HR, 14-12-2007, nr. C06/227HR

Zaaknr. C06/227HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 19 oktober 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

de stichting Stichting de Peyer Zaal

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Tussen de huidige procespartijen hebben zich een aantal procedures afgespeeld, die gedeeltelijk wel, en gedeeltelijk niet van belang zijn voor het thans in cassatie spelende conflict. Ik zal trachten de hierna volgende bespreking te beperken tot die aspecten die voor de beoordeling in cassatie (nog) van belang zijn.

2) De eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft in 1991 bij (twee) schriftelijk aangegane huurovereenkomsten van de verweerster in cassatie, De Peyer Zaal, een horeca-bedrijfsruimte en een daarboven gelegen woning gehuurd.

In 1998 heeft [eiseres] de huur van de woning opgezegd en die woning ook ontruimd.

Enige maanden later heeft De Peyer Zaal de huur van de bedrijfsruimte opgezegd en, nadat gebleken was dat [eiseres] niet met de beëindiging instemde, die beëindiging in rechte gevorderd. Deze vordering is zowel in de eerste aanleg als in appel toegewezen. Tegen de in appel verkregen beslissing (van 5 april 2001) is geen cassatieberoep ingesteld.

3) In 1999 heeft De Peyer Zaal de huur van de bedrijfsruimte - geclausuleerd - opnieuw opgezegd, en vervolgens de onderhavige procedure geëntameerd. Daarin werd, behalve (opnieuw) beëindiging van de huur, betaling gevorderd van volgens De Peyer Zaal nog verschuldigde huurtermijnen (met nevenvorderingen als gebruikelijk). [Eiseres] stelde een voorwaardelijke reconventie in, waarin een vergoeding op de voet van art. 7A:1635 BW (oud) ("goodwillvergoeding") en een tegemoetkoming in haar verhuis- en inrichtingskosten werden gevorderd. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.

4) [Eiseres] heeft (ook) de bedrijfsruimte ontruimd, in mei 2001. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst is daarna gestaakt. Partijen hebben verder geprocedeerd over de volgens De Peyer Zaal nog verschuldigde huur (te weten: zowel voor de bedrijfsruimte als voor de mede gehuurde bovenwoning); en over de door [eiseres] gevorderde goodwillvergoeding. In de eerste aanleg wees de (kanton)rechter de huurvordering van De Peyer Zaal voor het overgrote deel toe, en de vordering terzake van art. 7A:1635 BW (oud) af.

5) [Eiseres] ging in hoger beroep. Dit leidde tot drie tussenarresten(2) en een op 4 april 2006 gewezen eindarrest.

In het (eerste) tussenarrest, van 10 februari 2004, gaf het hof (reeds) inhoudelijke oordelen over de huurvordering van De Peyer Zaal, en wel in die zin dat de argumenten van [eiseres] ter bestrijding van deze vordering er op afstuitten dat in de eerdere huurbeëindigingsprocedure tussen partijen (zie alinea 2 hiervóór) al was beslist dat [eiseres] in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst(en) de huur van de woonruimte had opgezegd; en dat dat (ook) beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte rechtvaardigde. Aan die oordelen kwam volgens het hof gezag van gewijsde in de onderhavige procedure toe. Het hof deed in het dictum van dit arrest en van de vervolgens gewezen tussenarresten (nog) geen uitspraak over dit deel van het geschil. Inhoudelijk is in het vervolg van de procedure echter alleen nog gedebatteerd over [eiseres]s reconventionele vordering (op de voet van art. 7A:1635 BW (oud)).

Bij het eindarrest werd het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd.

6) Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). De klachten in cassatie betreffen intussen alleen het geschil over de door De Peyer Zaal gevorderde huur (waarover het hof inhoudelijk oordeelde in zijn (tussen)arrest van 10 februari 2004). Het reconventionele geschil wordt dus in cassatie niet aan de orde gesteld.

Tegen De Peyer Zaal is in cassatie verstek verleend. Namens [eiseres] is het middel schriftelijk toegelicht(4).

