HR, 01-02-2008, nr. C06/266HR

Zaaknr. C06/266HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 23 november 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], is in april 1993 eigenares geworden van een bedrijfspand e.a. in [vestigingsplaats]. Zij heeft het object, waarvan de bodem vervuild was, in april 1994 voor vijf jaar (met een verlengingsoptie) verhuurd aan [betrokkene 1]. De huurovereenkomst met [betrokkene 1] bevatte een koopoptie ten gunste van de huurder, en een bepaling waarin iets werd geregeld over de sanering van de verontreiniging.

De huurovereenkomst met [betrokkene 1] is met wederzijds goedvinden beëindigd.

[Eiseres] heeft toen gezocht naar andere huurders. Op 21 maart 1997 is aan [betrokkene 2](2) een kopie gestuurd van de huurovereenkomst zoals die met [betrokkene 1] gold (met dien verstande dat een typefout "handmatig" was hersteld(3)).

Op 27 maart 1997 - dus enkele dagen na de verzending van de kopie-overeenkomst aan [betrokkene 2] - heeft [eiseres] met de verweerder in cassatie, [verweerder], een schriftelijke huurovereenkomst gesloten. De tekst zoals die aan [betrokkene 2] was toegezonden heeft daarvoor de basis gevormd. In die tekst zijn met de hand wijzigingen aangebracht. Tenaamstelling, ingangsdatum en plaats en datum van ondertekening zijn gewijzigd door "weglakken" en intypen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of ook de art. 10 t/m 13 van de overeenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] (waarin onder meer de koopoptie was vastgelegd), zijn opgenomen in de in maart 1997 aangegane overeenkomst. Het origineel van de overeenkomst is volgens partijen niet (meer) in hun bezit. [Verweerder] heeft een kopie in het geding gebracht die de genoemde art. 10 t/m 13 wél bevat. Volgens [eiseres] zijn deze artikelen aangebracht door (naderhand) "inkopiëren". [Eiseres] heeft een kopie van het huurcontract overgelegd dat, behoudens de art. 10 t/m 13 die daarin niet staan opgenomen, gelijk is aan het door [verweerder] overgelegde kopie-contract.

2. Daarmee zal de inzet van dit conflict geen verrassing zijn: [verweerder] heeft, na eerst een vergeefse poging in kort geding te hebben gedaan, [eiseres] aangesproken, en nakoming en schadevergoeding gevorderd op basis van de volgens hem tussen partijen overeengekomen koopoptie. [Eiseres] heeft zich verweerd, onder meer met de stelling dat de koopoptie geen onderdeel vormde van de "echte" tussen partijen aangegane huurovereenkomst.

In de eerste aanleg volgde de (kanton)rechter, na uitvoerige instructie, de zienswijze van [eiseres]

3. [Verweerder] liet hoger beroep instellen. In appel oordeelde het hof dat de bewijslast ten aanzien van het tussen partijen overeengekomen zijn van de koopoptie, rustte op [verweerder]; maar dat gelet op een aantal door het hof (in rov. 4.4.9) opgesomde aanwijzingen en gegevens, het aan [eiseres] was om de gestelde valsheid in geschrifte aan de zijde van [verweerder] aan te tonen(4). Aansluitend overwoog het hof dat de beschikbare aanwijzingen dit niet aantoonden, en kwam het tot het oordeel dat het door [verweerder] overgelegde kopie-contract als identiek met het originele contract moest worden aangemerkt. Dat leidde, zoals voor de hand ligt, tot toewijzing van de vorderingen van [verweerder], met inbegrip van de gevorderde schadevergoeding (hierover wordt in cassatie apart geklaagd - vandaar dat ik er afzonderlijk melding van maak).

4. [Eiseres] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(5). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiseres] zijn de cassatiemiddelen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen

5. De vijf cassatiemiddelen beginnen telkens met twee inhoudelijk vrijwel gelijkluidende subalinea's, die geen specifieke klachten bevatten. Daarvan zal men hierna daarom geen bespreking aantreffen.

Middel I klaagt in de onderdelen 1.3 - 1.4 ten eerste dat het hof zou hebben miskend dat er een huurovereenkomst van vijf jaar met een vijfjarige verlengingsoptie met [betrokkene 1] had bestaan; dat [betrokkene 1] ter beperking van zijn lasten had onderverhuurd aan [verweerder]; en dat de beëindiging van deze huurovereenkomst (dat is dan: de huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiseres]) met wederzijds goedvinden na 1996, namelijk: per 27 maart 1997, zou hebben plaatsgehad.

6. Van geen van de bedoelde gegevens blijkt daadwerkelijk, dat het hof die zou hebben "miskend". De (inhoud van de) huurovereenkomst met [betrokkene 1] wordt daarentegen uitdrukkelijk in 's hofs arrest vermeld, evenals het feit van de minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] (waarbij het hof overigens niet precies aangeeft, wanneer die heeft plaatsgehad). De klachten missen dus in belangrijke mate feitelijke grondslag.

