

De man verzoekt dan ook primair om de beschikking van de Rechtbank Haarlem te vernietigen en te bepalen dat hij zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige kinderen en subsidiair te bepalen dat de man en de vrouw gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over deze kinderen en te bepalen dat deze hun gewone verblijfplaats zullen hebben bij de man.

19

De vrouw heeft tegen deze grieven gemotiveerd verweer gevoerd (verweerschrift d.d. 20 september 2006) en daartoe — kort gezegd — aangevoerd:

—: ten aanzien van Grief I opgemerkt dat deze zijn betekenis heeft verloren nu [kind 1] op 17 augustus 2006 18 jaar is geworden;
—: ten aanzien van Grief II, dat de Rechtbank terecht een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming niet opportuun heeft geacht nu er ten tijde van de procedure geen sprake was van een verhuizing naar Spanje op korte termijn en het de vraag is of een dergelijk onderzoek voor deze vraagstelling is bedoeld, betwist dat de kinderen de wens hebben geuit om bij de man te willen wonen en [kind 2] dit zelf voor het Hof zal verklaren;
—: ten aanzien van Grief III dat de Rechtbank terecht het verzoek van de man heeft afgewezen nu de man verzuimd heeft een wijziging van omstandigheden te stellen die de wijziging van het gezag rechtvaardigt, het subsidiaire verzoek van de man evenmin wordt onderbouwd met een wijziging van omstandigheden, een ‘gelijke behandeling van [kind 1] met de andere kinderen’ geen argument is, dat er ten tijde van de procedure sprake was van een wijziging van omstandigheden m.b.t. [kind 1] (wijziging gewone verblijfplaats van [kind 1]) maar niet ten aanzien van [kind 2] en [kind 3], dat er in 1997 ten tijde van de echtscheiding overeenstemming tussen partijen bestond dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen zou worden belast en niet zoals de man stelt, bij gebrek aan communicatie tussen partijen, er derhalve geen wijziging van omstandigheden is die een wijziging van het gezag rechtvaardigt en (onder punt 5) dat de vrouw al meer dan 5 jaar samenwoont met haar partner, de heer [naam partner], tezamen met de kinderen [kind 1] (tot juni 2005), [kind 2] en [kind 3] in gezinsverband, dat uit deze relatie in [geboortemaand] 2006 zoon [kind 4] is geboren en de vrouw en haar partner bij verzoekschrift d.d. 10 april 2006 een verzoek bij de Rechtbank hebben ingediend ex artikel 1:253t BW (welk verzoekschrift als produktie 1 is bijgevoegd), deze zaak aanhangig is en op 18 september 2006 dient en gelet op het feit dat de vrouw al meer dan 5 jaar samenwoont in gezinsverband met haar partner er geen belemmeringen voor toewijzing van dit verzoek zijn.

20

Ter zitting van 20 september 2006 (proces-verbaal d.d. 20 september 2006) heeft de vrouw een toelichting overgelegd en daarin nog eens herhaald dat noch bij [kind 2] noch bij [kind 3] de wens bestaat om bij de man te willen wonen, de man nooit de feitelijke verzorging van [kind 3] heeft gehad, bij de geboorte van [kind 3] partijen al gescheiden waren en zij totdat zij met haar huidige partner is gaan samenwonen, alleen de zorg voor [kind 3] heeft gehad en dat pas vanaf [kind 3]'s tweede levensjaar er een omgang met de man tot stand is gekomen, dat de man zich nadat [kind 1] zo maar zonder overleg bij haar vader is gaan wonen de man zich meerdere malen bedreigend naar de moeder en haar partner heeft opgesteld en dat daarvoor politie-interventie nodig is geweest, dat objectief er geen enkele grond is om de man met het eenhoofdig gezag te belasten en dat er eerder een contra-indicatie is nu [kind 3] zo op haar is gericht, de man verzuimt enig onderbouwing te geven van zijn subsidiaire verzoek en dat dit verzoek in ieder geval indruist tegen de huidige leefsituatie van de vrouw en haar partner en het gezin dat zij feitelijk vormen en dat bij een eventueel overlijden van de vrouw het mogelijk is dat [kind 3] uit zijn vertrouwde omgeving wordt weggerukt door de man en dat toewijzing van het verzoek een inbreuk op de eerbiediging van haar gezinsleven ex artikel 8 EVRM betekent, althans dit gezinsleven prevaleert boven dat van de man en dat dat onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is en indruist tegen het belang van de kinderen, dat het belang van de kinderen is dat de feitelijke gezinssituatie wordt geëerbiedigd in die zin dat de huidige partner, tezamen met de moeder met het gezamenlijk gezag wordt belast, waartoe ook een verzoek is ingediend, dat toewijzing van het subsidiaire verzoek van de man dit zou doorkruisen.