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Zoals ik in alinea 5 al terloops aangaf, bestaat een voornaam geschilpunt in het conflict tussen de onderhavige partijen er in, of de huurovereenkomst(en) toelieten dat [eiseres] de huur van de bovenwoning apart beëindigde, met instandhouding van de huur van de bedrijfsruimte, dan wel of de huur van beide objecten zodanig verbonden was dat beëindiging "apart" niet kon worden toegestaan. De Peyer Zaal verdedigde het laatste, [eiseres] het eerste. De Peyer Zaal verbond aan haar standpunt allereerst de consequentie dat [eiseres] door het opzeggen van alléén de huur van de bovenwoning (en het zich daar ook naar gedragen), van een zodanige opstelling en/of van een zodanige miskenning van de belangen van De Peyer Zaal had blijk gegeven, dat dat ook beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte rechtvaardigde. In de eerste procedure tussen partijen, waarvan ik in alinea 2 hiervóór melding maakte, hadden de kantonrechter en de rechtbank in appel dit standpunt van De Peyer Zaal - grotendeels - als juist aanvaard (en dienovereenkomstig beslist, te weten: tot beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte).

8) Verder verbond De Peyer Zaal aan het bedoelde standpunt de consequentie dat [eiseres] de huur van de bovenwoning, naast die van de bedrijfsruimte, verschuldigd bleef totdat beide huren regelmatig beëindigd zouden zijn. Dit standpunt werd in de onderhavige, tweede procedure ingenomen; en in het kader daarvan werd een beroep gedaan op het gezag van gewijsde dat zou toekomen aan de beslissingen over de strekking van de huurverhouding die, op de zo-even beschreven wijze, in de eerdere procedure waren uitgelokt (en gegeven). Dit nadere standpunt van De Peyer Zaal is, zoals ik al kort aangaf, in de onderhavige procedure door het hof als juist beoordeeld.

9) De klachten van het middel betreffen maar voor een beperkt deel de vraag die, volgens mij, voor deze zaak beslissend is: namelijk of het hof op deugdelijke gronden heeft geoordeeld dat vanwege het gezag van gewijsde van de in de eerdere procedure tussen partijen verkregen beslissing(en), geen ruimte meer bestond om een (afwijkend) oordeel te vragen over het geschilpunt, of de huurovereenkomst betreffende de woonruimte afzonderlijk beëindigd mocht worden, naast de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte.

Voorzover dit oordeel in cassatie tevergeefs zou worden bestreden, kunnen de (vele) klachten van het middel die (toch willen) bestrijden dat afzonderlijke beëindiging van de huurovereenkomst voor de woonruimte niet was toegestaan, niet aan de orde komen: zij richten zich immers, in de hier veronderstelde situatie, tegen een oordeel dat reeds "bij gewijsde" is gegeven en dat daarom niet meer ter discussie kan worden gesteld - ook niet langs de weg van cassatieklachten in de onderhavige procedure.

Daarom lijkt het mij goed om het hier bedoelde oordeel van het hof en de daartegen in cassatie ingebrachte klachten het eerst te onderzoeken.

10) De klachten tegen het hier bedoelde oordeel lees ik in de alinea's 31 - 36 van de cassatiedagvaarding.

Bij de beoordeling van de klacht(en) uit alinea 31 lijkt het mij goed om voorop te stellen wat het hof precies heeft vastgesteld. Dat is te lezen in rov. 4.3.1 - 4.3.3 van het tussenarrest van 10 februari 2004. Die overwegingen begrijp ik aldus (en ik voeg toe dat het, wat mij betreft, om duidelijk geformuleerde en inhoudelijk heldere overwegingen gaat): voor de kantonrechter en de rechtbank in de eerdere procedure tussen partijen vormde een wezenlijk geschilpunt - eigenlijk: het meest wezenlijke geschilpunt -, of de huurovereenkomst voor de woonruimte afzonderlijk (van de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte) mocht worden beëindigd. Zowel de kantonrechter als de rechtbank hebben in die procedure geoordeeld dat de huurovereenkomst van de woonruimte, en/of de rechtsverhouding van partijen overigens (dan wel: de redelijkheid, als men die wil aanmerken als een van de rechtsverhouding van partijen te onderscheiden gegeven) meebracht(en), dat [eiseres] dat niet mocht (dat wil zeggen: de ene overeenkomst niet los van de andere mocht beëindigen). Dat oordeel is toen alléén, of is in elk geval in belangrijke mate, dragend geweest voor de beslissing over de vordering tot huurbeëindiging, waar het in die procedure vooral om ging.