Verder wordt niet aangegeven - en is mij ook niet duidelijk - waarom de hier aangehaalde gegevens van bijzondere betekenis zouden zijn voor het van het hof gevraagde oordeel. (Ook) daarom doet het feit dat het hof in het bestreden arrest aan deze gegevens verder geen bijzonder aandacht heeft gewijd, niet af aan de begrijpelijkheid van het daarin overwogene.

Ik merk deze klacht(en) daarom als ongegrond aan.

7. In onderdeel 1.5 wordt het oordeel van het hof als onbegrijpelijk bestempeld omdat de bevinding dat de inhoud van het kopie-contract dat aan [betrokkene 2] gestuurd zou zijn, gelijk is aan die van de overeenkomst met [betrokkene 1], in strijd zou zijn met eigen stellingen van [verweerder]. Deze klacht faalt al daarom, omdat men de aangehaalde stellingen van de kant van [verweerder] (Memorie van Grieven, alinea 2.3) heel goed kan lezen als betrekking hebbend op andere stukken dan de in rov. 4.4.5 genoemde én omdat het hof daar niet méér heeft vastgesteld dan dat de bedoelde kopieën inhoudelijk gelijk zijn; wat natuurlijk niet uitsluit dat er overigens verschillen tussen kunnen bestaan.

8. Onderdeel 1.6 betrekt een stelling die in volgende klachten herhaald (en enigszins uitgewerkt) zal worden, namelijk dat het hof er rekening mee had moeten houden dat op [verweerder] de in art. 85 lid 2 Rv. neergelegde plicht zou hebben gerust om de originele huurovereenkomst(6) door depot ter griffie toegankelijk te maken.

Voor de beoordeling van dit argument lijkt mij allereerst van belang dat partijen er van de aanvang over hebben getwist, waar het origineel van hun (huur)overeenkomst zich bevond. De kantonrechter is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat dat zich bevond bij [eiseres]: hij droeg de B.V. bij tussenvonnis van 19 juni 2003 op, het origineel over te leggen. Alinea 3.1 van de Memorie van Grieven verwijst met instemming naar dat oordeel (wat al uitsluit dat men in die Memorie zou kunnen "inlezen" dat het origineel zich bij [verweerder] zou hebben bevonden; zie overigens ook alinea 3.12 sub a. van deze Memorie).

Anders dan onderdeel 1.6 suggereert, bevat het dossier ook overigens geen uitlatingen van de kant van [verweerder] waarin deze erkent, over het origineel te beschikken of beschikt te hebben.

9. Er ontbreekt dus feitelijke grondslag voor de bewering dat (als vaststaand zou zijn aan te nemen dat) [verweerder] het origineel van de overeenkomst in zijn bezit had, en in het verlengde daarvan: dat het hof aan dit gegeven enige consequentie had behoren te verbinden.

Daarnaast lijkt mij van betekenis dat niet blijkt dat van de kant van [eiseres] een beroep is gedaan op niet-inachtneming van art. 85 Rv. (zie de eerste volzin van art. 85 lid 4 Rv.). Het middel wijst nergens vindplaatsen aan waar iets dergelijks zou zijn gebeurd. Als de "meest gerede partij" het in art. 85 Rv. genoemde beroep niet te berde brengt, lijkt mij dat er geen plicht op de rechter rust om ambtshalve te onderzoeken of de bepaling wel is nageleefd. Die rechter kán daartoe aanleiding vinden, maar is in het algemeen niet verplicht dat te doen.

10. Ten overvloede vermeld ik nog, dat aan art. 85 Rv. niet de vergaande strekking toekomt die de middelen daaraan lijken toe te dichten. De bepaling schrijft voor dat áls niet adequaat wordt tegemoetgekomen aan het tot uitdrukking gebrachte verlangen(7) om van het origineel van een stuk (waarvan dan uiteraard aannemelijk moet zijn dat de desbetreffende partij daarover inderdaad kan beschikken) via de griffie inzage te krijgen, de rechter daaraan bepaalde consequenties moet verbinden(8). Voor het overige - zoals in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld óf een origineel exemplaar van een stuk (nog) bestaat, of waar zich dat bevindt - geeft art. 85 Rv. geen regel. In dergelijke gevallen moet de rechter de "gewone" regels van bewijsrecht en bewijswaardering volgen.

In het licht van de hiervóór besproken bedenkingen ontvalt ook de grond aan de klacht van onderdeel 1.8. Die berust eveneens op het aan art. 85 Rv. ontleende argument.