21

De man heeft ter zitting bij het Hof d.d. 20 september 2006 (blz. 3, derde alinea) zijn standpunt plotsklaps gewijzigd en gesteld dat hij primair het gezamenlijk gezag over de kinderen wil voordat de vrouw emigreert en de vrouw heeft nogmaals gewezen op de door haar gevraagde eerbiediging van het gezinsleven onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof Den Haag van 27 augustus 2003 LJN A11828, t.w. dat de feitelijke situatie van de vrouw en haar nieuwe partner prevaleert boven het belang van de vader (bl. 3 onderaan), welke uitspraak door haar is overgelegd en aan het procesverbaal is gehecht.

Cassatiemiddel

Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 1:253o, 1:253t BW,8 EVRM en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof in zijn beschikking van 7 december 2006 heeft overwogen en beslist als hierna besproken.

22

Ten onrechte heeft het Hof in rechtsoverweging 4.6 overwogen

‘De vader verzoekt subsidiair om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Artikel 1:253o, eerste lid en laatste volzin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat een zodanig verzoek slechts kan worden ingediend door beide ouders gezamenlijk. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. De kinderen zijn tijdens het huwelijk van partijen geboren.

Onbetwist is dat tussen de vader en de kinderen family life bestaat in de zin van artikel 8 EVRM. Het verzoek van de vader moet dan ook gezien worden als een uitoefening van zijn burgerrechten die voortvloeien uit even vermeld artikel. Dat de vader in de uitoefening van deze rechten door artikel 1:253o BW voormeld zou worden beperkt, moet als strijdig worden gezien met het door artikel 6, lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter. Het hof zal de vader dan ook ontvangen in zijn verzoek.’

23

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van o.m. H.R. 27 mei 2005 N.J. 2005,485 m.nt. JdB in rechtsoverweging 3.4 overwogen:

‘(…) De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the exercise of parental rights’, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het ‘family life’ van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.’

(onderstreping door mij: vdM).

24

In die zin is de beslissing van het Hof dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek (in casu primair tot wijziging van de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 waarbij op verzoek van de vrouw en met instemming van de man de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen van partijen is belast, te wijzigen in een eenhoofdig gezag van de man en subsidiair deze beschikking te wijzigen in die zin dat de man en de vrouw het gezamenlijk gezag over de kinderen [kind 2] en [kind 3] zullen hebben: vdM) echter in die zin dat de man deze vraag aan de rechter mag voorleggen, juist.

25

Echter, het Hof heeft vervolgens miskend dat voorts voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de man (zowel het primaire als het subsidiaire verzoek) (ook) bepalend is of er sprake is van de in artikel 1:253o lid 1 BW bedoelde wijziging van omstandigheden. Artikel 1:253o lid 1 BW stelt immers als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek dat beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, zoals in casu de vrouw ingevolge de beschikking van de rechtbank Haarlem van 24 juni 1997 ex artikel 1:251 lid 2 BW, slechts kunnen worden gewijzigd op grond dat ‘nadien’ (na de beschikking van 24 juni 1997: vdM) de omstandigheden zijn gewijzigd.

26

En dat niet elke wijziging van omstandigheden voldoende is om een gezagswijziging mogelijk te maken. Een conflict tussen beide ouders over de verzorging en opvoeding van de kinderen levert geen grond op voor wijziging van omstandigheden, aldus H.R. 19 november 1993, NJ 1994, 241 (t.a.v. een verzoek ex artikel 1:253n BW).

27

Van de hier bedoelde wijziging van omstandigheden is geen sprake en deze zijn ten onrechte ook niet vastgesteld door het Hof. Het Hof had de man op die grond niet ontvankelijk dienen te verklaren in zijn verzoeken, hetgeen het Hof ten onrechte niet heeft gedaan.

