HR, 23-11-2007, nr. R07/044HR

Rekestnr. R07/044HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 26 oktober 2007 (spoed)

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De moeder]

Het gaat in deze zaak in de kern om dezelfde rechtsvraag als in de zaak van de beschikking van Uw Raad van 28 september 2007, NJ 2007, 522, te weten of hoger beroep openstaat van een beschikking waarbij de rechtbank onder aanhouding van iedere verdere beslissing een voorlopige omgangsregeling heeft bepaald.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] het thans nog minderjarig kind: [de dochter] geboren.

1.2 De vader heeft [de dochter] erkend.

1.3 Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 27 oktober 2005 zijn de ouders gezamenlijk met het gezag over [de dochter] belast.

1.4 [De dochter] verblijft bij de moeder.

1.5 Na beëindiging van de relatie heeft er tot eind 2004 omgang tussen de vader en [de dochter] plaatsgevonden.

1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Amsterdam op 13 oktober 2005, heeft de vader de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom, verzocht om een omgangsregeling tussen hem en [de dochter] vast te stellen als in het verzoekschrift weergegeven.

1.7 De vader heeft daartoe aangevoerd dat de vrouw sedert het einde van 2004 de tussen partijen getroffen ouderschapsregeling niet meer nakomt en dat hij zijn dochter sindsdien niet meer heeft gezien, behoudens eenmalig een uurtje in september 2005 in het bijzijn van de door de moeder in de arm genomen kindertherapeute, [betrokkene 1]. De vader stelt verder ten aanzien van de omgang overgeleverd te zijn aan de door [betrokkene 1] gestelde voorwaarden en in haar verslaglegging dingen te zijn tegengekomen die niet daadwerkelijk gebeurd zijn.

1.8 Op 20 december 2005 heeft de mondelinge behandeling ter zitting met gesloten deuren plaatsgevonden, waarbij partijen en hun procureurs, alsmede een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming aanwezig waren.

1.9 De moeder heeft ter zitting primair de ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek betwist, nu hij het verzoek eerst bij de kantonrechter en vervolgens bij de kinderrechter heeft ingediend(2) en subsidiair verzocht de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten een onderzoek in te stellen. Bij wege van zelfstandig verzoek heeft de moeder de rechtbank verzocht te bepalen dat therapeute [betrokkene 1] gerechtigd zal zijn [de dochter] te behandelen. De moeder heeft tijdens de zitting te kennen gegeven dat zij voor een langzame contactopbouw is en daarom afwijzend staat tegenover de door de man voorgestane opbouw van de omgang.

1.10 Bij beschikking van 23 december 2005 heeft de kinderrechter overwogen dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek en vervolgens de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam opgedragen een onderzoek te doen naar de vraag:

- of zwaarwegende belangen van [de dochter] zich verzetten tegen omgang met de vader, en

- zo dit niet het geval mocht zijn, welke omgangsregeling tussen [de dochter] en de vader wenselijk en haalbaar is te achten.

Voorts heeft de kinderrechter de Raad voor de Kinderbescherming opgedragen om - zo mogelijk -proefcontacten tussen de vader en [de dochter] te entameren op het kantoor van de Raad. De kinderrechter heeft ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat de behandeling pro forma zal worden gehouden tot een nader te bepalen zitting medio/eind maart 2006.

1.11 Bij rapport van 31 mei 2006, definitieve versie 1 juni 2006, heeft de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerd het verzoek van de vader aan te houden in afwachting van de mediation middels de rechtbank.

1.12 Op 4 september 2006 is de mondelinge behandeling voortgezet.

Bij beschikking van dezelfde dag heeft de kinderrechter uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader in het kader van een voorlopige omgangsregeling omgang met [de dochter] zal hebben en dat deze omgang zal plaatsvinden in en onder begeleiding van het Omgangshuis Noord-Holland te Zaandam. De rechtbank heeft het Omgangshuis Noord-Holland verzocht te zijner tijd, doch ruim voor het ten einde lopen van de begeleide omgang, feitelijk te rapporteren over de afspraken tussen partijen en of en hoe deze zijn uitgevoerd. De kinderrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden en tot slot bepaald dat de behandeling pro forma zal worden aangehouden tot een nader te bepalen zitting begin/medio maart 2007.

