HR, 14-12-2007, nr. C06/109HR

HR, 14-12-2007, nr. C06/109HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑04‑2007

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het huurrecht van de echtelijke woning dat op de voet van art. 7A:1623g lid 5 (oud) BW, thans art. 7:266 lid 5 BW, in geval van echtscheiding aan één der echtgenoten is toegewezen, een waarde vertegenwoordigt die voor verrekening tussen de echtgenoten in aanmerking komt.

2

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 van het arrest van het hof in verbinding met art. 1.1 t/m 1.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 13 augustus 2003).

(i)

De partijen in deze procedure, hierna: de vrouw en de man, zijn op 11 december 1986 te Amstelveen met elkaar gehuwd onder uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap.

(ii)

De vrouw was sedert 5 maart 1980 huurster van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de (echtelijke) woning. De man is na het huwelijk met de vrouw op grond van de wet medehuurder geworden.

(iii)

Op 16 juli 1991 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de echtscheiding tussen partijen zal worden uitgesproken. Voorts vorderde de vrouw dat zal worden bepaald dat zij huurster zal zijn van de echtelijke woning. In reconventie heeft de man gevorderd te bepalen dat hij huurder zal zijn van de echtelijke woning.

(iv)

Bij vonnis van 25 augustus 1993 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het vonnis is op 8 februari 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Amstelveen.

(v)

Bij voormeld vonnis is (in reconventie) bepaald dat de man huurder zal zijn van de echtelijke woning. Het vonnis is op dit punt bij arrest van 27 juni 1996 door het gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd. De vrouw heeft hierin berust.

3

Bij exploot van 25 januari 2001 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat de man ten titel van verrekening van de waarde van het huurrecht van de echtelijke woning aan de vrouw heeft te voldoen een bedrag van ƒ 50.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag. De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat

—

de woning op haar kosten volledig is gerenoveerd en dat de zolderkamer is verbouwd tot een zelfstandige woonruimte;

—

de (verbouwings)werkzaamheden meer dan ƒ 100.000,- hebben gekost;

—

het huurrecht van de woning, doordat partijen buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest, een zgn. ‘gebonden’ gemeenschap heeft opgeleverd en een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt, aangezien het gaat om een gerenoveerde woning gelegen in een van de betere buurten van [plaats] met een relatief lage huurprijs en een zolderverdieping die als zelfstandige woonruimte kan worden (onder)verhuurd voor een bedrag dat nagenoeg gelijk is aan de huurprijs van de gehele woning;

—

de waarde van het huurrecht kan worden geschat op een bedrag van ƒ 100.000,-, welk bedrag nog door partijen dient te worden verrekend.

4

De man heeft tegen de vordering van de vrouw op verschillende gronden verweer gevoerd. Hij heeft onder meer en voor zover thans in cassatie van belang aangevoerd dat de vordering van de vrouw geen wettelijke basis heeft en dat, voor zover er al enige waarde aan het huurrecht zou moeten worden toegekend, deze nihil is.

5

Bij tussenvonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat het huurrecht van de echtelijke woning in beginsel een waarde vertegenwoordigt en dat, nu rechtens is bepaald dat de man de huur mag voortzetten en hij daarmee ook de aan het huurrecht toe te kennen waarde heeft verkregen, de vrouw in beginsel recht heeft op een bedrag gelijk aan de helft van de waarde van het huurrecht wegens overbedeling. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat er geen termen zijn om de waarde van het huurrecht op nihil te stellen, nu onweersproken is gebleven dat de echtelijke woning in een van de betere buurten van [plaats] ligt, een relatief lage huurprijs heeft en bovendien een zolderverdieping heeft die als zelfstandige woonruimte kan worden onderverhuurd voor een bedrag dat nagenoeg gelijk is aan de huurprijs van de gehele woning, inclusief de zolder (r.o. 3.3). In verband met de toe te passen maatstaf bij de waardebepaling van het huurrecht (de rechtbank heeft aangegeven te overwegen aansluiting te zoeken bij art. 42 lid 2 van de Onteigeningswet, r.o. 3.5), heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen onder meer ten einde de man in de gelegenheid te stellen opgave te doen van de feitelijke huurprijs van de woning per 27 september 1996, onder overlegging van schriftelijke bewijsstukken, alsmede partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon van eventueel te benoemen deskundige(n) ter beantwoording van de vraag of de feitelijke huurprijs als een marktconforme huurprijs kan worden aangemerkt.