Klachten over de door het hof gekozen uitleg

11) Alinea 34 van de cassatiedagvaarding noemt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de in de eerdere procedure gegeven beslissingen, onbegrijpelijk. Dat zou het geval zijn omdat aan die beslissingen de gedachte ten grondslag zou (moeten) liggen dat [eiseres]s opzegging van de woonruimtehuur wél effect sorteerde (en dus een einde betekende van [eiseres]s verplichting om de woninghuur te betalen); dat daarom De Peyer Zaal met een exploitatietekort werd geconfronteerd; en dat in het verlengde daarvan de belangenafweging wat betreft de beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte in het voordeel van De Peyer Zaal uitviel. Als men zo redeneert, zo begrijp ik de klacht, zou niet logisch houdbaar zijn, dat de beslissing uit de eerdere procedure meebracht dat met de van de kant van [eiseres] gedane opzegging van de huur van de woonruimte tóch een voortdurende betalingsverplichting uit hoofde van deze huurovereenkomst gepaard kon gaan.

12) "Jede Konsequenz führt zum Teufel". Die - poëtisch fraai gevonden - "Binsenwahrheit" wordt door deze klacht geïllustreerd. Men kán de beslissingen uit de eerdere procedure van partijen zo opvatten, dat kantonrechter en rechtbank hebben vastgesteld dat [eiseres] de huur van de woning niet apart mocht opzeggen en, de precieze consequenties van het feit dat [eiseres] dat nochtans wél had gedaan verder in het midden latend, hebben geoordeeld dat de inmiddels ontstane situatie beëindiging van de huur van de bedrijfsruimte rechtvaardigde.

Zo heeft het hof in het thans bestreden arrest die beslissingen ook kennelijk opgevat. Dat is goed te begrijpen. Daaraan doet niet af dat andere lezingen van die beslissingen, aan de hand van een "ijzeren logica", óók verdedigbaar waren.

13) Alinea 36 van de dagvaarding voert nog aan dat 's hofs uitleg van de beslissing(en) uit de eerdere procedure onbegrijpelijk zou zijn, omdat redelijkheid en billijkheid alleen dan aan uitoefening van een contractueel recht in de weg (kunnen) staan als die uitoefening als "onaanvaardbaar" moet worden beoordeeld. Nog afgezien van het feit dat deze klacht zich inhoudelijk richt tegen de beslissing uit de vorige procedures (al is daaraan de vorm gegeven van een motiveringsklacht tegen de in déze procedure gekozen uitleg van de oordelen uit de eerdere procedure), ziet deze klacht eraan voorbij dat, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, hier toepassing is gegeven aan de "aanvullende" werking van redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van rechtsverhoudingen, en niet aan de zgn. "derogerende" werking van redelijkheid en billijkheid waar de klacht kennelijk op doelt(5).

Klachten over toepassing van het gezag van gewijsde

14) Met de uitleg van de overwegingen van het hof voor ogen die ik hiervóór heb aangeduid, kan ik slechts onderschrijven dat hier inderdaad sprake was van beslissingen die de "rechtsbetrekking in geschil" betreffen waar het ook in de onderhavige zaak om gaat. Ook in de onderhavige zaak verschilden partijen van meniong over de vraag: mocht [eiseres] de huurovereenkomst voor de woonruimte "apart" beëindigen? Over die vraag was in de eerdere procedure over de volle breedte gedebatteerd, omdat die vraag (in de door het hof aan de uitingen in de voorafgaande procedure gegeven uitleg) als - voor mijn part: mede - beslissend voor het in die procedure voorgelegde geschil werd beschouwd. Over die vraag hebben de tot oordelen geroepen rechters toen duidelijke oordelen uitgesproken (en daaraan ook rechtstreeks consequenties verbonden voor de van hun gevraagde beslissing). Ik merk dat laatste op, omdat oordelen "ten overvloede" niet plegen te worden aangemerkt als onderworpen aan het "gezag van gewijsde". Hier ging het ongetwijfeld niet om ten overvloede gegeven oordelen, maar telkens om "the heart of the matter".