1.13 De moeder is, onder aanvoering van drie grieven, van de beschikking van de rechtbank van 4 september 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen zolang partijen niet op een constructieve en functionele manier met elkaar hebben leren communiceren.

Deze zaak heeft het rekestnummer 1534/06 gekregen.

1.14 Daarnaast heeft de moeder verzocht om schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Deze zaak is van het rekestnummer 1535/06 voorzien.

1.15 In de zaak met rekestnummer 1534/06 heeft de vader de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw op de grond dat de bestreden beschikking een tussenbeschikking betreft. Daarnaast heeft de vader incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij gevorderd dat de vrouw informatie aan de man dient te geven en de beschikte en gevraagde omgang dient te leiden, althans deze dient na te komen, onder verbeurte van een dwangsom.

In de zaak met rekestnummer 1535/06 heeft de vader eveneens een verweerschrift ingediend en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek af te wijzen.

1.16 Het hof heeft beide zaken ter terechtzitting van 4 december 2006 behandeld. Bij beschikking van eveneens 4 december 2006 heeft het hof partijen in de zaak met rekestnummer 1534/06 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en in de zaak met rekestnummer 1535/06 de moeder niet-ontvankelijk verklaard.

1.17 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft geen verweer gevoerd(4).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"2.4 Het hof overweegt dat zowel uit de overwegingen als uit het dictum van de bestreden beschikking blijkt dat het hier om een tussenbeschikking gaat, nu de beslissing een voorlopig karakter draagt waarvan niet gezegd kan worden dat daarmee in het dictum een einde is gemaakt omtrent enig deel van het verzochte. In dit verband wordt gewezen op het feit dat de kinderrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen dat het verzoek van de vader noch toegewezen noch afgewezen is. De kinderrechter verwijst daarbij naar het principiële (grond)recht van de minderjarige op omgang met haar vader tenzij zwaarwegende argumenten daaraan in de weg staan. Het is evident dat de kinderrechter op grond van het dossier onvoldoende argumenten aanwezig achtte om tot toe- dan wel afwijzing van het verzoek te komen en eerst na de vastgestelde voorlopige omgangsregeling wilde bezien of, en zo ja, welke regeling in de toekomst gewenst zou zijn. De rechtbank heeft evenmin, zoals in artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld, bepaald dat van de onderhavige beslissing tussentijds hoger beroep is toegestaan. Er zijn in dit geval geen gronden om af te wijken van het appelverbod tegen tussenbeschikkingen. Het hof zal de moeder dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.

(...)"

2.2 De eerste klacht betoogt dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende en onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, dat een beslissing waarbij voorlopig een einde wordt gemaakt aan het geschil omtrent de verzochte omgangsregeling als een (gedeeltelijke) eindbeschikking is te kwalificeren. Het onderdeel klaagt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, er aldus sprake is van een beslissing waarin voor bepaalde tijd een begeleide omgangsregeling is vastgesteld, met een - binnen die tijdsduur - definitief en onherroepelijk karakter.

2.3 Indien de beschikking niet als een deelbeschikking kan worden aangemerkt, heeft het hof, aldus de tweede klacht, miskend dat de beschikking alsdan het karakter heeft van een voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv. en dus geen interlocutoire uitspraak is. Dat de beroepsmogelijkheid tegen een voorlopige voorziening niet in art. 358 Rv. is vermeld, moet als een omissie van de wetgever worden gezien aangezien dit voor tussenvonnissen expliciet in art. 337 lid 1 Rv. is bepaald.

2.4 De zaak die heeft geleid tot de recente beschikking van Uw Raad van 28 september 2007, NJ 2007, 522 betrof dezelfde vraag als in de onderhavige zaak, namelijk of van een beschikking houdende een voorlopige omgangsregeling hoger beroep kan worden ingesteld. In die zaak had de rechtbank - vergelijkbaar met het dictum van de beschikking van de rechtbank van 4 september 2006 in deze zaak - uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader en zijn dochter voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar op de wijze zoals aan te geven door de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant en heeft de rechtbank voorts de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van bericht van partijen en de Stichting omtrent het verloop van de omgang.