6

Bij eindvonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank overwogen dat, nu de man geen gevolg heeft gegeven aan hetgeen hem bij het tussenvonnis is verzocht, moet worden uitgegaan van het bedrag van ƒ 100.000,- waarop de vrouw de waarde van het huurrecht heeft geschat en de man veroordeeld aan de vrouw de helft van dit bedrag (Euro 22.689,01) te betalen.

7

Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 22 december 2005 het tussen- en eindvonnis van de rechtbank evenwel vernietigd en de vordering van de vrouw alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.4):

‘Artikel 7:266 Burgerlijk Wetboek (BW) en voor de invoering daarvan artikel 7A:1623g BW, beoogt een regeling te geven om de positie van de scheidende en in de echtelijke woning blijvende echtgenoot te beschermen tegenover de verhuurder. In de echtscheidingsprocedure tussen partijen is onherroepelijk beslist dat de man huurder is van de voormalige echtelijke woning. Anders dan de vrouw stelt is het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt. De inspanningen en kosten waarvan de vrouw stelt dat zij zich deze in het verleden heeft getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien waardoor de waarde van de woning is vermeerderd, komen niet aan de man als huurder doch aan de eigenaar die niet in deze procedure is betrokken, ten goede. Of de man de zolderetage al dan niet legaal kan verhuren is niet van belang, nu de zolderetage deel uitmaakt van de woning en bij het huurrecht is inbegrepen.’

8

De vrouw is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen op gebouwd middel, dat door de man is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

9

Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel is dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist en verdedigt de opvatting dat, indien, zoals in het onderhavige geval, waarde aan het huurrecht verbonden kan worden, die waarde dient te worden verdeeld c.q. verrekend.

10

In beginsel vertegenwoordigt het huurrecht van een woning een economische waarde. Toedeling van het huurrecht van de echtelijke woning aan één der echtgenoten op de voet van art. 7A:1623g lid 5 (oud), thans art. 7:266 lid 5 BW, kan dan ook, zowel in het geval waarin de echtgenoten in gemeenschap van goederen zijn gehuwd als in het geval waarin de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, aanleiding geven de waarde van het huurrecht te verrekenen. Dit uitgangspunt wordt in de literatuur en de (lagere) rechtspraak algemeen aanvaard en lijkt mij ook juist. Weliswaar verbindt art. 7A:1623g lid 5 (oud), thans art. 7:266 lid 5 BW, aan de toedeling van het huurrecht niet rechtstreeks een verrekening van de waarde van dat recht, maar dit betekent niet — in de wetgeschiedenis van de regeling van het medehuurderschap van echtgenoten is daarvoor ook geen aanknopingspunt te vinden — dat het huurrecht van de echtelijke woning niet als een vermogensbestanddeel kan worden beschouwd dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt. Zie wat de literatuur betreft o.a. B. Breederveld, Boedelscheiding bij echtscheiding, 1988, blz. 110–112; A.R. de Bruijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 3e dr. 1999 bew. door A.L.M. Soons, W.M. Kleijn, W.G. Huijgen en B.E. Reinhartz, blz. 144; C.A. Kraan m.m.v. Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 4e dr. 2003, blz. 81; Klaassen-Eggens, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Eerste gedeelte, Huwelijksgoederenrecht, herschreven door E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, 13e dr. 2005, blz. 119. Zie wat de lagere rechtspraak betreft o.a. Rb Breda 5 dec. 1967, NJ 1968, 98 en Rb Alkmaar 11 oktober 1984, NJ 1986, 832.

