HR, 14-12-2007, nr. R06/075HR

IHC exploiteert een hotel op Sint Maarten onder de naam Caravanserai. Op het resort van het hotel bevindt zich een gebouw dat gebouwd is als casino.

Op 27 augustus 1999 is aan Golden Palm Casino N.V. (hierna: Golden Palm Casino) vergunning verleend om op het terrein van hotel Caravanserai in het daarvoor bestemde gebouw een casino te exploiteren. De relatie tussen Golden Palm Casino en Caravanserai is verbroken. Het bestuurscollege heeft in 2004 Golden Palm Casino een vergunning verleend om elders dan op het resort van Caravanserai een casino te drijven.

GNE heeft als doel de exploitatie van een casino op Sint Maarten. De vennootschappen GNE en IHC zijn aan elkaar gelieerd. Op 24 augustus 2004 heeft GNE het bestuurscollege een casinovergunning voor haar resort verzocht. Bij beschikking van 23 februari 20052. is deze vergunning geweigerd3.. GNE heeft tegen deze weigering beroep bij de LAR4.-rechter ingesteld.

Tijdens de vergadering van 13 september 2005 heeft het bestuurscollege alsnog het besluit genomen dat aan GNE een casinovergunning zal worden verleend5.. Hierop is de behandeling van het hiervóór onder 1.3 genoemde beroep aangehouden. In de door de secretaris van Sint Maarten opgestelde schriftelijke weergave van het naar aanleiding van het desbetreffende agendapunt (43) ter vergadering van 13 september 2005 verhandelde is onder andere het volgende vermeld:

De gezaghebber van Sint Maarten (verder: de gezaghebber)6. heeft te kennen gegeven het niet eens te zijn met het besluit van het bestuurscollege van 13 september 20057.. Bij brief van 14 september 2005 heeft de gezaghebber het besluit ter vernietiging aan de Gouverneur voorgedragen8.. Hierop heeft de Gouverneur bij Landsbesluit van 11 november 20059., P.B. 2005, no. 88, het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 op grond van art. 103 ERNA vernietigd ‘wegens strijd met het algemeen belang van de Nederlandse Antillen’. Het Landsbesluit vermeldt onder andere:

Art. 103 lid 1 ERNA luidt:

Art. 103 lid 3 jo art. 100 lid 8 ERNA bepaalt dat tegen het besluit van de Gouverneur (alleen) voor het bestuurscollege beroep op de Kroon openstaat10..

Bij verzoekschrift in kort geding van 8 december 2005 aan het Gerecht, gericht tegen de Gouverneur en het Land, hebben GNE en IHC gevorderd dat op straffe van verbeurte van dwangsommen het vernietigingsbesluit van de Gouverneur van 11 november 2005 buiten werking wordt gesteld, althans dat de Gouverneur en het Land wordt bevolen dat besluit in te trekken en ongedaan te maken. GNE en IHC hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het besluit van de Gouverneur jegens hen (onmiskenbaar) onrechtmatig is. Daartoe hebben zij aangevoerd dat het besluit een onaanvaardbare doorkruising van het wettelijke kader en van de taakverdeling tussen de administratieve en de burgerlijke rechter vormt en dat het besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het verbod van willekeur, is genomen11..

De Gouverneur en het Land hebben als meest verstrekkende verweer betoogd dat GNE en IHC in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn, omdat het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 een intern besluit is dat als een voorbereidingsbesluit moet worden gekwalificeerd. Aan dit besluit is geen uitvoering gegeven. Derhalve heeft het vernietigingsbesluit van de Gouverneur te gelden als een ‘intern staatsrechtelijke zaak’ die derden niet raakt12.. Verder hebben zij zich onder meer op het standpunt gesteld dat het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 evenmin is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 103 lid 1 ERNA, omdat het besluit niet schriftelijk is vastgelegd13..

Bij vonnis in kort geding van 4 januari 2006 heeft het Gerecht zich als (civiele) ‘restrechter’ bevoegd geacht van de vorderingen kennis te nemen, nu voor GNE en IHC op grond van art. 103 lid 3 ERNA (anders dan voor het bestuurscollege) geen beroep op de Kroon en evenmin een beroep op de LAR-rechter openstaat (rov. 4.1)14.. Het Gerecht heeft GNE en IHC echter niet in hun vorderingen ontvangen en hen in de proceskosten veroordeeld (rov. 5.1–5.2). Daartoe heeft het Gerecht onder andere overwogen dat ‘GNE en IHC (…) niet (hebben) weersproken dat het omstreden besluit van het BC is aan te merken als een voorbereidingsbesluit’, ‘dat dit besluit voorshands (…) slechts interne werking heeft’ en dat ‘(v)an een beschikking in de zin van artikel 103 Erna (…) dan ook nog niet (kan) worden gesproken.’ Volgens het Gerecht komt ‘(d)it interne karakter van het besluit van het BC (…) ook toe aan het daarop gebaseerde vernietigingsbesluit van de Gouverneur. Aldus leent dit vernietigingsbesluit zich niet voor aantasting door derden, ook niet door GNE en IHC als onmiskenbare belanghebbenden bij instandhouding van het besluit van het BC’ (rov. 4.3). Voorts heeft het Gerecht het verweer van de Gouverneur en het Land gevolgd dat het besluit van het bestuurscollege niet schriftelijk is vastgelegd en daarom niet kan worden aangemerkt als een beschikking in de zin van art. 103 lid 1 ERNA; dienaangaande heeft het Gerecht geoordeeld ‘dat, nu het besluit van het BC geen beschikking in de zin van artikel 103 Erna is en dus geen werking tegen derden heeft, het vernietigingsbesluit van de Gouverneur evenmin die derde(n)werking heeft’ (rov. 4.6).

Het Gerecht heeft de door GNE en IHC tegen het vernietigingsbesluit van de Gouverneur van 11 november 2005 aangevoerde inhoudelijke bezwaren onbesproken gelaten (rov. 4.8).