2.5 In mijn conclusie vóór deze beschikking heb ik geconstateerd dat volgens de beschikkingen van de Hoge Raad van 7 december 1984, NJ 1985, 402, van 28 april 1989, NJ 1989, 610 en van 27 september 2002, NJ 2004, 100 doorslaggevend is of de voorlopige beslissing vanwege zijn onherroepelijkheid als definitief heeft te gelden en dat dus beslissend is of de rechter na aanhouding van de zaak nog een van de voorlopige beslissing afwijkend oordeel kan geven die de periode tussen de voorlopige beslissing en eindbeschikking betreft. Gelet op het feit dat de rechtbank in die zaak had bepaald dat de vader en zijn dochter voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar in afwachting van bericht van partijen en van de Stichting over het verloop van de omgang, was n.m.m. sprake van een onherroepelijke beslissing en dus van een deelbeschikking. Dit bracht mee dat de moeder van deze beschikking terstond in hoger beroep kon komen. In een voetnoot stelde ik de vraag welk belang de moeder had bij haar klacht, nu ook indien de klacht gegrond zou zijn en de Hoge Raad de moeder alsnog niet-ontvankelijk in haar hoger beroep zou verklaren, de beschikking van de rechtbank waarin was bepaald dat de vader en zijn dochter voorlopig gerechtigd zijn tot omgang met elkaar, in stand zou blijven.

2.6 Uw Raad heeft in meergenoemde beschikking van 28 september 2007, NJ 2007, 522 als volgt beslist:

"3.2 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bevat uitsluitend de klacht dat zowel de moeder als het hof over het hoofd heeft gezien dat de beschikking van de rechtbank van 14 september 2005 een tussenbeschikking is als bedoeld in art. 358 lid 4 Rv., zodat de moeder, die nog niet in hoger beroep had mogen komen, niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar hoger beroep.

3.3 Gegrondbevinding van deze klacht zou ertoe leiden dat de moeder alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep tegen de voorlopig vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [...]. Een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring leidt tot hetzelfde resultaat als waartoe de verwerping van het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft geleid, namelijk het in stand blijven van de door de rechtbank voorlopig vastgestelde omgangsregeling. De moeder heeft derhalve geen belang bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard."

2.7 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in het dictum van haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat [de dochter] en haar vader in het kader van een voorlopige omgangsregeling omgang zullen hebben en dat deze omgang zal plaatsvinden - conform de aldaar geldende regels en condities - in en onder begeleiding van het omgangshuis Noord-Holland te Zaandam.

Deze beschikking bevat aldus op het punt van de 'voorlopige' omgang tussen [de dochter] en haar vader een onherroepelijke beslissing aangezien deze omgang, indien eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. De moeder was mitsdien ontvankelijk in haar appel van deze deelbeschikking, hetgeen meebrengt dat de eerste klacht slaagt en de beschikking van het hof zou moeten worden vernietigd.

2.8 Echter, doordat de rechtbank de zaak pro forma heeft aangehouden tot begin/medio 2007, is in feite sprake van een tijdelijke voorlopige omgang. Dit kan ook worden afgeleid uit het verzoek van de rechtbank in het dictum aan het Omgangshuis Noord-Holland om te zijner tijd, doch ruim vóór het ten einde lopen van de begeleide omgang, feitelijk te rapporteren over de afspraken van partijen en hoe deze zijn uitgevoerd.

2.9 Uit ambtshalve onderzoek naar de stand van zaken van de zaak bij de griffie van de rechtbank te Amsterdam is gebleken dat er in september 2007 nog zittingen hebben plaatsgevonden. Op 28 november 2007 vindt de verdere behandeling van de zaak plaats en zal een beslissing worden genomen betreffende de begeleide omgang.

Hoewel in deze zaak thans bij voorrang wordt geconcludeerd, ziet het er naar uit dat de periode van deze tijdelijke omgang ten tijde van het nemen van een beslissing door Uw Raad verstreken zal zijn, met als gevolg dat de moeder alsdan geen belang meer heeft bij vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep, met inachtneming van hetgeen onder 2.9 is opgemerkt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2005, p. 2.

2 Zie de pleitaantekeningen tevens zelfstandig verzoek van de procureur van de moeder.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 2 maart 2007 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Nadat de advocaat van de vader op de hoogte was gesteld van het feit dat het verweerschrift te laat was ingediend, heeft deze de griffie meegedeeld het verweerschrift als niet ingediend te beschouwen.