15) Zelfs als de maatstaf die alinea 31 van het middel op dit punt voordraagt - het zou moeten gaan om een rechtsbetrekking welke de directe grondslag is van de vordering - de juiste zou zijn, is duidelijk dat hier inderdaad van een dergelijke rechtsbetrekking sprake is: in beide zaken ging, respectievelijk gaat het om de huurrelatie van partijen, en dan met name de vraag of die relatie afzonderlijke beëindiging van de huur van de woonruimte (al-dan-niet) toeliet. In beide zaken was dát het beslissende punt - of hoorde het tot de beslissende punten - als het ging om de vraag of het gevorderde voor toewijzing in aanmerking kwam.

16) Slechts volledigheidshalve voeg ik daarom toe, dat de door het middel op dit punt voorgestelde maatstaf (wezenlijk) beperkter is, dan mij rechtens juist lijkt. Het middel stelt hier een onderscheid voor tussen "een daarbij komende omstandigheid, die voor de uitleg van de rechtsbetrekking van partijen ...wellicht mede van belang is", tegenover "de rechtsbetrekking zelf"; maar dat onderscheid (nog daargelaten dat de kwalificaties die het middel hier bezigt geen recht doen aan de gegevens die het hof in dit verband heeft onderzocht), behoort niet te worden aanvaard. Als het geschil van partijen geheel of voor een belangrijk deel draait om de uitleg die aan hun rechtsverhouding moet worden gegeven (hier, in concreto: of die rechtsverhouding wel of niet afzonderlijke beëindiging van de huur van de woonruimte toeliet), kan men dat gegeven niet "losmaken" van de "rechtsbetrekking zelf": datgene wat die rechtsbetrekking meebrengt (en waar partijen het over oneens zijn) vormt de kern van het geschil. Die kern opdelen in "de rechtsbetrekking zelf" en "bijkomende" voor de beoordeling van (de uitleg van) die rechtsbetrekking relevante omstandigheden, komt neer op onhoudbaar sofisme(6).

17) In de rechtsleer heb ik geen steun kunnen vinden voor de beperkte uitleg van de door art. 236 Rv. beoogde "rechtsbetrekking in geschil" die het middel hier verdedigt. De literatuur bepleit in het algemeen (met nuanceverschillen) een niet al te zeer beperkte uitleg van dat begrip(7). De rechtspraak van de Hoge Raad sluit daarbij aan(8).

Verdere klachten

18) De verdere argumenten uit de alinea's 31 - 36 doen aan het hiervóór besprokene niet af. Die verdere argumenten gaan ook, als ik ze goed begrijp, (meestal) niet meer over de vraag waarover zij, naar luid van de "kop" boven dit deel van de cassatiedagvaarding, zouden moeten gaan: namelijk over de toepassing die het hof aan de leer van het "gezag van gewijsde" heeft gegeven. Zij strekken er daarentegen, in verschillende varianten, toe dat het oordeel over de samenhang tussen de twee componenten van de huurrelatie van partijen niet juist zou zijn, of niet deugdelijk gemotiveerd. Dat was hier echter niet aan de orde, en kon ook niet aan de orde komen: aan de orde was, of over dit gegeven in de eerdere procedure tussen partijen al was beslist. Als dat zo was - wat dus volgens het hof, op gronden die ik als aannemelijk beoordeel, inderdaad het geval was -, deden argumenten die de juistheid of de motivering van de door het gezag van gewijsde betroffen beslissing zelf bestreden, verder niet meer terzake. Het gezag van gewijsde brengt immers nu juist mee, dat dergelijke argumenten niet meer ter discussie kunnen komen.

19) Volledigheidshalve loop ik niettemin de belangrijkste van de in dit verband aangevoerde argumenten na, waarbij zal blijken dat ik meen dat die argumenten ook inhoudelijk niet zouden behoren te worden aanvaard. Omdat ik meen dat de hier aangevoerde argumenten voor een belangrijk deel "gelijk op lopen" met argumenten die in later volgende alinea's van het middel nogmaals worden aangesneden zal ik, waar dat te pas komt, de desbetreffende klachten telkens in alle aangevoerde varianten tegelijk (proberen te) bespreken.