12

De echtgenoot aan wie het huurrecht niet is toebedeeld, kan derhalve in beginsel aanspraak maken op de helft van de aan het huurrecht toe te kennen economische waarde. De vraag is hoe die te verrekenen waarde moet worden bepaald. Daarover bestaan uiteenlopende opvattingen. In de genoemde uitspraak van de rechtbank Breda is overwogen dat bij de bepaling van de waarde gelet moet worden op de mate waarin voor de echtgenoot aan wie het huurrecht niet is toegewezen, mogelijkheden en kansen bestaan om een soortgelijke woning ter plaatse voor een min of meer gelijke huurprijs te verkrijgen. Voorts moet volgens de rechtbank rekening worden gehouden met het feit dat die echtgenoot geconfronteerd zal worden met verhuiskosten. In de genoemde uitspraak van de rechtbank Alkmaar wordt voor de bepaling van de verrekenen waarde van het huurrecht aansluiting gezocht bij de (gefixeerde) schadeloossteling van de huurder als bedoeld in art. 42 lid 2 Onteigeningswet. In de derde druk (1997) van M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, blz. 363, wordt vooropgesteld dat het huurrecht in beginsel steeds een voor verrekening vatbare waarde vertegenwoordigt (de waarde kan slechts nihil zijn indien de relatie tussen huurprijs en huurgenot zodanig is dat niemand anders bereid zou zijn onder die condities als huurder op te treden), en dat deze waarde zal afhangen van de markt in huurhuizen en de hoogte van de huurprijzen. Aangezien deze laatste in veel gevallen niet tot stand komen op basis van vraag en aanbod, kan weinig concreets worden bericht omtrent de bepaling van de waarde van huurrechten, aldus Van Mourik/Verstappen. Luijten/Meijer t.a.p. en Kraan/Marck t.a.p. kiezen kennelijk een ander uitgangspunt: in beginsel vertegenwoordigt het huurrecht geen voor verrekening in aanmerking komende waarde, tenzij de huurprijs economisch niet meer het equivalent is van het huurgenot of indien sprake is van een bijzondere waarde (bijv. een koopoptie tegen gunstige voorwaarden).

13

De laatstbedoelde opvatting lijkt mij juist. De opvatting waarin aansluiting wordt gezocht bij de regeling van art. 42 lid 2 Onteigeningswet miskent dat deze regeling betrekking heeft op schadeloosstelling. In de door de onteigenende partij aan de huurder te betalen (gefixeerde) schadeloossteling (een som gelijkstaande aan de overeengekomen c.q. werkelijk betaalde huurprijs van twee jaren) is niet alleen het verlies van de economische waarde van het huurrecht verdisconteerd, maar ook de andere schade die de huurder rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn huurrecht lijdt. Zie nader Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, losbl., II, hfdst. VI, § 2, nr. 5, Art. 42, lid 2: onteigening van een verhuurde woning (A.Ph. van Gelder). Verhuiskosten e.d. treffen ook de echtgenoot aan wie het huurrecht niet wordt toegewezen. Deze kosten zijn het gevolg van het opbreken van het huwelijk, maar vormen geen component van de economische waarde van het huurrecht. Ik zou daarom menen dat het huurrecht van de echtelijke woning alleen dan een voor verrekening in aanmerking komende waarde vertegenwoordigt, indien de huurprijs economisch niet meer het equivalent is van het huurgenot, d.w.z. indien de huurprijs niet (meer) overeenstemt met de huurprijs die betaald zal moeten worden voor huur van vergelijkbare woonruimte ter plaatse.

14

Uit het vorenstaande vloeit voort dat ik onderdeel 1 van het middel gegrond acht. Het oordeel van het hof dat het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel is dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaarden. Er is plaats voor verdeling c.q. verrekening indien de huurprijs die feitelijk voor de echtelijke woning wordt betaald, niet (meer) overeenstemt met de huurprijs die voor vergelijkbare woonruimte ter plaatse wordt gevraagd.

15

Onderdeel 2 van het middel neemt met een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof dat de inspanningen en kosten waarvan de vrouw stelt dat zij zich deze in het verleden heeft getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien waardoor de waarde van de woning is vermeerderd, niet aan de man als huurder doch aan de eigenaar die niet in deze procedure is betrokken, ten goede komen.

16

Het onderdeel slaagt. Voor zover het hof met zijn gewraakte oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de inspanningen en kosten die de vrouw stelt zich te hebben getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien niet van belang zijn voor de vraag of het huurrecht van de woning een waarde vertegenwoordigt die voor verrekening in aanmerking komt, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. De gestelde verbeteringen en/of verfraaiingen kunnen immers, ook al komen zij aan de eigenaar ten goede, tot een zodanige toename van het huurgenot leiden dat de werkelijk betaalde huurprijs economisch niet meer het equivalent is van het huurgenot. Er is dan plaats voor verrekening.