Bij akte van hoger beroep tevens memorie van grieven van 6 januari 200615. zijn GNE en IHC van dit vonnis bij het Hof in hoger beroep gekomen. Bij vonnis van 25 april 2006 heeft het Hof de beslissing van het Gerecht, onder verbetering van gronden, bevestigd en GNE en IHC in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (rov. 4.7). Daartoe heeft het Hof allereerst beoordeeld of GNE en IHC bij hun ingestelde vorderingen een rechtens te respecteren belang hebben (rov. 4.4). Zie daarover rov. 4.5:

In de visie van het Hof was op 13 september 2005 sprake van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE, maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend:

Op grond van het voorafgaande is het Hof tot de slotsom gekomen dat GNE en IHC16. bij hun vorderingen geen belang hebben, zodat zij daarin terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard (rov. 4.7).

Bij verzoekschrift van 15 juni 2006 hebben GNE en IHC (tijdig17.) beroep in cassatie van het vonnis van het Hof ingesteld. De Gouverneur en het Land hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. De Gouverneur en het Land hebben vervolgens nog gerepliceerd.

Zoals in HR 25 november 1983, NJ 1984, 297, m.nt. WHH, is beslist, komt de bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden in beginsel slechts toe aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen. In dat verband kan de vraag rijzen naar de ontvankelijkheid van GNE en IHC in hun cassatieberoep, voor zover gericht tegen de Gouverneur als zodanig.

In mijn conclusie voor HR 20 december 2002, NJ 2004, 4, m.nt. JBMV, onder 2.3–2.7, heb ik — eveneens in verband met een mede tegen de Gouverneur gericht beroep in cassatie — reeds verdedigd dat een ontbrekende bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden niet de ontvankelijkheid van de betrokken partij of haar wederpartij in het door haar respectievelijk haar wederpartij ingestelde beroep in cassatie raakt. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van GNE en IHC in hun cassatieberoep, voor zover gericht tegen de Gouverneur, zie ik dan ook geen grond, nog daargelaten of zich hier al dan niet het in het genoemde arrest van 25 november 1983 bedoelde uitzonderingsgeval voordoet dat (uit de aan de orde zijnde regeling voortvloeit dat) de functionaris om wie het gaat als zodanig in rechte kan worden betrokken. Volledigheidshalve teken ik bij het genoemde arrest van 20 december 2002 nog aan dat de Hoge Raad daarin de eisers tot cassatie in hun beroep voor zover ingesteld tegen de Gouverneur weliswaar niet-ontvankelijk verklaarde, maar dat deze niet-ontvankelijkverklaring hierop steunde dat de eisers tot cassatie reeds in de feitelijke instanties in hun vorderingen tegen de Gouverneur als zodanig niet-ontvankelijk waren verklaard en daartegen in cassatie niet waren opgekomen.

Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding die geen klachten bevat, een achttal onderdelen.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.2 van het bestreden vonnis waarin het Hof voor de beoordeling in hoger beroep van de feiten zoals die zijn vastgesteld door het Gerecht is uitgegaan. In rov. 4.2 heeft het Hof overwogen dat ‘(d)e eerste rechter (…) in zijn vonnis in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 feiten (heeft) vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn in de memorie van grieven geen bezwaren geuit. De vaststelling komt het Hof bovendien ambtshalve juist voor. Zij dient daarom tevens tot uitgangspunt voor beoordeling in hoger beroep.’ Het Gerecht heeft in rov. 2.4, eerste volzin van zijn vonnis van 4 januari 2006 overwogen dat ‘(b)ij dit besluit van 13 september 2005 (…) het BC alsnog het besluit (heeft) genomen dat aan GNE een casinovergunning zal worden verleend.’

Het onderdeel betoogt dat indien in de visie van het Hof in deze vaststelling besloten zou liggen dat het bestuurscollege bij het besluit van 13 november (lees: september) 2005 nog niet het besluit heeft genomen dat aan GNE een vergunning tot exploitatie van een casino wordt verleend, en/of slechts een later te nemen besluit tot verlening van een dergelijke vergunning in het vooruitzicht heeft gesteld, het oordeel van het Hof dat in de memorie van grieven geen bezwaren tegen die vaststelling zijn geuit, onbegrijpelijk is. In dit verband wijst het onderdeel op door GNE en IHC in de akte van hoger beroep tevens memorie van grieven betrokken stellingen dat het besluit van het bestuurscollege een besluit tot vergunningverlening is en niet slechts een besluit tot voorbereiding daarvan vormt (p. 5–7 van het cassatierekest).

De klacht faalt daar zij op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel berust. Van belang is dat het Hof in rov. 4.5 uitdrukkelijk de vraag aan de orde heeft gesteld ‘of het besluit van het BC van 13 september 2005 op rechtsgevolg gericht is in die zin dat daarbij aan GNE de verzochte vergunning is verleend. Indien dat namelijk niet het geval is en dus ervan uitgegaan moet worden dat middels het besluit van 13 september 2005 niet een casinovergunning is verleend, geldt dat de gevorderde voorziening (…) niet kan bewerkstelligen dat het beoogde rechtsgevolg (…) alsnog ontstaat.’ Het Hof heeft die vraag vervolgens in rov. 4.6 nader onderzocht en haar, zonder daarbij naar de feitelijke vaststellingen van het Gerecht te verwijzen, op grond van de door de secretaris van Sint Maarten opgestelde schriftelijke weergave van het verhandelde ter vergadering van het bestuurscollege van 13 september 2005, het ontbreken van een door de Gouverneur en de secretaris ondertekende beschikking en het ontbreken van een bekendmaking in overeenstemming met de voorschriften ter zake, in negatieve zin beantwoord en geconcludeerd ‘dat op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE, maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend.’