Voor alle duidelijkheid voeg ik toe dat ik de cassatiedagvaarding zo heb begrepen, dat de alinea's vóór de alinea's 29 e.v. (inhoudelijk aanvangend bij alinea 31) waar wij nu over spreken, slechts een inleidend karakter hebben, en geen inhoudelijke klachten bevatten. Daarom zal ik die eerdere alinea's niet stuk voor stuk bespreken.

20) Alinea 31 van het middel bevat, naast de hiervóór besproken stelling betreffende het gezag van gewijsde, argumenten die ertoe strekken dat géén samenval van de rechtsbetrekkingen uit de beide relevante procedures mocht of (op de gebezigde gronden) kon worden aangenomen. Hier worden als argumenten genoemd, dat de vordering in de eerste procedure tussen partijen alleen de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte betrof (dat is in zoverre juist, dat het hier ging om beëindiging van die overeenkomst); dat het hier om twee aparte overeenkomsten ging, en dat ten tijde van de totstandkoming van de eerste overeenkomst geen rechtsplicht tot het aangaan van de tweede zou hebben bestaan.

21) De genoemde argumenten kunnen - een beetje - bijdragen tot het oordeel dat in de eerdere procedure tussen partijen ten onrechte zou zijn besloten dat de twee huurovereenkomsten het daar vastgestelde onderlinge verband vertoonden, dan wel dat het in die procedure niet om dezelfde rechtsbetrekking ging die ook in deze zaak aan de orde was. Die argumenten zijn echter allerminst doorslaggevend. Zij kúnnen, als gezegd, bijdragen tot een andere beoordeling van de rechtsverhouding dan in de eerdere procedure (volgens het hof) was aangenomen, maar zij dwingen niet tot een andere uitleg; en dus a fortiori niet tot een andere uitkomst in de onderhavige procedure, waar die uitleg (ik bedoel nu: de in de eerdere procedure aan de rechtsverhouding van partijen gegeven uitleg) niet ter beoordeling stond. Zij zijn (dan ook) niet van dien aard, dat daaraan in deze procedure apart aandacht moest worden besteed.

22) In alinea 32 van het middel wordt verder verwezen naar de argumenten die in alinea's 26 en 27 van de cassatiedagvaarding zijn opgesomd (en die verwijzing wordt in de alinea's 33, 34, 35, 37, 38, 40 en 41 van de cassatiedagvaarding herhaald).

Voor de hier bedoelde argumenten geldt het zojuist gezegde echter dienovereenkomstig: het betreft argumenten die pleiten voor een andere uitleg van de strekking van de twee huurovereenkomsten, dan volgens het hof door de rechters in de eerste procedure tussen partijen was aangenomen. Eenmaal gegeven dat aan de bedoelde beslissing uit de eerdere procedure gezag van gewijsde toekwam, konden deze argumenten in de onderhavige zaak niet (meer) aan de orde komen. Voor het oordeel dát aan de eerdere beslissing gezag van gewijsde toekomt, leggen de hier bedoelde argumenten niet of nauwelijk gewicht in de schaal. In die context kon het hof er dus gevoeglijk aan voorbij gaan. En ten overvloede: het gaat hier om argumenten die een andere uitleg van de rechtsverhouding kunnen ondersteunen, maar die aan de uitleg die in de vorige procedure (volgens het hof) daaraan zou zijn gegeven, bepaald niet in de weg staan. Ook daarom bestond er geen verplichting om die argumenten in deze procedure expliciet in de motivering te betrekken.

23) In alinea 32 van het middel (herhaald in de alinea's 35 en 37) komt verder een misverstand naar voren - namelijk dat het voor het aannemen van "onlosmakelijk" verband tussen de beide in geding zijnde huurovereenkomsten nodig - of van groot belang - zou zijn, dat de verhuurde woning ten opzichte van de verhuurde bedrijfsruimte een "onzelfstandige woning" zou zijn in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW (oud), tweede volzin.

Er kan echter heel goed tussen twee huurovereenkomsten (het hoeft trouwens niet om huurovereenkomsten te gaan, andere combinaties van overeenkomsten, met huurovereenkomsten of anderszins, zijn ook mogelijk) een verband bestaan dat meebrengt dat de ene overeenkomst niet los van de andere mag worden beëindigd, ook zonder dat de voorwerpen van beide overeenkomsten naar hun aard (zeer) nauw verband met elkaar vertonen. Dat kan dus ook, als de objecten van de gezamenlijk geldende overeenkomsten zich niet tot elkaar verhouden als bedrijfsruimte en "afhankelijke woning" in de zin van het aangehaalde wetsartikel.