17

Onderdeel 3 van het middel komt, naar ik begrijp, eveneens met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat evenmin van belang is of de man de zolderetage al dan niet legaal kan verhuren, aangezien de zolderetage deel uitmaakt van de woning en bij het huurrecht is inbegrepen.

18

Ook dit onderdeel treft m.i. doel. Voor zover het hof met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bedoelde omstandigheid niet van belang is voor de vraag of het huurrecht van de woning een waarde vertegenwoordigt die voor verrekening in aanmerking komt, is ook dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. De omstandigheid dat de man de (verbouwde) zolderetage legaal kan verhuren, verhoogt immers de economische waarde van het huurrecht van de woning en kan derhalve meebrengen dat de feitelijk betaalde huurprijs achterblijft bij het huurgenot, zodat plaats is voor verrekening.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 17‑10‑2006

Inhoudsindicatie

C0501071-MA kop: huur bedrijfsruimte art: 7:212 BW samenvatting: verhuurder vordert huurbetaling. Verweer huurder: de overeenkomst is in onderling overleg tussentijds beëindigd. Anders dan de kantonrechter acht het hof deze stelling niet bewezen. Vordering van verhuurder alsnog toegewezen.

C0501071/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 17 oktober 2006,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 19 juli 2005,

hierna te noemen: [X.],

procureur: mr. J.J.M. Cliteur,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

hierna te noemen: [Y.],

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnissen van

19 januari 2005 en 8 juni 2005 tussen [X.] als eiseres en [Y.] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr.154557 CV EXPL

04-1402 )

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 31 maart 2004 en 9 juni 2004.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen, zoals geformuleerd in eerste aanleg, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.

[X.] heeft nog een akte genomen en daarbij een productie overgelegd. [Y.] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Tussen [X.] en [Y.] is een huurovereenkomst gesloten, waarbij [X.] aan [Y.] een bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] heeft verhuurd voor een periode van vijf jaar, ingaande 1 augustus 2001, tegen een jaarhuur van f. 60.000,- excl. BTW, te voldoen in driemaandelijkse termijnen van f. 15.000,- excl. BTW. [Y.] heeft een waarborgsom betaald van f. 17.850,-, zijnde drie maanden huur inclusief BTW.

[Y.] heeft alleen de waarborgsom en de eerste drie maanden huur betaald. Vanaf 1 november 2001 is door hem geen huur meer betaald. Hij heeft het gehuurde in november 2001 verlaten en de sleutels bij (de vertegenwoordiger van) [X.] ingeleverd.

[X.] heeft de bedrijfsruimte met ingang van

1 januari 2003 aan een derde verhuurd.

[X.] vordert in deze procedure van [Y.] de overeengekomen huur over de periode 1 november 2001 tot

1 januari 2003, te verminderen met de betaalde waarborgsom en te vermeerderen met de overeengekomen boete en met de wettelijke rente.

[Y.] heeft zich verweerd met de stelling dat de huurovereenkomst tussen partijen in onderling overleg in november 2001 is beëindigd en dat hij niets meer aan [X.] verschuldigd is.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 9 juni 2004 aan [Y.] bewijs van deze stelling opgedragen.

Na gehouden enquête en contra-enquête heeft de kantonrechter op 19 januari 2005 opnieuw een tussenvonnis gewezen. Daarin overwoog de kantonrechter dat voorshands bewezen is dat de huurovereenkomst op 7 november 2001 in onderling overleg is geëindigd, althans dat [Y.] erop mocht vertrouwen dat [X.] akkoord was gegaan met zijn verzoek tot beëindiging per die datum. De kantonrechter heeft [X.] in de gelegenheid gesteld (nader) tegenbewijs te leveren.

[X.] heeft nader getuigen doen horen en heeft nadere schriftelijke bewijsstukken overgelegd.

De kantonrechter heeft vervolgens bij eindvonnis van

8 juni 2005 overwogen dat het geleverde tegenbewijs onvoldoende is. De vorderingen van [X.] zijn door de kantonrechter afgewezen en [X.] is veroordeeld in de proceskosten.

[X.] kan zich met de vonnissen van 19 januari 2005 en 8 juni 2005 niet verenigen en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

4.2. De eerste grief richt zich tegen het feit dat de kantonrechter de akte van [Y.] d.d. 11 mei 2005 mede in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens [X.] is dat ten onrechte geschied, omdat zij niet in de gelegenheid is geweest om op de inhoud van de akte reageren.