Onderdeel 2 herhaalt de klacht van onderdeel 1, maar richt zich daarbij specifiek tegen rov. 4.2, derde volzin, waarin het Hof heeft overwogen dat ‘(d)e vaststelling (van de feiten door het Gerecht in de rov. 2.1-2.6: LK) (…) het Hof bovendien ambtshalve juist voor(komt)’. Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel en faalt om dezelfde reden als hiervóór (onder 4.3) in verband met onderdeel 1 uiteengezet.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.4, eerste volzin, waarin het Hof heeft overwogen dat het ‘de stellingen van GNE aldus (begrijpt), dat deze betoogt dat het vernietigingsbesluit van de Gouverneur van 11 november 2005 jegens haar onrechtmatig is en zij om die reden belang heeft bij haar vordering.’ Volgens het onderdeel is deze uitleg van de bedoelde stellingen onbegrijpelijk, omdat GNE en IHC in de akte van hoger beroep tevens memorie van grieven niet alleen hebben gewezen op de onrechtmatigheid van het vernietigingsbesluit van de Gouverneur van 11 november 2005, maar ook op het voor hen nadelige effect van dat vernietigingsbesluit en op het voor hen gunstige effect van de gevorderde buitenwerkingstelling of intrekking daarvan19..

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het Hof zich bij zijn onderzoek naar het belang van GNE en IHC bij hun vorderingen niet heeft beperkt tot het beweerdelijk jegens hen onrechtmatige karakter van het vernietigingsbesluit van de Gouverneur van 11 november 2005, welk onrechtmatig karakter GNE en IHC (althans volgens de uitleg die het Hof blijkens rov. 4.4, eerste volzin, aan hun stellingen heeft gegeven) aan hun belang bij het gevorderde ten grondslag hebben gelegd. Het Hof heeft onderzocht of de gevorderde buitenwerkingstelling of een bevel tot intrekking van het besluit van de Gouverneur tot het door GNE en IHC beoogde gevolg (het van kracht worden van een casinovergunning) zou leiden, heeft geoordeeld dat dit niet het geval is en heeft op die grond GNE en IHC een voldoende belang bij hun vorderingen ontzegd. Waar het Hof de door GNE en IHC bedoelde gevolgen van een buitenwerkingstelling of een bevel tot intrekking van het besluit van de Gouverneur in zijn oordeel heeft betrokken, missen GNE en IHC belang bij de klacht dat onbegrijpelijk is dat het Hof de stellingen van GNE en IHC in rov. 4.4, eerste volzin, aldus heeft uitgelegd dat zij hun belang bij hun vorderingen slechts op de beweerde onrechtmatigheid van het besluit van de Gouverneur hebben doen steunen.

Overigens staan de passages in de akte van hoger beroep tevens memorie van grieven waarnaar het onderdeel verwijst en waarin GNE en IHC hebben gesproken over het nadeel dat zij van het besluit van de Gouverneur ondervinden, niet ondubbelzinnig in de sleutel van het belang van GNE en IHC bij hun vorderingen, maar kunnen die passages ook zeer wel in verband worden gebracht met het betoog van GNE en IHC dat het besluit van de Gouverneur jegens hen onrechtmatig is. Ik verwijs in het bijzonder naar het gestelde in die akte onder 14 (‘Nu GN als aanvraagster van de vergunning in ieder geval nadeel ondervindt van het vernietigingsbesluit van de Gouverneur (…) kan zij bij de burgerlijke rechter een vordering instellen (…) op basis van de stelling, dat het vernietigingsbesluit jegens haar onrechtmatig is.’), naar het gestelde onder 16 (‘Het is immers voor haar (IHC; LK) als exploitante van het resort waarvoor de casinovergunning wordt aangevraagd, van het grootste belang dat die casinovergunning er komt. Daarom is het vernietigingsbesluit ook jegens haar onrechtmatig.’) en naar het gestelde onder 26 (‘Zelfs indien het besluit van de Gouverneur een intern karakter zou hebben, verhindert dat geenszins dat het vernietigingsbesluit jegens GN onrechtmatig kan zijn, nu het vernietigingsbesluit betrekking heeft op een besluit van het bestuurscollege dat onmiskenbaar van belang is voor de rechtspositie van GN.’); in deze passages wordt de betekenis van het vernietigingsbesluit veeleer met de onrechtmatigheid van het aan de Gouverneur verweten handelen en de relativiteit daarvan dan met het belang van GNE en IHC bij hun vorderingen in verband gebracht. Ook om die reden kan de klacht mijns inziens niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.5, eerste volzin, van het bestreden vonnis, waarin het Hof heeft overwogen dat ‘(v)oor de beantwoording van die vraag (of GNE en IHC bij hun vorderingen een rechtens te respecteren belang hebben; LK) (…) primair van belang (is) het antwoord op de vraag of het besluit van het BC van 13 september 2005 op rechtsgevolg gericht is in die zin dat daarbij aan GNE de verzochte vergunning is verleend.’ Het onderdeel betoogt dat 's hofs oordeel op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, nu het woord ‘primair’ zou impliceren dat het Hof het mogelijk acht dat GNE en IHC bij hun vorderingen een rechtens te respecteren belang hebben, ook indien het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 niet gericht is op rechtsgevolg in die zin dat daarbij aan GNE de verzochte vergunning is verleend. Door deze mogelijkheid in het vervolg van het vonnis onbesproken te laten, heeft het Hof zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende met redenen omkleed.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Dat, zoals het Hof heeft overwogen, voor de beoordeling van het belang van GNE en IHC bij hun vorderingen ‘primair’ van belang is of de verzochte casinovergunning bij het besluit van het bestuurscollege is verleend, impliceert niet dat in de gedachtegang van het Hof een voldoende belang óók zou kunnen zijn gegeven als de verzochte vergunning bij dat besluit niet is verleend. Met de term ‘primair’ heeft het Hof kennelijk niet anders en niet meer bedoeld dan dat de vraag naar het rechtsgevolg van het besluit van het bestuurscollege (al dan niet verlening van de verzochte casinovergunning) als eerste aan de orde behoort te komen, omdat een voldoende belang bij de gevorderde buitenwerkingstelling of het gevorderde bevel tot intrekking van de vernietiging van dat besluit in elk geval ontbreekt als de verzochte casinovergunning daarbij niet zou zijn verleend.

Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 4.7, waarin het Hof heeft geoordeeld dat ‘(u)itgaande van het voorgaande geldt dat het geven van de gevorderde voorziening GNE niet kan baten. Zij heeft bij haar vordering om die reden geen belang.’ Volgens het onderdeel heeft het Hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat de door het Hof in de rov. 4.5-4.6 gebezigde gronden, die kort gezegd erop neerkomen dat de gevorderde voorziening niet kan bewerkstelligen dat het beoogde rechtsgevolg (de casinovergunning) alsnog intreedt, dat oordeel niet kunnen dragen.

Het onderdeel betoogt allereerst dat terughoudendheid dient te worden betracht met het oordeel dat niet aan het vereiste van een voldoende belang is voldaan, alsmede dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, voor het rechtens te respecteren belang niet is vereist dat de gevorderde voorziening — in casu: buitenwerkingstelling of bevel tot intrekking van het vernietigingsbesluit van de Gouverneur — kan bewerkstelligen dat het beoogde rechtsgevolg — in casu: de casinovergunning — alsnog intreedt. Voor het rechtens te respecteren belang is, nog steeds volgens het onderdeel, voldoende dat de gevorderde voorziening GNE en IHC in een betere positie brengt voor de verkrijging van een casinovergunning, of anders gezegd, dat het voor de juridische (en daarmee de feitelijke) positie van eiser (positief) verschil uitmaakt of de ingestelde vordering (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen. De gevorderde voorziening heeft, nog steeds volgens het onderdeel, dat effect, óók indien het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 (nog) niet op rechtsgevolg is gericht in die zin dat daarbij aan GNE de verzochte vergunning is verleend en daarvoor nog een beschikking van het bestuurscollege nodig is. Immers, zo vervolgt het onderdeel, in dat geval kunnen het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 en de uitvoeringsverplichting die ter zake op de gezaghebber rust, niets anders inhouden dan dat de gezaghebber een door het bestuurscollege te nemen besluit tot vergunningverlening aan GNE dient voor te bereiden. De gevorderde voorziening zou tot effect hebben dat deze uitvoeringsverplichting herleeft.

De hiervoor weergegeven klacht kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat er geen enkele grond is voor de daaraan ten grondslag gelegde veronderstelling dat het besluit van het bestuurscollege, indien de verzochte casinovergunning daarbij niet is verleend, in elk geval een (met de gevraagde voorziening te reactiveren) verplichting tot voorbereiding van een door het bestuurscollege te nemen besluit tot vergunningverlening op de gezaghebber zou hebben gelegd. De schriftelijke weergave van het verhandelde ter vergadering van 13 september 2005 van het bestuurscollege (dat over vergunningverlening beslist zonder daarbij van de medewerking van de gezaghebber afhankelijk te zijn) biedt geen enkele aanwijzing dat het bestuurscollege (niettemin) in enig opzicht de medewerking van de gezaghebber bij de voorbereiding van een besluit tot vergunningverlening zou hebben ingeroepen, terwijl evenmin duidelijk is (en ook door GNE en IHC niet is uitgewerkt) waaruit de eventueel van de gezaghebber verlangde voorbereiding zou moeten bestaan. Een op de gezaghebber rustende verplichting tot voorbereiding kan, zonder dat het betrokken besluit daartoe bepaaldelijk strekt, ook niet worden afgeleid uit art. 69 ERNA, dat de gezaghebber belast met de uitvoering van de besluiten en beschikkingen van het bestuurscollege. Dit alles wordt niet anders indien, zoals het Hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld, ‘op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening’ (hetgeen iets anders is dan dat op 13 september 2005 tot verdere voorbereiding werd besloten), of indien, zoals het Gerecht (in rov. 4.3) heeft geoordeeld, het besluit van 13 september 2005 als voorbereidingsbesluit (een term die het Hof overigens heeft vermeden) is aan te merken: blijkens rov. 4.3 van zijn vonnis had het Gerecht daarbij het oog op een principe—besluit dat nadere uitwerking behoeft, echter niet in die zin dat het zich voor ‘mechanische’ uitwerking door de gezaghebber zou lenen, maar in die zin dat het nadere ‘deliberatie’ binnen het bestuurscollege vergt. Een op de gezaghebber rustende (en door de gevraagde voorziening te reactiveren) verplichting tot voorbereiding van een besluit tot vergunningverlening kan dan ook niet aan het belang van GNE en IHC bij hun vorderingen ten grondslag worden gelegd, nog daargelaten of het reactiveren van een dergelijke verplichting de kans op een daadwerkelijke vergunningverlening door het bestuurscollege zou vergroten.

Dat, zoals het onderdeel op p. 9 van het cassatierekest betoogt, een voldoende belang bij de gevorderde voorziening zou zijn gegeven, indien het vernietigingsbesluit van de Gouverneur eraan in de weg zou staan dat het bestuurscollege tot vergunningverlening besluit, kan ik onderschrijven, evenals de door het onderdeel verdedigde opvatting dat het Hof derhalve niet (zoals het in rov. 4.5 uitdrukkelijk heeft gedaan) in het midden had mogen laten of het vernietigingsbesluit van de Gouverneur een posterieure verlening van de casinovergunning al dan niet blokkeert. Naar ik meen kan het onderdeel echter ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

Mijns inziens kan een vernietigingsbesluit niet aan een later besluit in de weg staan, zelfs niet als dat latere besluit van dezelfde strekking is als het vernietigde besluit. Iets anders is dat ook een later besluit aan het toezicht van hoofdstuk 6 van de ERNA is onderworpen en op voordracht van de gezaghebber kan worden geschorst of vernietigd. In voorkomend geval kan tegen een schorsing of vernietiging van een later besluit tot vergunningverlening worden opgekomen bij de burgerlijke rechter, wiens oordeel dan mede van de motivering van dat latere besluit in het licht van de zich alsdan voordoende omstandigheden zal afhangen. Als met het gevorderde mede wordt beoogd de kans op schorsing of vernietiging van een toekomstig besluit tot vergunningverlening te verkleinen, zou de vordering in zoverre prematuur zijn en zouden GNE en IHC daarbij om die reden een voldoende belang missen.