28

Ten onrechte voorts heeft het Hof in r.o. 4.7 overwogen:

‘Sedert 1 januari 1998 wordt door de wetgever als uitgangspunt genomen dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk. Gezamenlijk gezag moet dan ook in beginsel als het meest in het belang van de kinderen worden geacht. is. In het onderhavige geval is bij de echtscheidingsbeschikking van 24 juni 1997 het eenhoofdig gezag aan de moeder toegekend. Bij beschikking van 31 januari 2006 zijn de ouders gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [kind 1], die thans meerderjarig is.

De Raad voor de Kinderbescherming acht geen contra-indicaties aanwezig voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de vader met de moeder. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] is dat de vader en de moeder gezamenlijk overleg voeren over al de zaken die in het leven van de kinderen als belangrijk moeten worden aangemerkt, zoals de ontwikkeling op schoolgebied. Tevens is van belang de verblijfplaats van de kinderen en moet de vader medezeggenschap hebben over een eventueel vertrek van de kinderen naar Spanje. Het verweer van de moeder dat als haar iets overkomt haar huidige partner geen zeggenschap heeft, weegt niet op tegen de belangen van de kinderen en die van de vader bij het herstellen van het gezamenlijk gezag. Het subsidiaire verzoek van de vader zal dan ook worden toegewezen.’

29

Zoals hiervoor reeds opgemerkt is (ook hier) door het Hof niet vastgesteld dat er in casu sprake is van de in artikel 1:253o lid 1 BW bedoelde wijziging van omstandigheden. Niet (geheel) duidelijk is op welke in artikel 1:253o BW genoemde gronden het Hof het eenhoofdig gezag van de vrouw heeft gewijzigd in een gezamenlijk gezag. Er is geen sprake van een wijziging van omstandigheden als hier bedoeld. De door de man aan zijn primaire verzoek (het verkrijgen van het eenhoofdig gezag) ten grondslag gelegde (de gestelde wens van de kinderen dat zij bij hem zouden willen wonen) is door het Hof verworpen.

30

Het Hof heeft(kennelijk) miskend, dat het hier niet gaat om een beslissing ex artikel 1:251 BW. Dit gezamenlijk gezag is beëindigd op grond van het bepaalde in artikel 1:251 lid 2 BW en wel bij beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997. Herstel van dit gezamenlijk gezag kan slechts plaatsvinden op de in artikel 1:253o BW genoemde gronden, hetgeen het Hof heeft miskend.

31

Voorts heeft het Hof miskend (overigens) dat aan de per 1 januari 1998 in werking getreden regeling inzake het gezamenlijk gezag na scheiding zoals neergelegd in art. 1:251 lid 2 BW, dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding voortduurt tenzij een van beide ouders in het belang van het kind verzoekt om alleen met het gezag te worden belast en de rechter dit verzoek toewijst de wens (m.a.w. zoals het Hof in de bestreden rechtsoverweging terecht opmerkt: ‘in beginsel’ na echtscheiding gezamenlijk gezag: vdM) ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden. (Zie Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 23 714, nr. 7, p. 7.).

32

Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden ‘in het belang van het kind’ in lid 2 van art. 1:252 BW werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is, aldus de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, N.J. 2000, 20 m.nt. Wortmann/SW.

33

Wortmann verwijst in dit verband naar de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer, maart 1997, Handelingen II, 23 714, p. 61–4434 t/m 4435, 61–4439 t/m 4442 en 61–4518 t/m 4519.

34

In genoemde beschikking van 10 september 1999 overwoog de Hoge Raad dat het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. De Hoge Raad oordeelde dat dit evenwel niet door het hof in zijn bestreden beschikking was miskend nu het hof kennelijk had geoordeeld dat de tussen de vader en de moeder bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden uitoefenen en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, op grond waarvan het hof tot het oordeel was gekomen dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend.

35

De Hoge Raad overwoog dat de oordelen van het Hof aldus gelezen, niet blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie over het belang van een goede communicatie ook de noot van Wortmann, die erop wijst dat het te denken geeft indien (ook) geruime tijd na de echtscheiding de communicatie tussen de ouders, ook over de kinderen, niet goed verloopt, doch dat ook dan beoordeeld zal moeten worden welke effecten deze slechte communicatie op het kind heeft. Het zal, aldus Wortmann, in de meeste gevallen erop aankomen een inschatting te maken van de zwaarte van het communicatieprobleem, van de mogelijke vermindering van dit probleem in de nabije toekomst en van de effecten op het kind.