Bij deze grief heeft [X.] thans geen belang meer. In hoger beroep vindt een herbeoordeling van de zaak plaats en [X.] is thans in de gelegenheid geweest om op de inhoud van de akte d.d. 11 mei 2005 te reageren.

4.3. Bij de derde grief, die zich richt tegen de opdracht aan [X.] in het tussenvonnis van 19 januari 2005 tot het leveren van (nader) tegenbewijs, heeft [X.] evenmin belang. De zaak is immers in volle omvang ter herbeoordeling aan het hof voorgelegd. Die herbeoordeling zal plaats moeten vinden op basis van alle aan het hof voorgelegde stukken, inclusief de getuigenverklaringen en de schriftelijke bewijsstukken die naar aanleiding van het tussenvonnis van 19 januari 2005 zijn afgelegd, respectievelijk in het geding zijn gebracht. Het stond de kantonrechter overigens vrij [X.] in de gelegenheid te stellen nader tegenbewijs te leveren.

4.4. De grieven 2 en 4 hebben betrekking op de waardering van het bewijs van de stelling van [Y.] dat de huurovereenkomst tussen partijen in november 2001 in onderling overleg is beëindigd.

Bij de boordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de bewijslast van deze stelling – en daarmee het bewijsrisico – ingevolge artikel 150 Rv bij [Y.] ligt. Ook de kantonrechter is hiervan uitgegaan.

4.5. Volgens [Y.] zou de beëindiging in onderling overleg van de huurovereenkomst hebben plaatsgevonden tijdens een telefoongesprek tussen een medewerker van de stichting [A.] te [vestigingsplaats] namens [Y.] en een medewerker van [B.] (hierna te noemen: [B.]) die – kennelijk – in deze aangelegenheid als vertegenwoordiger van [X.] optrad. Aanleiding voor het telefonisch contact was het feit dat [Y.] de huur niet meer kon opbrengen en van de huurovereenkomst afwilde.

Het hof concludeert uit de getuigenverklaringen en de overgelegde bewijsstukken dat over deze kwestie tenminste twee telefoongesprekken hebben plaatsgevonden tussen de stichting [A.] en [B.].

Op of omstreeks 7 november 2001 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de heer [C.] van de stichting [A.] en mevrouw [D.] van [B.]. Dit volgt uit de getuigenverklaringen van [C.] en [D.] en uit de opzeggingsbrief die op 7 november 2001, aansluitend aan het telefoongesprek, door [Y.] aan [X.] en [B.] is verzonden.

Het tweede telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van de stichting [A.] en de heer [E.] van [B.] op 19 november 2001. Het hof concludeert dit uit de getuigenverklaring van [E.] (de eerste verklaring) en de getuigenverklaring van mr. Daemen met de daarbij gevoegde stukken te weten een telefoonnotitie en een brief aan [X.] d.d. 23 november 2001.

4.6. [Y.] heeft als getuige verklaard dat de heer [E.] in een telefoongesprek met de heer [F.] van de stichting [A.] gezegd zou hebben dat de huurovereenkomst beëindigd was. Kennelijk heeft [Y.] hierbij het oog op het tweede telefoongesprek. In zijn standpunt dat in dat gesprek zou zijn afgesproken dat de huur eindigde, staat [Y.] echter alleen. Zijn verklaring strookt niet met de getuigenverklaringen van [E.] en mr. Daemen en met de bewijsstukken die bij de laatstbedoelde verklaring zijn gevoegd.

4.7. De heer [C.] heeft als getuige verklaard dat in het eerste telefoongesprek, tussen hem en [D.], afgesproken zou zijn dat de huur eindigde.

De heer [F.] heeft in zijn getuigenverklaring ook verwezen naar dat eerste telefoongesprek, maar deze getuige heeft niet verklaard dat bij die gelegenheid een afspraak tot huurbeëindiging zou zijn gemaakt. Zijn verklaring houdt in dat de huur binnen een maand schriftelijk moest worden opgezegd en dat dit vervolgens ook, direct na het telefoongesprek, is gebeurd.