11. Onderdeel 1.7 betreft een andere kwestie, namelijk de betekenis die het hof, in rov. 4.4.9, heeft toegekend aan het feit dat [eiseres] het feit dat de koopoptie tussen partijen was overeengekomen, pas bij gelegenheid van het in 2002 door [verweerder] aangespannen kort geding heeft ontkend. Volgens dit middelonderdeel zou uit bepaalde in het middelonderdeel aangewezen gegevens zijn op te maken dat die ontkenning al eerder had plaatsgehad.

Ik tref in dit onderdeel echter geen verwijzing aan naar plaatsen waaruit kan blijken dat inderdaad (een beroep is gedaan op het feit dat) [eiseres] het overeengekomen zijn van de koopoptie eerder zou hebben ontkend(9). Al daarom moet deze klacht worden verworpen.

Ten overvloede merk ik op dat de gegevens waarnaar deze klacht verwijst mij niet terzake dienend toeschijnen, als het gaat om de vraag wanneer de koopoptie van de kant van [eiseres] (voor het eerst) is betwist. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof aan die gegevens in het kader van deze vraag geen (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend.

12. Middel II klaagt in onderdelen 2.3 en 2.4 dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan "ambtshalve aanvulling" van de door partijen aangevoerde feitelijke gronden. De gegevens die het middel aanwijst zijn echter niet aan te merken als feitelijke gronden, maar als beoordeling van datgene wat partijen hadden aangevoerd en/of als het trekken van geoorloofde gevolgtrekkingen daaruit(10). Bovendien waren de aangehaalde stellingen, althans gedeeltelijk, wél expliciet van de kant van [verweerder] aangevoerd(11).

13. Middel III klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de bewijslast van het overeengekomen zijn van de koopoptie op [verweerder] rustte. Dat is echter niet juist, want dit heeft het hof in rov. 4.4.9 vooropgesteld.

Daarnaast wordt weer geklaagd over onjuiste toepassing van een aan art. 85 Rv. toegedichte regel. Die klacht bevat geen argumenten die naast het in alinea's 8 t/m 10 hiervóór besprokene nog aandacht behoeven.

14. Middel IV beoogt, als ik het goed zie, in de eerste plaats (in onderdeel 4.3 en 4.4) te klagen dat het hof niet aan een terloopse opmerking die aan het slot van het proces-verbaal van de in de eerste aanleg op 13 maart 2003 gehouden comparitie voorkomt, de gevolgtrekking heeft verbonden dat de twistvraag of de zich bij het huurobject bevindende tuin onder de (eveneens betwiste) koopoptie was begrepen, niet meer aan de orde was (omdat partijen het geschil, althans vooralsnog, wilden beperken tot de vraag of de koopoptie was overeengekomen).

Het lijkt mij echter bij uitstek begrijpelijk dat het hof de bedoelde terloopse opmerking niet in deze zin heeft opgevat. Voor het overige geldt dat de uitleg van de partijstandpunten in de processtukken (en ook bij mondelinge behandelingen) voorbehouden is aan de rechters van de feitelijke instanties(12).

15. Gegeven dat het hof er niet van uit hoefde te gaan dat het bedoelde punt niet ter beoordeling voorlag, bracht de zogenaamde devolutieve werking van het appel mee dat het hof, toen het had bevonden dat de grieven het oordeel uit de eerste aanleg met recht aanvochten, gehouden was ook dit geschilpunt te onderzoeken. Dat punt had immers, in het vervolg van het gegrond bevinden van de grieven van [verweerder], alsnog relevantie gekregen.

Partijen behoren er bij hun standpuntbepalingen in appel mee rekening te houden dat geschilpunten die in de eerste aanleg niet behoefden te worden beoordeeld, langs deze weg ter beoordeling van de appelrechter kunnen komen; en dat die rechter dan niet gehouden is, partijen nader naar hun standpunten daarover te vragen(13).

16. Onderdeel 4.5 betoogt, als ik het goed begrijp, dat onbegrijpelijk is dat het hof de tuin als onder de koopoptie begrepen heeft aangemerkt, omdat de huurovereenkomst waarin de koopoptie voorkwam betrekking had op "bedrijfsruimte".

Deze klacht lijkt mij al daarom ongegrond omdat het hof zich er - in rov. 4.6 - rekenschap van heeft gegeven dat de huurovereenkomst betrekking had op "een bedrijfsruimte met bovenwoning, erf en ondergrond"; en het hof in aansluiting daarop de tuin heeft aangemerkt als begrepen onder het in deze omschrijving bedoelde "erf". Dat is goed te begrijpen, en berust overigens op feitelijke waardering van de overeenkomst en de verdere omstandigheden.