36

In artikel 1:253o lid 1 BW gaat het om een zodanige wijziging van omstandigheden dat het niet langer in het belang van het kind is de bestaande situatie (die reeds op het moment van het indienen van het verzoek door de man 8 jaar duurde: vdM) te handhaven en kan een verzoek om ‘alsnog’ gezamenlijk met het gezag over de minderjarige kinderen te worden belast, slechts van beide ouders afkomstig zijn’. Door het Hof is dit miskend. Het Hof heeft niet vastgesteld of er sprake is van de hier bedoelde wijziging van omstandigheden, de vrouw heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen (ook) het subsidiaire verzoek van de man tot herstel van het gezamenlijk gezag o.m. met een beroep op eerbiediging van haar gezinsleven ex artikel 8 EVRM en dat gezien de slechte verstandhouding tussen partijen het uitoefenen van een gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Zie in dat verband de beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2003, N.J. 2003,359 (m.b.t. een verzoek ex artikel 1:253n BW) waarin de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.1. overwogen:

‘Uit hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 blijkt dat de wetgever bij het ontwerpen van een wettelijke regeling die het mogelijk maakt dat ook ongehuwde ouders het gezamenlijk gezag over hun kind krijgen, aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad (…),’

in r.o. 3.4.2.

‘In overeenstemming met deze gedachtegang heeft de wetgever, naar blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 aangehaalde wetsgeschiedenis, in artikel 1:253n BW voor het beëindigen van zowel het gezamenlijk gezag dat na scheiding voortduurt als het gezamenlijk gezag dat op verzoek van beide ongehuwde ouders is ontstaan, een beslissing van de rechter noodzakelijk geacht indien de ouders of één van hen bij nader inzien het gezag niet langer gezamenlijk kunnen en willen uitoefenen, bijvoorbeeld als gevolg van een wijziging van omstandigheden, waardoor het belang van het kind niet langer ermee is gediend dat het gezamenlijk gezag voortduurt.’

en in r.o. 3.5

‘(…)

Tevens heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts gerechtvaardigd is, indien de rechter tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is (HR 10 september 1999, nr.R98/134, NJ 2000,20) (…).’

37

Wortmann in haar noot onder deze beschikking merkt in de derde alinea, 4^e volzin e.v. op, dat ‘deze geschiedenis’ (de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde wetsgeschiedenis: vdM) het best begrepen kan worden in het licht van een geruime tijd gehuldigde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 21 maart 1986, NJ 1986,585) inzake de continuering van de ouderlijke macht na echtscheiding.

‘Die rechtspraak hield in dat voor gezamenlijke ouderlijke macht vereist was dat beide ouders dit wensen, dat een goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders bestaat en dat het belang van het kind zich niet tegen de bekleding met de gezamenlijke ouderlijke macht verzet. Voor een verzoek tot wijziging van de ouderlijke macht van beide ouders in gezagsuitoefening door een van hen was voldoende dat de voor de gezamenlijke uitoefening van de ouderlijke macht noodzakelijke goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders niet meer bestond. Voorts bleek uit HR 21 maart 1986, NJ 1986,587 dat, indien een van beide ouders na scheiding niet wenst dat de ouderlijke macht van beide ouders doorloopt, de rechter een van beide ouders met het gezag dient te belasten. De omkering van de voor 1998 geldende regel dat de continuering van de ouderlijke macht verzocht moest worden, moest leiden tot het vervallen van de voorwaarde van de gemeenschappelijke wens, maar behoefde niet tot het vervallen van de eis van een goede onderlinge verstandhouding tussen de echtgenoten te leiden. Uitgaande van de veronderstelling dat er geen goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders meer bestaat, als een van hen verzoekt om alleen met het gezag te worden belast te worden, zou de in de aanvang van deze alinea gestelde vraag (is de enkele wens van een van beide ouders om alleen met het gezag belast te worden een zodanige wijziging van omstandigheden dat het belang van het kind niet gediend zal zijn met de continuering van het gezamenlijk gezag: vdM) in het licht van de rechtspraak uit de tachtiger jaren van de vorige eeuw, voor zover nog van toepassing, bevestigend kunnen worden beantwoord.’

En in de daarop volgende alinea:

‘(…) De toetsingsgrond van het belang van het kind, zoals voortvloeit uit HR 10 september 1999, NJ 2000,20, een strikte invulling: bestaat er een onaanvaardbaar risico voor het kind dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien het gezamenlijk gezag gecontinueerd zou worden?’