4.8. De verklaring van de getuige [C.] dat in het telefoongesprek met [D.] zou zijn afgesproken dat de huur eindigde, is in tegenspraak met hetgeen [D.] als getuige heeft verklaard. Zij heeft verklaard zeker te weten dat dit niet is afgesproken. Zij stelt slechts in algemene zin te hebben uitgelegd hoe de beëindiging van een huurovereenkomst dient te geschieden. Naar aanleiding van die uitleg is door [B.] een huuropzegging ontvangen. De verklaring van de heer [C.] is overigens ook in strijd met die van [Y.] zelf.

4.9. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat op grond van de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken niet geconcludeerd kan worden dat [Y.] erin is geslaagd te bewijzen dat partijen tussentijdse huurbeëindiging zijn overeengekomen.

De verklaringen van de getuigen die op zijn verzoek zijn gehoord zijn onderling tegenstrijdig en weinig specifiek. Bovendien zijn ze in tegenspraak met de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord.

Verder is zijn stelling in tegenspraak met de schriftelijke bewijsstukken die zijn gevoegd bij de getuigenverklaring van mr. Daemen, en ook met de schriftelijke opzegging d.d. 7 november 2001. Opzegging is immers een eenzijdige wijze van beëindiging en laat zich moeilijk rijmen met een beëindiging in onderling overleg. Dat [X.] de schriftelijke huuropzegging zou hebben aanvaard is niet gebleken. Integendeel: uit de schriftelijke reactie van [B.] d.d. 8 november 2001 blijkt dat de opzegging niet werd aanvaard, met dien verstande dat de bereidheid werd uitgesproken [Y.] uit zijn verplichtingen te ontslaan indien voor een nieuwe huurder werd zorg gedragen.

4.10 Bij de bewijswaardering betrekt het hof tenslotte nog dat het standpunt van [Y.] niet erg logisch is. Hij noemt geen enkele reden waarom [X.] akkoord zou gaan met de wens van [Y.] om – in afwijking van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst – de huur al na een paar maanden te beëindigen, zonder dat er eerst een nieuwe huurder voor de bedrijfsruimte was gevonden.

4.11. De omstandigheid dat [X.] de sleutels van [Y.] in ontvangst heeft genomen kan naar het oordeel van het hof niet als een bevestiging van een tussentijdse beëindiging in onderling overleg worden aangemerkt.

Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat [X.] na het vertrek van [Y.] een nieuwe huurder voor de bedrijfsruimte heeft gezocht. Voor de hand ligt immers dat [X.] haar schade wegens huurderving zoveel mogelijk wenste te beperken.

4.12. [Y.] heeft in hoger beroep opnieuw bewijs aangeboden van de tussentijdse huurbeëindiging. Hij wil dat bewijs leveren door het doen horen van de getuigen die ook al in eerste aanleg zijn gehoord.

Nu door [Y.] niet nader is uitgelegd wat het belang is van het opnieuw horen van dezelfde getuigen en evenmin wat de heren [C.] en [F.] meer of anders kunnen verklaren dan zij al gedaan hebben, wordt dit aanbod door het hof gepasseerd (vergelijk HR 1 november 1991 NJ 1992,27 en HR 9 juli 2004, NJ 2005/270).

4.13. Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 4 slagen en dat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. De vordering van [X.] zal alsnog worden toegewezen. Ten aanzien van de hoogte van de vordering overweegt het hof als volgt.

4.14. [Y.] stelt dat voor toewijzing van het volledige bedrag geen plaats is omdat [X.] de bedrijfsruimte eerder dan 1 januari 2003 opnieuw had kunnen verhuren, maar die stelling is niet nader onderbouwd en wordt daarom door het hof gepasseerd.

4.15. Dit geldt ook voor de stelling van [Y.] dat een mogelijk voordeel voor [X.], hierin bestaande dat hij vanaf 1 januari 2003 wellicht een hogere huursom heeft kunnen bedingen, in mindering dient te worden gebracht op het door [X.] gevorderde bedrag.

Dit standpunt is naar het oordeel van het hof onjuist. [Y.] wenste tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst en uit de brief van [B.] d.d. 8 november 2001 alsmede uit het standpunt van [X.] in de onderhavige procedure concludeert het hof dat [X.] akkoord wenste te gaan met tussentijdse beëindiging zodra een nieuwe huurder zou zijn gevonden. Die nieuwe huurder is per 1 januari 2003 gevonden. Op dat moment eindigde de overeenkomst tussen [X.] en [Y.]. Voor verrekening van een eventueel voordeel of nadeel voor [X.] ná die datum is dan ook geen plaats.