17. Onderdeel 4.6 klaagt (opnieuw) over aanvulling van de feitelijke gronden, omdat niet gesteld zou zijn (na gemotiveerde betwisting van de kant van [eiseres]) dat de tuin bestendig bij de opvolgende huurders in gebruik was. Uit het proces-verbaal van de pleitzitting in appel (van 26 oktober 2005), tweede bladzijde (onderaan) en derde bladzijde (bovenaan), blijkt echter dat dit punt bij de pleidooien is besproken. Het hof heeft zijn bevindingen kennelijk gebaseerd op wat toen ter sprake is gebracht (en in het licht van wat het proces-verbaal vermeldt, is dat goed te begrijpen). Daarop stuit deze klacht af.

In de onderdelen 4.7 en 4.8 lees ik geen zelfstandige klachten.

18. Middel V klaagt (in de onderdelen 5.3 en 5.4) op hetzelfde stramien als Middel IV, onderdelen 4.3 en 4.4, over het voorbijgaan, door het hof, aan de daar aangewezen passage in het proces-verbaal van de in de eerste aanleg op 13 maart 2003 gehouden comparitie. Daarvoor geldt wat ik in de alinea's 14 - 15 hiervóór heb opgemerkt (geheel) dienovereenkomstig. Daaraan valt slechts dit toe te voegen dat men de aangehaalde stellingen uit alinea 30 van de Conclusie van Antwoord in eerste aanleg heel goed anders kan lezen dan het middel wil, en wel in die zin dat de gestelde schade daar niet gemotiveerd wordt betwist.

Aansluitend verwijs ik naar de in voetnoot 12 vermelde vindplaatsen.

19. Daarmee heb ik alle klachten die ik in de middelen heb aangetroffen, besproken en ondeugdelijk bevonden. Ik meen dat de middelen geen vragen aan de orde stellen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling een antwoord behoeven.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.4.1 - 4.4.9 van het in cassatie bestreden arrest (van 10 januari 2006).

2 Blijkens rov. 4.4.9 van het in cassatie bestreden arrest was [betrokkene 2] een (andere) kandidaat-huurder.

3 De bedoelde typefout heeft in het partijdebat tot uitvoerige beschouwingen aanleiding gegeven, maar speelt in de overwegingen van het hof en ook in cassatie, geen rol.

4 Men kan zich afvragen of het hof hier bedoeld heeft dat bewijslastomkering aangewezen was, dan wel dat de stellingen van [verweerder] als voorshands (en behoudens tegenbewijs) vaststaand moesten worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. MRM, rov. 3.4). Het cassatiemiddel gaat aan deze kwestie voorbij, en ik doe dat daarom verder ook.

5 Het in cassatie bestreden arrest is, zoals al werd aangestipt, van 10 januari 2006. De cassatiedagvaarding is op 10 april 2006 uitgebracht (tegen 6 oktober 2006, wat mede kan verklaren waarom de zaak nu pas "voor conclusie staat").

6 Uit de stukken blijkt dat partijen het erover eens zijn dat er één origineel exemplaar van de overeenkomst is (geweest).

7 Óf inderdaad van de kant van [eiseres] een dergelijk "verlangen" is geuit, kan gezien mijn eerdere bedenkingen in het midden blijven. Ik meen overigens dat het hof in de stellingen van [eiseres] (zoals aangewezen in onderdeel 1.6, slot) niet een dergelijk "verlangen" hoefde te lezen.

8 Zie over de bepaling Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Fokker, art. 85, m.n. aant. 4; T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2005, Ynzonides en Koedoot, art. 85, aant. 4; Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis (Rv. etc.), 2002, p. 249 - 251.

9 In de Conclusie van Antwoord, alinea's 18 - 22, worden wel redenen gesuggereerd waarom er niet eerder is betwist; maar dat is natuurlijk iets wezenlijk anders.

10 Zie bijvoorbeeld HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 5.4.5; HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, rov. 3.4.4.

11 Dat [verweerder] op grond van de opstelling en gesties van [eiseres] mocht vertrouwen dat er een koopoptie was overeengekomen wordt bijvoorbeeld expliciet aangevoerd bij de comparitie van partijen in eerste aanleg van 13 maart 2003 (blz. 2 onderaan en 3 bovenaan van het proces-verbaal). In de Memorie van Antwoord, alinea 6.8, wordt van de kant van [eiseres] aandacht gevraagd voor wat de partijen redelijkerwijs uit de van weerszijden betrokken houding en uitingen mochten afleiden, wat het hof nader aanleiding zal hebben gegeven om zich hierover gedachten te vormen.

12 HR 7 september 2007, RvdW 2007, 747, rov. 3.9; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.7.2; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408, rov. 4.2; HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355, rov. 3.5.2; HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.3.

13 Zie bijvoorbeeld HR 24 maart 2007, NJ 2007, 115 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.1 - 3.3.1; HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.3 - 3.4.