38

Op grond van het vorenstaande dient dan ook, naast de eis dat er sprake moet zijn van de hier bedoelde wijziging van omstandigheden (waarvan geen sprake is) voor een herstel van het gezamenlijk gezag ex artikel 1:253o BW, voldaan te zijn aan de voorwaarde dat beide ouders wensen dat het gezamenlijk gezag wordt hersteld (hetgeen niet het geval is), dat er tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag alsmede voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hetgeen, zoals met name ook blijkt uit de stellingen van de man als hiervoor vermeld, niet het geval is) en dat het belang van de kinderen zich daartegen niet verzet. Ook dit heeft het Hof miskend.

39

Onder de onderhavige omstandigheden, zoals ook en met name het feit dat het eenhoofdig gezag van de vrouw bij beschikking van 24 juni 1997 is toegekomen met instemming van de man en reeds (tot het indienen van het verzoek van de man d.d. 8 september 2005) acht jaar heeft geduurd, de vrouw reeds geruime tijd met haar huidige partner en de kinderen een gezin vormen als gevolg waarvan aan haar, haar partner en de kinderen de bescherming toekomt van het bepaalde in artikel 8 EVRM, de vrouw en haar partner een verzoek ex artikel 1:253t BW hebben ingediend en zij aan alle in lid 2 van dat artikel bedoelde voorwaarden voldoen, heeft het Hof ten onrechte de beschikking van de rechtbank van 24 juni 1997 vernietigd en de man en de vrouw gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen [kind 2] en [kind 3].

40

De overweging van het Hof in rechtsoverweging 4.7. dat het in het belang van [kind 2] en [kind 3] is, dat partijen over belangrijke zaken gezamenlijk overleg voeren mag in zijn algemeenheid juist zijn, maar dit betekent niet dat dit een grond oplevert voor een wijziging van het eenhoofdig gezag van de vrouw in een gezamenlijk gezag ex artikel 1:253o BW. Dit geldt evenzeer voor de overweging van het Hof dat de vader zeggenschap zou moeten hebben over een wijziging van de verblijfplaats van de kinderen. Hiertoe staan de man andere middelen ten dienste (zie de artikelen 1:377a e.v. BW).

41

Uit de processtukken blijkt (ook) voldoende (mede op grond van de stellingen van de man, zie in dat verband het appelrekest onder Grief II onder d, Grief III onder b) dat er voor het herstel van het gezamenlijk gezag contra indicaties zijn. Het Hof heeft verzuimd, althans blijkt hiervan niet, onderzoek te doen of het in casu in het belang van de kinderen (mede in het licht van het bepaalde in artikel 8 EVRM waarop de vrouw een beroep heeft gedaan) is dat er een wijziging van de gezagsvoorziening komt en verzuimd een afweging te maken tussen het belang van de man tot herstel van dit gezag en het belang van de vrouw met haar huidige partner en hun gezin tot eerbiediging van hun gezinsleven ex artikel 8 EVRM. De overweging van het Hof dat de Raad voor de Kinderbescherming geen contra-indicaties aanwezig acht voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag is in het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2006 niet te lezen en is ook overigens, indien juist, niet doorslaggevend.

42

Het Hof heeft voorts in de bestreden rechtsoverweging 4.7. het verweer van de vrouw onvolledig weergegeven, zoals uit het vorenstaande blijkt en voorts op essentiële stellingen van de vrouw w.o. haar beroep op de bescherming van het bepaalde in artikel 8 EVRM en haar beroep op het door haar en haar partner gedane verzoek ex artikel 1:253t BW ten onrechte niet beslist (strijd met het bepaalde in de artikelen 24 en 30 Rv).

Gegeven het vorenstaande is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans is zijn beslissing in ieder geval onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd (strijd met het bepaalde in artikel 1:253o en 1:253t BW, artikel 8 EVRM en de artikelen 24 en 30 Rv).

REDENEN WAAROM:

De vrouw zich wendt tot Uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek:

De beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 7 december 2006 onder rekestnummer 434/06 gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn verzoek alsnog niet ontvankelijk te verklaren, dan wel een beslissing te nemen als Uw Hoge Raad in goede justitie zal menen te behoren met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure, de kosten van de vorige instanties daaronder begrepen dan wel na verwijzing, in de kosten van de procedure bij de Hoge Raad.

Wassenaar 6 maart 2007

Advocaat