Voor zover het onderdeel klaagt over een ontoereikende motivering van het bestreden oordeel in het licht van een aantal stellingen in de akte van hoger beroep tevens memorie van grieven, kan het evenmin tot cassatie leiden, al was het maar omdat het onderdeel niet aangeeft waarom in het licht van die stellingen de motivering van het bestreden oordeel zou tekortschieten.

Overigens wijs ik erop dat de bedoelde stellingen, althans die onder 14, 15 en 25, vooral berusten op de gedachte dat het vernietigingsbesluit in de weg zou staan aan uitvoering van het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005, waarbij met ‘uitvoering’ kennelijk aan het alsnog verlenen van een casinovergunning wordt gedacht. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat het vernietigingsbesluit een later besluit tot vergunningverlening (waarvoor het bestaan van een ‘voorbereidingsbesluit’ als dat van 13 september 2005 niet als noodzakelijke voorwaarde geldt) niet kan verhinderen en dat daarin dus niet het vereiste belang van GNE en IHC bij hun vorderingen kan zijn gelegen. De stelling onder 16 betreft, als ik het goed zie, slechts de onrechtmatigheid van het vernietigingsbesluit jegens IHC en niet het belang van IHC bij haar vordering. Ten slotte betreft de stelling onder 26 de onrechtmatigheid van het vernietigingsbesluit jegens GNE, waarvoor zij zich beroept op het ‘onmiskenbare verschil’ dat het besluit van het bestuurscollege voor de rechtspositie van GNE zou maken; waarin dit onmiskenbare (en door het vernietigingsbesluit aangetaste) verschil voor de rechtspositie van GNE zou zijn gelegen, wordt echter niet uitgewerkt.

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.6 waarin het Hof tot de slotsom is gekomen dat ‘op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE, maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend’. Daartoe heeft het Hof overwogen dat ‘(u)it de vastlegging van 13 september 2005 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) blijkt dat de Gezaghebber het met een besluit van die strekking niet eens was en heeft aangekondigd een zodanig besluit ter vernietiging aan de Gouverneur voor te dragen. Onweersproken is dat geen besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Een beschikking, ondertekend door Gezaghebber en secretaris, heeft nimmer het licht gezien. Deze factoren in onderling verband wettigen de conclusie dat op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE, maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend.’ Het onderdeel betoogt dat het Hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel met onvoldoende redenen heeft omkleed, nu voor de totstandkoming van een besluit van het bestuurscollege tot verlening van een casinovergunning blijkens de ERNA niet is vereist dat de gezaghebber het met een besluit van die strekking eens is, noch dat het besluit op de voorschreven wijze bekend is gemaakt en evenmin dat een beschikking ondertekend door de gezaghebber en secretaris het licht heeft gezien. Het onderdeel betoogt verder dat indien dergelijke totstandkomingsvereisten of beletselen geformuleerd zouden zijn in een eilandsverordening of eilandsbesluit houdende algemene maatregelen of in daarmee gelijk te stellen regelingen, zoals het Reglement van de Orde van het bestuurscollege of de Landsverordening van 6 november 1986, P.B. 1986, no. 147, dergelijke vereisten of beletselen wegens strijd met de ERNA onverbindend zijn.

Op grond van art. 1 Landsverordening Hazardspelen 1948, P.B. 1948, no. 138, nadien gewijzigd20., is het bestuurscollege bevoegd, onder door hem te stellen voorwaarden en waarborgen, vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen in daartoe met name aan te wijzen en speciaal daarvoor ingerichte lokaliteiten. Alhoewel de Landsverordening Hazardspelen 1948 niets bepaalt over de vorm waarin een dergelijke vergunning dient te worden verleend, is het althans na inwerkingtreding van de LAR niet wel denkbaar dat verlening van een dergelijke vergunning mogelijk zou zijn, anders dan bij een ingevolge de LAR voor bezwaar en beroep vatbare beschikking. Naar mijn mening is het uitgesloten dat over de verlening van een vergunning kan worden beslist in een vorm, waarmee aan belanghebbenden de rechtsbescherming van de LAR wordt onthouden. Dat impliceert in verband met art. 3 lid 1 LAR dat een dergelijke vergunning schriftelijk moet worden verleend; naar luid van de genoemde bepaling wordt in de LAR onder beschikking immers verstaan: ‘een schriftelijk besluit van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling die niet van algemene strekking is’. Een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking kan niet anders dan schriftelijk worden genomen, zij het dat een stilzitten als een weigering om (schriftelijk) te beschikken geldt en een dergelijke weigering aan een beschikking is gelijkgesteld (art. 3 leden 2 en 3 LAR). De regeling van de fictieve weigering vormt overigens een aanwijzing voor de ontoereikendheid van een louter mondelinge beslissing, zelfs als die beslissing van positieve strekking is. Ook mondeling reageren geldt uiteindelijk als stilzitten en daarmee als een fictieve weigering, als geen schriftelijke bevestiging volgt21..

Aan de eis dat een vergunning op grond van art. 1 Landsverordening Hazardspelen 1948 schriftelijk dient te worden verleend, staat de ERNA niet in de weg. De ERNA bevat geen voorschriften met betrekking tot de vorm waarin besluiten op grond van de Landsverordening Hazardspelen 1948 dienen te worden genomen.