4.16. Het hof zal de vordering van [X.] toewijzen met dien verstande dat de wettelijke rente over de verschuldigde huursommen gaat lopen vanaf de respectievelijke vervaldata; de wettelijke rente over de contractuele boete is verschuldigd vanaf de dag dat daarop voor het eerst aanspraak is gemaakt, zijnde 9 maart 2004.

4.17. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, als hierna te vermelden.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Y.] om aan [X.] een bedrag te betalen van € 30.947,95 (dertig duizend negenhonderd zevenenveertig euro en 95 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde huur, in totaal

€ 29.700,- te berekenen vanaf de respectievelijke vervaldata, en met de wettelijke rente over de contractuele boete, groot € 1.247,95 vanaf 9 maart 2004, een en ander tot de dag der algehele voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [Y.] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [X.] tot op heden op:

€ 444,40 voor verschotten in eerste aanleg waaronder € 212,- getuigentaxe;

€ 2.050,- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg;

€ 315,93 voor verschotten in hoger beroep;

€ 1.158,- voor salaris procureur in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.

Beroepschrift 21‑03‑2006

Heden, de [eenentwintigste maart] tweeduizendzes, ten verzoeke van mevrouw [de vrouw], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2585 JT) 's‑Gravenhage aan het adres Duinweg 9 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr P.C.M. van Schijndel, die in na te melden geding voor mijn requirante als zodanig zal occuperen;

[Heb ik, AREND POTHOF, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van MICHAEL RONALD SWIER, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende aldaar aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]

AAN

[1.]

de heer [de man], wonende te [woonplaats], die ten deze uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen ten kantore van zijn procureur mr S.H.R. van Heeks, [kantoorhoudende aan de Waalstraat 59 te] Amsterdam, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten;

[2.]

[de heer [de man], wonende te [woonplaats] aan het adres [adres], aldaar aan dat adres mijn exploot doende en

afschrift dezes latende aan;]

[…], zijn vriendin en huisgenote]

voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten;

AANGEZEGD

dat mijn requirante beroep in cassatie instelt tegen hot arrest van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2005, rolnummer 04/00923, tussen mijn requirante als geïntimeerde en de gerequireerde als appellant gewezen;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploit doende als voorschreven, met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerequireerde voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de eenentwintigste april tweeduizendzes (21-4-2006) des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

namens mijn requirante, hierna te noemen: [de vrouw], tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het gerechtshof te Amsterdam heeft overwogen en recht gedaan als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen arrest.

Het gerechtshof heeft ten onrechte overwogen:

‘4.4

Het hof overweegt als volgt:

Artikel 7:266 Burgerlijk Wetboek (BW) en voor de invoering daarvan artikel 7A:1623g BW, beoogt een regeling te geven om de positie van de scheidende en in de echtelijke woning blijvende echtgenoot te beschermen tegenover de verhuurder. In de echtscheidingsprocedure tussen partijen is onherroepelijk beslist dat de man huurder is van de voormalige echtelijke woning. Anders dan de vrouw stelt is het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt. De inspanningen en kosten waarvan de vrouw stelt dat zij zich deze in het verleden heeft getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien waardoor de waarde van de woning is vermeerderd, komen niet aan de man als huurder doch aan de eigenaar die niet in deze procedure is betrokken, ten goede. Of de man de zolderetage

al dan niet legaal kan verhuren is niet van belang, nu de zolderetage deel uitmaakt van de woning en bij het huurrecht is inbegrepen. De tweede tot en met de negende grief zijn derhalve gegrond..’

1

In tegenstelling tot hetgeen het gerechtshof overweegt is het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, wel degelijk een vermogensbestanddeel dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt.

Hiertoe zij verwezen naar de beslissing van de rechtbank Alkmaar van 11 oktober 1984, NJ 1986, 832, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het huurrecht van de echtelijke woning in de huwelijksgemeenschap valt, en waarbij de rechtbank verder heeft overwogen, dat uit onder meer de Onteigeningswet blijkt, dat het huurrecht te allen tijde —uitzonderingen daargelaten— een economische waarde heeft.