24) Zo is bij uitstek goed voorstelbaar dat in een franchise-relatie waarin tevens een bedrijfsruimte beschikbaar wordt gesteld, beëindiging van de franchise met handhaving van alléén de elementen van huur van bedrijfsruimte, als ontoelaatbaar wordt beoordeeld (ook als de bedrijfsruimtehuur en de - verdere - franchise-verplichtingen in afzonderlijke overeenkomsten zijn neergelegd).

Hetzelfde is (heel goed) denkbaar wanneer een voorziening die apart van een (eveneens gehuurde) bedrijfsruimte wordt gehuurd, zodanig slecht valt te exploiteren als niet tegelijk ook de bedrijfsruimte daarbij wordt betrokken, dat aangenomen moet worden dat partijen hebben beoogd dat de rechtsbetrekking met betrekking tot die voorziening alleen samen met de rechtsbetrekking betreffende de bedrijfsruimte mag worden beëindigd. Zo'n voorziening hoeft niet een "aanhorigheid" of een "afhankelijke woning" te zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om een (ergens) achter de bedrijfsruimte gelegen terrein, dat wel zinvol ten dienste van de bedrijfsruimte kan worden aangewend, maar dat zonder de bedrijfsruimte niet of nauwelijks lonend kan worden gemaakt. Het kan ook om roerende inventaris gaan of om nog weer andere "bedrijfsattributen"(9).

25) Bij de beoordeling van de samenhang die hier in geding is, gaat het dus om de strekking van het overeengekomene, en niet in de eerste plaats om de aard van de desbetreffende objecten.

Die aard kan intussen wel ertoe bijdragen, de strekking van het overeengekomene te verduidelijken: naarmate gecombineerd gebruik of gecombineerde exploitatie van de voorwerpen van twee tussen dezelfde partijen gesloten (huur)overeenkomsten meer voor de hand ligt, zal men er sneller toe besluiten dat het partijen ook voor ogen zal hebben gestaan dat de overeenkomsten alleen gezamenlijk mochten worden beëindigd. Maar zoiets kán ook zijn overeengekomen (of in overeenkomsten besloten liggen) zonder dat de desbetreffende objecten alléén, of bij uitstek, samen kunnen worden gebruikt/geëxploiteerd; laat staan dat de zeer nauwe mate van verbondenheid zou moeten bestaan, die art. 7A:1624 lid 2 BW (oud) in de tweede volzin op het oog had(10).

26) (Ook) daarom kon het hof voorbijgaan aan de argumenten die van de kant van [eiseres] worden ontleend aan de rechtspraak betreffende het begrip "afhankelijke woning": dat begrip is voor de uitleg van de rechtsverhouding van partijen niet van dusdanig doorslaggevende betekenis, dat aan daarop gerichte argumenten afzonderlijk aandacht moest worden besteed.

Overigens: (ook) hier geldt onverkort dat het gaat om argumenten gericht op de beslissing dat de overeenkomsten ertoe strekten, afzonderlijke beëindiging te beletten of te verbieden. Die beslissing (gegeven in de eerste procedure tussen partijen) had het hof zo uitgelegd dat daaraan in het onderhavige geding gezag van gewijsde toekwam. Dat vormt, ook in dit verband, een zelfstandige reden waarom het onderhavige argument in deze procedure niet meer aan de orde kon komen (en dan ook niet gemotiveerd behoefde te worden weerlegd).

27) De alinea's 33, 35, 37 van de cassatiedagvaarding voeren geen argumenten aan die na het hoger behandelde nog afzonderlijke bespreking behoeven. Het gaat voor een belangrijk deel om herhalingen van, of variaties op de eerder besproken argumenten; en ook waar dat niet het geval is, om argumenten waarvoor het eerder besprokene van overeenkomstige toepassing is.