De eis dat een beschikking schriftelijk moet worden genomen, mag intussen niet worden verward met het gegeven dat een beschikking niet in werking treedt voordat zij is bekendgemaakt. Ook als een beschikking in de juiste (schriftelijke) vorm is opgemaakt, geldt bekendmaking als een constitutief vereiste voor de (externe) werking daarvan; de met de beschikking beoogde rechtsgevolgen treden niet in voordat de beschikking aan de betrokken burgers is bekendgemaakt. Ik verwijs naar art. 3:40 van de (Nederlandse) Awb en de memorie van toelichting daarop22.; alhoewel de LAR geen bepalingen met betrekking tot bekendmaking en inwerkingtreding bevat, is er geen reden over bekendmaking en inwerkingtreding naar Nederlands-Antilliaans bestuursrecht anders dan naar Nederlands bestuursrecht te oordelen: art. 3:40 Awb behoort tot de codificerende regels van de Awb, die kunnen worden geacht in de Nederlandse Antillen als ongeschreven recht te gelden23.. Als codificerend beschouw ik eveneens art. 3:41 lid 1 Awb, dat als hoofdregel stelt dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan deze belanghebbenden, onder wie de aanvrager, geschiedt.

Ook aan gelding van de eis van bekendmaking staat de ERNA, die geen regeling met betrekking tot de bekendmaking van beschikkingen bevat, niet in de weg.

Nadat het Gerecht het besluit van het bestuurscollege externe werking had ontzegd, in het bijzonder op de grond dat dit besluit (vanwege het ontbreken van voldoende gedetailleerde voorwaarden van de vergunning) nog niet was voldragen (rov. 4.3) en niet schriftelijk was vastgelegd (rov. 4.4), heeft het Hof onderzocht of de gevorderde voorziening (buitenwerkingstelling of bevel tot intrekking) kan bewerkstelligen ‘dat het beoogde rechtsgevolg (de casinovergunning) alsnog ontstaat’ (zie rov. 4.5) en heeft het die vraag in ontkennende zin beantwoord, omdat (zo begrijp ik althans rov. 4.6) het besluit van 13 september 2005, ook als wordt afgezien van de vernietiging daarvan, die vergunning niet deed ontstaan. Dat laatste oordeel is hierop gebaseerd dat:

De onder a) genoemde omstandigheid acht ik op zichzelf weinig concludent. Dat de gezaghebber het niet eens was met ‘een besluit van die strekking’ en aankondigde ‘een zodanig besluit’ ter vernietiging aan de Gouverneur voor te dragen (dat is overigens niet wat in de door het Hof bedoelde vastlegging staat; daarin wordt vermeld dat de gezaghebber niet akkoord gaat met ‘het genomen besluit’ en dat hij ‘dit besluit’ aan de Gouverneur zal zenden voor schorsing c.q. vernietiging), kon op zichzelf niet beletten dat het bestuurscollege niettemin een besluit van die strekking nam. Iets anders is dat aan de opstelling van de Gezaghebber wel betekenis kan worden toegekend in verband met de omstandigheden onder b) en c), in die zin dat die opstelling bij het achterwege laten van het ‘uitschrijven’ van een beschikking en van een bekendmaking daarvan een rol kan hebben gespeeld.

De omstandigheid onder c) betreft het ontbreken van een ‘uitgeschreven’ beschikking (‘Een beschikking, ondertekend door Gezaghebber en secretaris (…)’) en wellicht ook de bekendmaking daarvan (‘(…) heeft nimmer het licht gezien’); de omstandigheid onder b) ten slotte heeft onmiskenbaar op het ontbreken van een bekendmaking betrekking. Die beide omstandigheden zijn wel concludent: terwijl naar mijn mening uitgangspunt moet zijn dat een casinovergunning slechts bij beschikking (en dus schriftelijk) kan worden verleend, was bij gebreke van een ‘uitgeschreven’ besluit van een dergelijke beschikking geen sprake; daarenboven verhinderde, zelfs als over het bestaan van een beschikking anders zou moeten worden geoordeeld, het ontbreken van een bekendmaking dat een mogelijke beschikking rechtskracht kreeg en dat het daarmee beoogde rechtsgevolg (een casinovergunning) intrad.

Dat, zoals het onderdeel betoogt, blijkens de ERNA voor de totstandkoming van een besluit van het bestuurscollege tot verlening van een casinovergunning niet is vereist dat de gezaghebber het met een besluit van die strekking eens is, kan ik onderschrijven. Dat voor de totstandkoming van een besluit van het bestuurscollege tot verlening van een casinovergunning schriftelijke vastlegging daarvan niet is vereist, acht ik in verband met het hiervóór (onder 4.14) gestelde echter onjuist, waaraan het stilzwijgen van de ERNA niet kan afdoen. Dat voor de totstandkoming van een dergelijk besluit niet is vereist dat het besluit op de voorschreven wijze is bekendgemaakt, is, naar de letter genomen, juist, maar doet niet ter zake, nu niet de totstandkoming van een dergelijk besluit als zodanig, maar het intreden van het daarmee beoogde rechtsgevolg (het van kracht worden van een casinovergunning) ter discussie staat en een casinovergunning zonder bekendmaking van de beschikking tot verlening daarvan niet van kracht wordt.

Bij de uitwerking van de klacht van het onderdeel in het cassatierekest onder (i)-(vii) teken ik nog het volgende aan.

Het gestelde onder (i) heeft betrekking op de omstandigheid dat het besluit van het bestuurscollege van 13 september 2005 niet de instemming van de gezaghebber had. Voor de totstandkoming van dat besluit (en voor het van kracht worden daarvan) was (zoals het onderdeel op zichzelf terecht betoogt) de instemming van de gezaghebber niet vereist. Dat neemt echter niet weg dat, nu het besluit niet in schriftelijke vorm is opgemaakt en bekendmaking daarvan bovendien niet heeft plaatsgevonden, het bestreden oordeel van het Hof dat het besluit de verzochte casinovergunning niet heeft kunnen doen intreden, niettemin juist is.