Hiertoe zij verder verwezen naar M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen (Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, Deventer, derde druk, 1997, pagina 363). Zij stellen dat het huurrecht als zodanig meestal een waarde vertegenwoordigt, en dat die waarde in de huwelijksgemeenschap valt.

Hiertoe zij verder verwezen naar C.A. Kraan en Q.J. Marck (Het huwelijksvermogensrecht, Den Haag, vierde druk 2003, pagina 81.). Zij stellen dat voor zover het huurcontract een waarde vertegenwoordigt, deze waarde voor verrekening tussen de echtgenoten in aanmerking komt.

De te stellen vraag is terzake het huurrecht van de echtelijke woning dat aan beide echtelieden tot de echtscheiding gezamenlijk toekomt, derhalve niet zozeer of het huurrecht van de echtelijke woning in de huwelijksgemeenschap valt, dat is namelijk het geval, doch welke waarde aan het huurrecht van de echtelijke woning verbonden kan worden. Is die waarde nihil, dan valt er niets te verdelen c.q. verrekenen. Is er waarde, dan dient die waarde te worden verdeeld c.q. verrekend.

[de vrouw] heeft in primo en hoger beroep gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het huurrecht van de voormalige echtelijke woning, dat aan beide partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, aanzienlijke waarde heeft, die tussen partijen dient te worden verdeeld c.q. verrekend.

Kort gezegd komt het er op neer dat de voormalige echtelijke woning een volledig gerenoveerde woning betreft, gelegen in een van de betere buurten van [plaats], waarbij de zolderetage is verbouwd tot een onder te verhuren woonruimte. De huurprijs van de woning is relatief laag en de verbouwde zolderetage kan worden onderverhuurd voor een bedrag dat nagenoeg gelijk is aan de huurprijs van de gehele woning. Door een en ander vormt de onderhavige woning een schaars goed; vanwege genoemde omstandigheden vertegenwoordigt het huurrecht van de onderhavige woning en waarde, die tussen partijen dient te worden verdeeld c.q. verrekend.

2

Het gerechtshof overweegt dat de inspanningen en kosten waarvan [de vrouw] stelt dat zij zich deze in het verleden heeft getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien, waardoor de waarde van de woning is vermeerderd, niet aan gerequireerde, hierna te noemen: [de man], als huurder ten goede komen, doch aan de eigenaar van de onderhavige woning, die niet in deze procedure is betrokken.

Het oordeel van het gerechtshof op dit punt is in het licht van de vordering en stellingen van [de vrouw] onbegrijpelijk.

Het gerechtshof neemt als uitgangspunt dat het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel is dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt.

[de vrouw] heeft niets anders dan de verdeling c.q. verrekening van de waarde van het huurrecht van de voormalige echtelijke woning gevorderd. Die waarde komt tot stand door onder meer het feit dat de voormalige echtelijke woning een door de inspanningen van [de vrouw] volledig gerenoveerde woning betreft, gelegen in een van de betere buurten van [plaats], waarbij de zolder is verbouwd tot een onder te verhuren woonruimte.

Kennelijk vormt het gerechtshof zich een oordeel over de vraag of de waardevermeerdering van de voormalige echtelijke woning tussen partijen moet worden verdeeld c.q. verrekend. [de vrouw] heeft echter niet de verdeling c.q. verrekening van de waardevermeerdering van de woning gevorderd, zodat het gerechtshof zich ten onrechte heeft uitgelaten over de vraag of de waardevermeerdering van de voormalige echtelijke woning tussen partijen moet worden verdeeld c.q. verrekend.

3

Het gerechtshof overweegt verder dat het niet van belang is of de man de zolderetage al dan niet legaal kan verhuren, nu de zolderetage deel uitmaakt van de woning en bij het huurrecht is inbegrepen.

Wanneer het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam een vermogensbestanddeel is dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt, dan is het wel degelijk van belang of [de man] de zolderetage al dan niet legaal kan verhuren. Immers, ook die omstandigheid is mede bepalend voor de waarde van het huurrecht van de voormalige echtelijke woning.

MTTSDIEN

Op grond van de vorenstaande middelen van cassatie te horen vernietigen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2005, rolnummer 04/00923, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad der Nederlanden zal vermenen dat in goede justitie behoort, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [Eur 84,87]

[MET AANZEGGING:

dat requirante de b.t.w. niet kan verrekenen.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.