28) Alinea's 38, 39 en 40 van de cassatiedagvaarding berusten op de in alinea 13 hiervóór besproken misvatting. Dat wil zeggen: zij gaan ervan uit dat bij de beoordeling van de rechtsverhouding van partijen toepassing is gegeven aan de "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid, terwijl mij duidelijk lijkt dat het hof de beslissing in de eerdere procedure zo heeft uitgelegd, dat daarin (enige) steun is ontleend aan de "aanvullende" werking van redelijkheid en billijkheid. Ik merk ten overvloede op dat de uitleg die het hof zo aan de beslissingen in de eerdere procedure heeft gegeven, als "feitelijk" is aan te merken, en dat die uitleg goed te begrijpen is.

Deze alinea's bevatten daarnaast enkele argumenten van feitelijke aard, die heroverweging aandringen van de uitleg die in de vorige procedure aan de combinatie van overeenkomsten is gegeven. Voor die argumenten gelden de - meeste - hiervóór gemaakte tegenwerpingen dienovereenkomstig.

29) Alinea 41 van de cassatiedagvaarding klaagt over het voorbijgaan aan een namens [eiseres] in appel gedaan bewijsaanbod. Deze klacht stuit af op de gezamenlijke hiervóór besproken beletselen. De twee hier aangewezen, te bewijzen aangeboden stellingen (dat de bovenwoning zich voor "afzonderlijk" gebruik leende, en dat De Peyer Zaal de woning ook enige tijd afzonderlijk aan een ander in gebruik heeft gegeven), konden niet afdoen aan de bevindingen van het hof omtrent het gezag van gewijsde.

Die stellingen waren ook overigens niet van dien aard, dat zij tot een andere beoordeling van de vraag van de samenhang van de twee huurovereenkomsten dwongen. Het gaat om argumenten van zijdelings belang, zodat het hof, ook wanneer het dit geschilpunt inhoudelijk had beoordeeld, daaraan zonder expliciete motivering voorbij had kunnen gaan. (Ook) daarom verbaast het niet dat het hof het niet nodig heeft geoordeeld, die in de context van de door hem gevolgde benadering te bespreken.

30) Andere argumenten heb ik in de cassatiedagvaarding niet aangetroffen. De argumenten die ik wel heb aangetroffen merk ik, zoals hiervóór zal zijn gebleken, aan als ondeugdelijk.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan de rov. 4.1 - 4.1.6 van het in de onderhavige zaak op 10 februari 2004 gewezen tussenarrest.

2 Van 10 februari 2004, 27 juli 2004 en 2 november 2004.

3 Bij dagvaarding van 4 juli 2006. Het eindarrest is, zoals al opgemerkt, van 4 april 2006.

4 De schriftelijke toelichting beperkt zich er overigens toe, te verwijzen naar de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting. Ik veroorloof mij de opmerking dat zo een aanzienlijke tijdspanne onbenut verloren is gegaan. Daarvoor kunnen natuurlijk goede redenen bestaan; maar die blijven voor de Hoge Raad en zijn Parket verborgen.

5 Ik verwijs, met het oog op enige bekorting van mijn betoog, naar Asser-Hartkamp II, 2005, nrs. 307 - 309 en 312 - 328.

6 Pleonastisch, ik geef het toe; en ik vraag om verontschuldiging.

7 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 236, aant. 7, 8, 9 en 10; Beukers, Eenmaal andermaal?, diss. 1994, p. 70 - 78 en p. 99 - 105; Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss. 1994, p. 288 - 297.

8 HR 13 oktober 2001, NJ 2001, 210, rov. 3.2 - 3.5 - zie ook het ruim gedocumenteerde overzicht in alinea's 2.2 - 2.5 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor dit arrest; HR 18 september 1992, NJ 1992, 747, rov. 3.3; HR 4 oktober 1988, NJ 1989, 413 m.nt. JBMV, rov. 3.2; HR 16 mei 1975, NJ 1976, 465 m.nt. WHH, "O. dat het middel in onderdeel a...etc.".

9 De zaak die in HR 15 oktober 1999, rechtspraak.nl LJN ZC2988 (met toepassing van het toenmalige art. 101a RO) werd beoordeeld, levert een praktijkvoorbeeld.

10 Zie voor de daar neergelegde maatstaf bijvoorbeeld HR 24 januari 1998, NJ 1998, 558 m.nt. PAS, rov. 3.4.1 - 3.4.2.