Het gestelde onder (ii) betoogt op zichzelf terecht dat ondertekening door de gezaghebber van de notulen van de vergadering van het bestuurscollege waarin een besluit is genomen niet als totstandkomingsvereiste voor dat besluit geldt. Aan het bestreden oordeel van het Hof ligt echter niet de opvatting ten grondslag dat dit laatste anders zou zijn. Het Hof heeft de totstandkoming van de vereiste beschikking slechts van de hand gewezen omdat deze niet in de vereiste (schriftelijke) vorm is opgemaakt. In het gestelde onder (ii) lees ik intussen niet de klacht dat het Hof van een in schriftelijke vorm opgemaakte beschikking had moeten uitgaan, omdat de door de secretaris van Sint Maarten opgestelde schriftelijke weergave van het verhandelde ter vergadering van het bestuurscollege van 13 september 2005 daartoe volstond. Voor het geval dat die opvatting wel aan de klachten van het onderdeel ten grondslag ligt, merk ik daarover nog het volgende op. Het is op zichzelf juist dat een beslissing schriftelijk is wanneer zij kenbaar is uit een schriftelijk stuk en dat bijvoorbeeld ook collegenotulen als zodanig kunnen gelden24.. Daarmee is echter niet gezegd dat iedere schriftelijke vastlegging, ongeacht door wie en hoe beknopt ook, volstaat. In dat verband zou wel degelijk van belang kunnen zijn dat de gezaghebber de ‘vastlegging van 13 september 2005’ (waarvan de status niet geheel duidelijk is, maar die in elk geval slechts door de eilandsecretaris is ondertekend) niet heeft medeondertekend. Naar het onderdeel onder (ii) zelf nader uitwerkt, vereist het Reglement van Orde van het bestuurscollege immers behandeling van het door de eilandsecretaris gemaakte verslag door het bestuurscollege en (uiteindelijk) ondertekening daarvan door de gezaghebber als voorzitter en de eilandsecretaris. Voorts meen ik dat geldt dat het besluit in al zijn onderdelen uit het betrokken stuk kenbaar moet zijn. Dat zal doorgaans geen probleem zijn als het gaat om een uit (goedgekeurde) notulen kenbare eenduidige beslissing, zoals de beslissing van burgemeester en wethouders om geen verdere medewerking aan een anticipatieprocedure te verlenen, welke beslissing in AbRvS 7 maart 2000, AB 2000, 227, m.nt. dG, aan de orde was; voor de kenbaarheid van een meer gecompliceerde beslissing, zoals de verlening van een casinovergunning onder daartoe te stellen voorwaarden en garanties, zal een terloopse vermelding van een ter zake genomen besluit in het verslag van een vergadering echter niet volstaan. In verband met dit laatste is het opmerkelijk dat niet alleen in de perceptie van de betrokken overheden (zie bijvoorbeeld het besluit van de Gouverneur van 11 november 2005: ‘dat het in de vergadering van 13 september 2005 genomen besluit van het bestuurscollege, blijkens ambtsberichten, (…) niet op schrift zal worden vastgelegd’), maar ook in de perceptie van GNE en IHC het besluit van het bestuurscollege nog moet worden ‘uitgeschreven’. Dat standpunt hebben zij niet alleen in de feitelijke instanties ingenomen (zie reeds het inleidend rekest van 6 december 2005, waarin zij, onmiddellijk na een verwijzing naar de vastlegging van 13 september 2005 (’(Productie 2)’) hebben opgemerkt: ‘Het besluit werd niet op schrift gesteld (en uitgereikt) (…).’), maar ook in cassatie (zie de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke, p. 12 onder (l), waarin wordt teruggevallen op het in hoger beroep ingenomen standpunt dat ‘(h)et besluit van het bestuurscollege (…) schriftelijk is vastgelegd (zie prod. 1 (lees: 2; LK) bij het inleidende verzoekschrift). Dat het besluit nog niet is uitgevoerd door de vergunning uit te (doen) schrijven, ondertekenen en verzenden dan wel uitreiken, is een andere kwestie.’). Een besluit waarvan duidelijk is dat het nog moet worden uitgeschreven, is nog niet in al zijn onderdelen schriftelijk kenbaar. Er is dan nog geen schriftelijk besluit. Ook rijst de vraag of bij een dergelijke stand van zaken nadere (finale) besluitvorming niet hoe dan ook noodzakelijk is: het ligt voor de hand dat een nog uit te schrijven besluit het tot beslissing bevoegde bestuursorgaan opnieuw (al was het maar bij wijze van hamerstuk) voor definitieve vaststelling passeert. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het Hof het verhandelde in de vergadering van het bestuurscollege van 13 september 2005 als voorbereiding van vergunningverlening heeft gekwalificeerd.

Het gestelde onder (iii), waarin onder meer wordt geklaagd dat uitgaande stukken ter uitvoering van een besluit van het bestuurscollege, ondertekend door de gezaghebber, geen totstandkomingsvereiste voor besluiten van het bestuurscollege zijn, miskent dat bekendmaking van een besluit niet als totstandkomingsvereiste, maar wel als voorwaarde voor het van kracht worden daarvan geldt. Voor de voorgeschreven bekendmaking volstaat niet dat de belanghebbende op enigerlei wijze van het betrokken besluit in kennis wordt gesteld. Illustratief in dit verband is AbRvS 22 februari 2006, AB 2006, 199, m.nt. N. Verheij, rov. 2.4.2:

Het in het onderdeel aangehaalde arrest (HR 10 september 1993, NJ 1996, 3, m.nt. MS) betreft niet de inwerkingtreding van een beschikking, maar de totstandkoming van een overeenkomst, strekkende tot uitgifte in erfpacht van bepaalde gronden. In dat verband rees de vraag of het eilandgebied was gebonden nu de gegadigde mondeling door de betrokken gedeputeerde van het inmiddels genomen besluit tot uitgifte in erfpacht in kennis was gesteld, welke vraag de Hoge Raad in bevestigende zin beantwoordde. Overigens signaleert annotator Scheltema dat het oordeel van de Hoge Raad van eerdere jurisprudentie en van hetgeen het bestuursrecht over de inwerkingtreding van besluiten leert, afwijkt, en suggereert hij dat zulks met de specifieke casuspositie samenhangt.

Met het gestelde onder (iv) wijst het onderdeel op het regime met betrekking tot de publicatie, de te gebruiken formulieren en de afkondiging en inwerkingtreding van eilandsbesluiten, houdende algemene maatregelen (art. 59 lid 4 ERNA jo art. 4 van de Landsverordening van 6 november 1986, P.B. 1986, no. 147), en van eilandsverordeningen (art. 83 ERNA jo art. 3 van de Landsverordening van 6 november 1986, P.B. 1986, no. 147). Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat bekendmaking volgens dit regime geen totstandkomingsvereiste vormt, maar zoals hiervoor al aan de orde kwam, gaat het bij de eis van bekendmaking van besluiten niet om de totstandkoming maar om het van kracht worden daarvan. Voorts signaleert het onderdeel evenzeer terecht dat voor andere besluiten dan de genoemde niet in een regeling van de bekendmaking is voorzien, maar dat neemt niet weg dat ook zulke besluiten niet van kracht zullen zijn dan nadat zij op de geëigende wijze (in voorkomend geval: na toezending of uitreiking aan degenen tot wie zij zijn gericht) zijn bekendgemaakt (vergelijk art. 3:41 Awb).

Onder (v) wijst het onderdeel op art. 16 leden 1 en 2 LAR. Op grond van deze bepalingen geldt een beschikking als te zijn gegeven en vangt de beroepstermijn aan op de dag waarop de beschikking is verzonden of is uitgereikt. Volgens het onderdeel vormt ook de bedoelde verzending of uitreiking geen totstandkomingsvereiste. Dat laatste is juist, maar neemt niet weg dat de bedoelde verzending of uitreiking wel het van kracht worden van de beschikking bepaalt. Overigens ligt het mijns inziens voor de hand dat de beroepstermijn eerst met het van kracht worden van de beschikking een aanvang neemt.

Onder (vi) betoogt het onderdeel, kort samengevat, dat een vernietigingsbesluit niet verhindert dat het betrokken besluit van het bestuurscollege tot stand is gekomen. Die opvatting acht ik juist, maar zij doet niet af aan het oordeel van het Hof dat juist van de vernietiging van het betrokken besluit abstraheert en niet op die vernietiging, maar op het ontbreken van een in schriftelijke vorm opgemaakte beschikking en het ontbreken van een bekendmaking daarvan is gebaseerd.

Onder (vii) verdedigt het onderdeel ten slotte de onverbindendheid van eventuele in het Reglement van Orde en/of de Landsverordening van 6 november 1986, P.B. 1986, no. 147 en/of andere eilandsverordeningen en eilandsbesluiten houdende algemene maatregelen opgenomen totstandkomingsvereisten voor besluiten van het bestuurscollege, die met de in de toepasselijke landsverordening geformuleerde totstandkomingsvereisten in strijd zijn, in welk verband het onderdeel naar art. 53 jo art. 105 ERNA verwijst. Voor zover het onderdeel hier mocht doelen op de (naar mijn mening in de Landsverordening Hazardspelen 1948 in samenhang met de LAR besloten liggende) eis dat bij (schriftelijke) beschikking over de verlening van een casinovergunning wordt beslist, kwam hiervóór (onder 4.14) al aan de orde dat ik die eis niet met enige hogere regeling in strijd acht.

Onderdeel 7 betoogt dat rov. 4.6 onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd, indien het Hof nog andere dan de in onderdeel 6 bestreden gronden ten grondslag zou hebben gelegd aan zijn oordeel dat ‘op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE, maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend’. De klacht faalt daar zij feitelijke grondslag mist. Uit niets blijkt dat het Hof aan zijn oordeel in rov. 4.6 andere gronden ten grondslag zou hebben gelegd dan die vervat in rov. 4.6 en bestreden door onderdeel 6.

Voor het geval dat het Hof aan zijn oordeel in rov. 4.6 tevens ten grondslag zou hebben gelegd dat het bestuurscollege bij het besluit van 13 september 2005 nog niet het besluit heeft genomen dat aan GNE een casinovergunning wordt verleend en slechts een later te nemen besluit tot verlening van een casinovergunning in het vooruitzicht heeft gesteld, betoogt het onderdeel dat ook daarvoor het gestelde in de onderdelen 1 en 2 geldt. Waar de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden, geldt dat mede voor onderdeel 7, voorzover dat op die eerdere onderdelen voortbouwt. Zoals bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 al aan de orde kwam, heeft het Hof zijn oordeel dat op 13 september 2005 sprake was van voorbereiding van vergunningverlening aan GNE maar niet van een besluit waarbij aan GNE vergunning is verleend, niet mede gebaseerd op de volgens het Hof in hoger beroep niet bestreden en door het Hof ambtshalve voor juist gehouden vaststelling van het Gerecht dat het bestuurscollege op 13 september 2005 ‘alsnog het besluit (heeft) genomen dat aan GNE een casinovergunning zal worden verleend’ (onderstreping toegevoegd; LK). In de benadering die het Hof heeft gevolgd, impliceert die vaststelling nog geen oordeel over de vraag of reeds op 13 september 2005 een casinovergunning in de vereiste vorm is verleend en of een bekendmaking daarvan heeft plaatsgevonden.

Onderdeel 8 betreft de doorwerking van de klachten van de onderdelen 1–7 in rov. 4.7 en het dictum. Het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis en kan evenmin als de voorgaande onderdelen tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal