HR, 13-07-2007, nr. R06/159HR
ECLI:NL:HR:2007:BA5199
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
13-07-2007
- Zaaknummer
R06/159HR
- LJN
BA5199
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:BA5199, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑07‑2007
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ2022
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA5199
ECLI:NL:HR:2007:BA5199, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑07‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA5199
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ2022, Bekrachtiging/bevestiging
Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑11‑2006
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2008, 154 met annotatie van H.J. Snijders
FJR 2007, 120 met annotatie van I.J. Pieters
JBPr 2007/76 met annotatie van mr. I.P.M. van den Nieuwendijk
NJ 2008, 154 met annotatie van H.J. Snijders
FJR 2007, 120 met annotatie van I.J. Pieters
JBPr 2007/76 met annotatie van mr. I.P.M. van den Nieuwendijk
Conclusie 13‑07‑2007
Inhoudsindicatie
Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden in echtscheidingsprocedure over toekenning aan vrouw van het eenhoofdige gezag over hun minderjarige kind. Procesrecht, ontvankelijk hoger beroep vrouw tegen deelbeschikking waarvan dictum nadien is aangevuld op voet van art. 32 Rv.
Rekestnr. R06/159HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 11 mei 2007
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 13 juli 2001 met elkaar gehuwd te Nador (Marokko).
1.2 De vrouw heeft de Marokkaanse en Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit.
1.3 Partijen hebben tezamen het navolgende minderjarige kind:
- [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op
7 december 2004, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Daarnaast bevatte het verzoekschrift nevenverzoeken betreffende een omgangsregeling tussen de man en het kind en omtrent de huwelijksgoederengemeenschap.
1.5 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij op haar beurt de rechtbank heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Daarnaast heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat het kind woonplaats zal hebben bij haar, dat de vrouw met de ouderlijke macht zal worden belast, dat de rechtbank het verzoek van de man met betrekking tot een omgangsregeling zal afwijzen en dat het huurrecht van de voormalige echtelijke woning aan haar zal worden toegescheiden.
1.6 Bij beschikking van 27 juli 2005 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Ten aanzien van de nevenvoorzieningen heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.
1.7 Na behandeling van de zaak op 2 november 2005 in aanwezigheid van partijen en hun procureurs, heeft de rechtbank bij beschikking van 18 januari 2006 ten aanzien van het verzoek van de moeder inzake de toewijzing aan haar van het eenhoofdig gezag het volgende overwogen(2):
"De rechtbank zal het verzoek van de vrouw inzake het gezag afwijzen. In beginsel gaat het wettelijk stelsel, zoals neergelegd in artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek, uit van voortzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag na ontbinding van het huwelijk voor ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hebben. Slechts indien het belang van het kind dit vergt, kan de rechter bepalen dat slechts een van de ouders met het gezag zal worden belast. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard is niet gebleken dat het minderjarige kind van partijen klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders. De communicatie tussen partijen verloopt weliswaar niet steeds zonder problemen, maar dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanig effect op het minderjarige kind van partijen dat hij daarvan schade ondervindt. Daarnaast heeft de vrouw haar stelling dat de man haar heeft bedreigd niet aannemelijk gemaakt, zodat de rechtbank hier geen rekening mee zal houden."
en vervolgens als volgt beslist:
"De rechtbank:
- bepaalt dat voornoemde minderjarige gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw;
- verklaart voormelde nevenvoorziening uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de uitspraak der echtscheiding huurster zal zijn van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats];
- bepaalt dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot vaststelling van de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen voor zover tussen hen bestaand vanaf het moment dat zij in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, zijnde 6 maart 2003 pro forma wordt aangehouden (...);
- bepaalt dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling pro forma wordt aangehouden (...);
- houdt iedere verdere beslissing aan."
1.8 Bij brief van 20 januari 2006 heeft de procureur van de man de rechtbank verzocht de beschikking van 18 januari 2006 aan te vullen met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst.
1.9 De procureur van de vrouw heeft bij brief van 9 februari 2006 aan de rechtbank bericht van mening te zijn dat de rechtbank inderdaad diende te beslissen op het verzoek van de vrouw om te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind.
1.10 De rechtbank heeft daarop bij beschikking van 22 februari 2006 de volgende beslissing genomen:
"BESLISSING:
De rechtbank:
verbetert voormelde beschikking van 18 januari 2006 voor zover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek om eenhoofdig gezag:
- wijst het verzoek om eenhoofdig gezag af."
Daartoe heeft de rechtbank overwogen kennis te hebben genomen van de brief van de procureur van de man van 20 januari 2006 waarin "verbetering wordt verzocht van de beschikking van deze rechtbank van 18 januari 2006." De rechtbank oordeelde voorts:
"Nu gebleken is dat voormelde beschikking een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor een eenvoudig herstel vatbare verschrijving bevat, dient die beschikking te worden verbeterd als na te melden."
1.11 De 'verbeterbeschikking' is als bijlage gehecht aan de beschikking van 18 januari 2006.
1.12 De vrouw is, onder aanvoering van één grief, van de beschikking van 22 februari 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Haar beroepschrift is op 16 mei 2006 ter griffie van het hof ingekomen. De vrouw heeft daarbij verzocht dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vrouw om haar het eenhoofdig gezag toe te kennen, zal toewijzen.
1.13 De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij primair heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep omdat het appel te laat is ingesteld. Daartoe heeft de man aangevoerd dat de rechtbank conform art. 31 Rv. een kennelijke misslag heeft hersteld bij beschikking van 22 februari 2006. Voor de bepaling van de termijn waarbinnen appel kan worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing is echter nog steeds beslissend de dag waarop de oorspronkelijke, niet verbeterde beschikking is gegeven, te weten 18 januari 2006.
1.14 Na behandeling van de zaak op 21 september 2006, waarbij uitsluitend de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde is gekomen, heeft het hof bij beschikking van 5 oktober 2006 de moeder ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat de zaak nader mondeling zal worden behandeld op
27 november 2006. Het hof heeft ten slotte verklaard dat van deze tussenbeschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld.
1.15 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.2):
"2.2. De rechtbank heeft naar aanleiding van de (...) brieven [van de procureur van de man van 20 januari 2006 en van de procureur van de vrouw van 9 februari 2006, toev. W-vG] bij de bestreden beschikking het verzoek om eenhoofdig gezag van de moeder afgewezen. In deze beschikking is, in afwijking van het door de procureur van de vader verzochte, vermeld dat de vader heeft verzocht om verbetering van de beschikking van 18 januari 2006. In de beschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank, als gezegd, met betrekking tot het verzoek om eenhoofdig gezag door de moeder opgenomen dat dit verzoek zal worden afgewezen. De rechtbank heeft deze beslissing niet in het dictum van die beschikking opgenomen. Het is gebruikelijk, althans niet ongebruikelijk om wanneer, zoals in de onderhavige zaak, een toewijzende deelbeschikking of een tussenbeschikking wordt gegeven, eerst in de eindbeschikking op te nemen dat het (meer of anders) verzochte wordt afgewezen. De procureur van de moeder heeft ter zitting van het hof gesteld er van te zijn uitgegaan dat het verzoek om het eenhoofdig gezag in een later stadium van de procedure zou worden afgewezen. Zij beschouwt de beschikking van 22 februari 2006 dan ook als een aanvulling op de beschikking van 18 januari 2006, waartegen (gewoon) hoger beroep open staat.
2.3 Het hof volgt het standpunt van de moeder. De beslissing van 22 februari 2006 is niet een verbetering, doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006. Dat de rechtbank deze aanvulling aanmerkt als een verbetering doet daaraan niet af. Een en ander leidt tot de conclusie dat tegen de bestreden beschikking hoger beroep open staat. Nu de moeder tijdig van deze beschikking in hoger beroep is gekomen, kan zij worden ontvangen in haar hoger beroep."
2.2 Het middel klaagt (onder 6) allereerst dat het hof heeft miskend dat de beslissing van 22 februari 2006 is aan te merken als een beschikking houdende verbetering van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 31 Rv. en niet als een beschikking houdende aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 32 Rv., zodat het hof de vrouw ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, ingesteld bij beroepschrift van 16 mei 2006, derhalve na het verstrijken van de termijn voor beroep tegen de beschikking van 18 januari 2006.
Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.3 dat de beslissing van 22 februari 2006 niet een verbetering is doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006 niet wordt gedragen door het overwogene in de beschikking a quo en dat geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang van het hof waarom de beslissing van 22 februari 2006 een aanvulling van de eerdere beschikking is.
Verbetering(4)
2.3 Art. 31 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - het volgende:
"1. De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.
2. De verbetering wordt op een door de rechter nader te bepalen dag uitgesproken en wordt met vermelding van deze dag en van de naleving van de tweede volzin van het eerste lid op de minuut van het vonnis, het arrest of de beschikking gesteld.
3. (...)
4. Tegen de verbetering of de weigering daarvan staat geen voorziening open."
2.4 Kern van art. 31 Rv. is het bieden van een rectificatiemogelijkheid aan de rechter om kennelijke fouten in zijn uitspraak te herstellen. In het algemeen valt niet aan te geven in welke gevallen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is(5).
Uit de memorie van toelichting van art. 31 Rv. volgt dat verbetering niet mogelijk is indien de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt, maar uitsluitend indien sprake is van een kennelijke vergissing, zoals bij reken- of schrijffouten. Blijkens de toelichting wordt hierbij in Frankrijk en Duitsland vooral gewezen op gevallen waarin het dictum niet aansluit op de overwegingen in het vonnis(6). Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat alle verweren van gedaagde tegen een vordering onjuist zijn bevonden en niettemin in het dictum de vordering wordt afgewezen in plaats van toegewezen(7).
2.5 Indien het vonnis, het arrest of de beschikking wordt verbeterd voordat het of zij in kracht van gewijsde is gegaan, gaat geen nieuwe beroepstermijn lopen op de dag waarop de verbetering is uitgesproken. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 31 Rv. is aan de orde gesteld of de verbetering van een kennelijke fout niet door middel van een aanvullend vonnis zou kunnen worden verbeterd met de bepaling dat die verbetering heeft te gelden vanaf de datum van het aanvullende vonnis. Volgens de minister is echter bewust gekozen voor aantekening van de verbetering op de minuut en is het ook niet wenselijk om te bepalen dat een nieuwe termijn begint te lopen op de dag waarop de verbetering is uitgesproken, omdat verbetering alleen plaatsvindt bij kennelijke fouten en beide partijen in zo'n geval met de mogelijkheid van verbetering rekening moeten houden(8).
Aanvulling(9)
2.6 Voor het geval de rechter heeft verzuimd over een deel van het gevorderde of verzochte een beslissing te geven, geeft art. 32 Rv. het volgende voorschrift:
"1. De rechter vult te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis, arrest of beschikking aan indien hij heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte. De rechter gaat niet tot de aanvulling over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.
2. Artikel 31, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
3. Tegen de weigering van de aanvulling staat geen voorziening open."
2.7 De strekking van art. 32 Rv. is op eenvoudige wijze een omissie in een vonnis, arrest of beschikking te herstellen om te voorkomen dat een rechtsmiddel moet worden ingesteld, waar zulks als te veel van het goede moet worden beschouwd(10). Op de voet van art. 23 Rv. is de rechter verplicht te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Art. 32 Rv. geeft een praktische methode voor de wijze waarop een inbreuk op art. 23 Rv. kan worden hersteld(11). Het kan in een gegeven geval lastig zijn om te beoordelen of sprake is van een verzuim of van een stilzwijgend afwijzend oordeel. Wanneer het dictum van een uitspraak - zoals gebruikelijk - de zin 'wijst af het meer of anders gevorderde' bevat, is aanvulling niet mogelijk: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan dus in appel moeten gaan(12).
2.8 Tegen een aanvulling staat ingevolge het derde lid - anders dan tegen een verbetering, zie art. 31 lid 4 Rv. - wel een voorziening open. Voor het instellen van de hogere voorziening gelden de 'gewone' termijnen (van o.m. art. 339, art. 358 en art. 402 Rv.), voor de berekening waarvan bepalend is de dag waarop de aanvulling is uitgesproken(13).
2.9 Over de afbakening van verbetering en aanvulling hebben Ten Kate/Korsten-Krijnen het volgende opgemerkt(14):
(...)
Hier zij nog eens benadrukt dat aanvulling ziet op het geval dat de rechter verzuimd heeft te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of het verzochte. Een omissie in een wel door de rechter gegeven beslissing - bij de bepaling van een dwangsom is bijvoorbeeld kennelijk 'per dag' weggevallen, leent zich niet voor aanvulling (art. 32 Rv), maar voor verbetering (art. 31 Rv); er is sprake van een kennelijke fout, die begaan is in een wel gegeven beslissing. Te denken valt ook aan het geval waarin in een tussenuitspraak op een deel van het gevorderde of verzochte een eindbeslissing is gegeven maar deze beslissing niet in het dictum van de latere einduitspraak is opgenomen. Ofschoon op het gevorderde of verzochte wel is beslist, is een kennelijke fout in de afwerking gemaakt, die zich voor eenvoudig herstel leent. In zo'n geval is sprake van rectificatie."
2.10 Dit laatste wordt even verder nog als volgt geëxpliciteerd(15):
"Zoals (...) al is besproken, staat in het geval een beslissing niet in het dictum voorkomt maar alleen in de overwegingen van de einduitspraak of een daaraan voorafgaande tussenuitspraak, niet de aanvulling uit art. 32 Rv maar de verbetering van art. 31 Rv open. Er is dan omdat geen beslissing ontbreekt, slechts sprake van een door de rechter begane kennelijke fout in de afwerking ('een andere kennelijke fout' in de zin van art. 31 Rv), die zich voor eenvoudig herstel leent. Nu er een beslissing is, die in de overwegingen is opgenomen, verandert dit niet als in het slot van het dictum van de uitspraak het meer of anders gevorderde of verzochte zou zijn afgewezen. Deze afwijzing ziet immers alleen op hetgeen waarover nog niet is beslist."
2.11 In het onderhavige geval heeft de rechtbank in haar beschikking van 18 januari 2006 in de overwegingen opgenomen dat de rechtbank het verzoek van de vrouw inzake het gezag zal afwijzen. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat het kind gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw en dat de vrouw met ingang van de inschrijvingsdatum van de uitspraak van de echtscheiding huurster zal zijn van de echtelijke woning(16). Daarnaast heeft de rechtbank beslist dat de behandelingen van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en van de omgangsregeling worden aangehouden en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.
2.12 Daarmee is de beschikking van de rechtbank te typeren als een deelbeschikking. Uit de beschikking valt m.i. volstrekt niet af te leiden of de rechtbank heeft vergeten een beslissing ten aanzien van het gezag in het dictum van haar deelbeschikking op te nemen of dat zij het opnemen van de in de overwegingen opgenomen eindbeslissing bewust heeft aangehouden tot het moment van de eindbeschikking(17), bijvoorbeeld omdat de rechtbank ook alsdan over de omgangsregeling zou beslissen.
2.13 In zoverre verschilt de onderhavige zaak van de door Ten Kate/Korsten-Krijnen beschreven situatie, waarin m.i. sprake is van het ontbreken in het dictum van de eindbeschikking van een in de overwegingen daarvan of van een in een daaraan voorafgaande tussenuitspraak gegeven (eind)beslissing. In een dergelijk geval kan inderdaad worden gesproken van een kennelijke fout omdat de rechtsoverweging niet goed aansluit op het dictum.
2.14 In deze zaak heeft de man in ieder geval niet willen afwachten of de rechtbank bij latere beschikking haar eindbeslissing inzake het gezag in het dictum zou opnemen en zich bij brief van 20 januari 2006 tot de rechtbank gewend.
In deze brief heeft de man het volgende opgenomen:
"Met verwijzing naar ons telefoongesprek van 19 dezer (...) herhaal ik hierbij mijn verzoek tot aanvulling van de beslissingen van de rechtbank in de tussenbeschikking van 18 dezer met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst, zoals overwogen."
2.15 Blijkens de duidelijke bewoordingen van zijn brief van 20 januari 2006 heeft de man dus om aanvulling van de deelbeschikking verzocht(18). De procureur van de vrouw heeft zich aangesloten bij het verzoek om op dit punt te beslissen.
De overweging van de rechtbank in haar verbeterbeschikking van 22 februari 2006 dat in de brief van de man wordt verzocht om verbetering van de beschikking acht ik derhalve niet juist, zij het dat dit de rechtbank er niet van behoefde te weerhouden op de voet van art. 25 Rv. tot verbetering over te gaan(19).
2.16 Nu de beschikking van 18 januari 2006 een deelbeschikking betrof waarbij ten aanzien van het gezag in het dictum geen beslissing is genomen, terwijl iedere verdere beslissing is aangehouden, was er voor de vrouw geen noodzaak (of mogelijkheid) om tegen de eindbeslissing omtrent het eenhoofdig gezag appel in te stellen. Eerst de beschikking van 22 februari 2006 - waarin de eindbeslissing werd opgenomen in het dictum - verplichtte daartoe(20).
2.17 Aangezien, zoals gezegd, voor partijen in het geheel niet duidelijk is geweest dat het niet opnemen van de beslissing omtrent het gezag in het dictum van de beschikking van 18 januari 2006 een kennelijke fout betrof, meen ik dat van verbetering in de zin van art. 31 Rv. geen sprake kan zijn en dat het in eerste instantie aanhouden van iedere verdere beslissing door de rechtbank gevolgd door het wél geven van een beslissing dient te worden gekwalificeerd als een aanvulling. Dat geldt te meer nu de wetgever op het punt van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel ingrijpende gevolgen verbindt aan het onderscheid tussen verbetering en aanvulling.
2.18 In het onderhavige geval heeft de rechtbank haar beslissing op het verzoek tot aanvulling van haar eerdere beschikking gekenschetst als een verbeterbeschikking. Hiertegen heeft de vrouw in haar appel op zichzelf geen grief gericht. Ook de man heeft zich in zijn verweer niet gekeerd tegen het door de rechtbank aan haar beschikking toegekende karakter. Desalniettemin heeft het hof bij de behandeling van het ontvankelijkheidsverweer partijen in de gelegenheid gesteld op de juistheid van de typering van de 'verbeterbeschikking' van de rechtbank in te gaan, van welke gelegenheid partijen uitvoerig gebruik hebben gemaakt. Mede gelet op de aard van de onderhavige zaak mocht het hof m.i. deze kwestie aan de orde stellen en hebben partijen de rechtsstrijd op dit punt ook daadwerkelijk aanvaard.
2.19 Het oordeel van het hof dat de beslissing van de rechtbank van 22 februari 2006 niet een verbetering, doch een aanvulling is op de eerdere beschikking van 18 januari 2006 en dat het feit dat de rechtbank deze aanvulling aanmerkt als een verbetering, daaraan niet afdoet, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.
Het middel faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2005, p. 1.
2 Zie de beschikking onder het kopje 'Gezag' (p. 2).
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 17 november 2006 ter civiele griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie voor een bespreking van art. 31 Rv. o.m. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 31, aant. 1 t/m 8; Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 151 - 202; E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping rekest civiel in nieuw procesrecht, Van proefschrift tot wetsvoorstel in: Het rekest civiel herroepen, afscheidsbundel aangeboden aan Th.B. ten Kate, onder redactie van M.M. Krijnen en M.R. Mok, p. 21-35.
5 MvT, 26 855, nr. 3, p. 62.
6 Zie over het uiteenlopen van rechtsoverwegingen en dictum ook de conclusie vóór HR 25 februari 2005, LJN AR6202 (m.n. onder 2.4 - 2.7 en 2.19).
7 Zie voor andere voorbeelden van kennelijke fouten Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 31, aant. 2 met verdere verwijzingen.
8 MvT, 26 855, nr. 3, p. 63 en nota n.a.v. verslag, 26 855, nr. 5, p. 33; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 175 en 179.
9 Zie voor een bespreking van dit artikel bijvoorbeeld: Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 32, aant. 1 t/m 5; Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2005, p. 205 - 234.
10 Nota n.a.v. verslag, 26 855, nr. 5, p. 32.
11 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 160.
12 MvT, 26 855, nr. 3, p. 64.
13 F.M. Beijer 2005, (T&C Rv), art. 32, aant. 7.
14 A.w., p. 206-207.
15 A.w., p. 219.
16 Deze twee punten waren tussen partijen niet langer in geschil (beschikking van 18 januari 2006, p. 1).
17 Zie ook hetgeen de procureur van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft opgemerkt (p-v, p. 2).
18 Dat de procureur van de man tijdens de mondelinge behandeling in appel heeft gezegd geen aanvulling te hebben gevraagd, maar rectificatie doet aan de duidelijke bewoordingen van zijn brief niet af (p-v, p. 2).
19 Zie bijv. hof Arnhem 14 maart 2006, NJF 2006, 234.
20 De appeltermijn was toen met ruim een maand bekort.
Uitspraak 13‑07‑2007
Inhoudsindicatie
Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden in echtscheidingsprocedure over toekenning aan vrouw van het eenhoofdige gezag over hun minderjarige kind. Procesrecht, ontvankelijk hoger beroep vrouw tegen deelbeschikking waarvan dictum nadien is aangevuld op voet van art. 32 Rv.
13 juli 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R06/159HR
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 7 december 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen hem en de vrouw uit te spreken, met nevenvoorzieningen.
De vrouw heeft bij verweerschrift eveneens verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken, met zelfstandige verzoeken.
De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 27 juli 2005 echtscheiding uitgesproken. Bij tussenbeschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank ten aanzien van een aantal nevenvoorzieningen een beslissing gegeven en de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden. Bij beschikking van 22 februari 2006 heeft de rechtbank de beschikking van 18 januari 2006 verbeterd, voorzover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek van de vrouw om eenhoofdig gezag, en dat verzoek afgewezen.
Tegen de beschikking van 22 februari 2006 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenbeschikking van 5 oktober 2006 heeft het hof de vrouw ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het hof heeft tevens verklaard dat van de tussenbeschikking tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de man heeft bij brief van 14 mei 2007 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) In het kader van de onderhavige echtscheidingsprocedure heeft de vrouw verzocht te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind van partijen. In de hiervoor in 1 vermelde beschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat zij dit verzoek zal afwijzen, kort gezegd, omdat geen grond bestaat tot afwijking van het wettelijk uitgangspunt van voortzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag na ontbinding van het huwelijk voor ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hadden. In het dictum van de beschikking heeft de rechtbank, naast toewijzing van een andere nevenvoorziening, bepaald dat het kind gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw. Voorts bepaalde de rechtbank dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling en omtrent het verzoek tot vaststelling van de verdeling pro forma wordt aangehouden, en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.
(ii) De procureur van de man heeft de rechtbank vervolgens bij brief van 20 januari 2006 verzocht de beschikking van 18 januari 2006 aan te vullen met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst.
(iii) De procureur van de vrouw heeft bij brief van 9 februari 2006 aan de rechtbank bericht van mening te zijn dat de rechtbank inderdaad diende te beslissen op het verzoek van de vrouw om te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind.
(iv) Hierop heeft de rechtbank bij beschikking van 22 februari 2006, overwegende dat "voormelde beschikking een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor een eenvoudig herstel vatbare verschrijving bevat", de beschikking van 18 januari 2006 verbeterd "voor zover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek om eenhoofdig gezag", en dat verzoek afgewezen.
(v) Nadat de vrouw hiertegen op 16 mei 2006 in hoger beroep was gekomen, heeft de man in zijn verweerschrift een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding, stellende dat de rechtbank conform art. 31 Rv. een kennelijke misslag heeft hersteld bij beschikking van 22 februari 2006 en dat voor de bepaling van de termijn waarbinnen appel kon worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing nog steeds bepalend is de dag waarop de oorspronkelijke beschikking is gegeven, te weten 18 januari 2006. Het hof heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen.
3.2 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de beslissing van 22 februari 2006, hoewel deze door de rechtbank als een verbetering is aangemerkt, niet een verbetering is maar een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006, waaraan het hof de gevolgtrekking verbond dat tegen de bestreden beschikking van 22 februari 2006 hoger beroep openstaat, zodat de vrouw in het tijdig daartegen ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.
3.3 Het middel houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat de beslissing van 22 februari 2006 is aan te merken als een beschikking houdende verbetering van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 31 Rv. en niet als een beschikking houdende aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 32 Rv., zodat het hof de vrouw ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep, ingesteld bij beroepschrift van 16 mei 2006, derhalve na het verstrijken van de termijn van beroep tegen de beschikking van 18 januari 2006. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de beslissing van 22 februari 2006 niet een verbetering is doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006, niet wordt gedragen door het overwogene in de beschikking a quo en dat geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang van het hof waarom de beslissing van 22 februari 2006 een aanvulling van de eerdere beschikking is.
3.4 Deze klachten falen. De beschikking van 18 januari 2006 is een deelbeschikking waarin omtrent enige verzochte nevenvoorzieningen in het dictum een eindbeslissing is gegeven, en met aanhouding van iedere verdere beslissing is bepaald dat de zaak ten aanzien van enige andere verzochte nevenvoorzieningen pro forma werd aangehouden. Omtrent het verzoek van de vrouw tot toekenning aan haar van het eenhoofdig gezag heeft de rechtbank weliswaar overwogen dat zij dit zal afwijzen, maar geen beslissing in het dictum opgenomen. Nu, zoals het hof in rov. 2.2 heeft overwogen, het niet ongebruikelijk is dat na een toewijzende deelbeschikking of tussenbeschikking eerst in de eindbeschikking het (meer of anders) verzochte wordt afgewezen, de man niet om verbetering van de gegeven beschikking maar om aanvulling van die beschikking had gevraagd teneinde dadelijk een expliciete afwijzing van het verzoek van de vrouw tot toekenning van het eenhoofdig gezag te verkrijgen, en de vrouw zich daarbij in zoverre had aangesloten dat zij meende dat de rechtbank op dat verzoek nog een beslissing diende te geven, heeft het hof terecht geoordeeld dat geen sprake was van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout als bedoeld in art. 31 lid 1 Rv. Pas door het op aandringen van de man opnemen van een expliciete afwijzing van het verzoek van de vrouw in een dictum ontstond voor de vrouw de mogelijkheid en de noodzaak tot het instellen van hoger beroep tegen de beslissing tot afwijzing van haar verzoek, terwijl zij voordien ermee rekening mocht houden dat die afwijzing, zoals niet ongebruikelijk, eerst in (het dictum van) een latere deelbeschikking of eindbeschikking zou worden opgenomen, waarna haar de volle beroepstermijn ten dienste zou staan. Door de aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in haar beschikking van 22 februari 2006 aan te merken als een verbetering heeft de rechtbank de beroepstermijn voor de vrouw met ongeveer een maand bekort. Het stond het hof vrij de onjuiste kwalificatie van de beslissing van de rechtbank te corrigeren op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt tevens dat de beslissing van het hof wordt gedragen door de in zijn beschikking vervatte gronden, waarmee het hof de tot zijn beslissing leidende gedachtegang toereikend heeft uiteengezet.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.
Beroepschrift 17‑11‑2006
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de man], wonende te [woonplaats, hierna: ‘de vader’, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr P.S. Kamminga, die door de vader tot advocaat wordt gesteld en als zodanig voor hem het onderhavige verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient;
De vader stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, Meervoudige Familiekamer, van 5 oktober 2006 onder requestnr. 768/06 gegeven tussen [de vrouw], hierna: ‘de moeder’, wonende te [woonplaats], in feitelijke instantie laatstelijk domicilie gekozen hebbend op het kantoor van haar advocaat en procureur Mr J.M. Niemer, Cornelis Krusemanstraat 52, 1075 NR Amsterdam, als appellante enerzijds en de vader als geïntimeerde anderzijds.
De beschikking a quo betreft een tussenuitspraak, waarin het Hof voorts heeft beslist dat tussentijds cassatieberoep is toegelaten, overeenkomstig het bepaalde bij art. 401a lid 2 joart. 426 lid 4 Rv.
De vader legt hierbij de stukken in beide feitelijke instanties over, overeenkomstig de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.
De vader wenst tegen de beschikking a quo het navolgende middel van cassatie aan te voeren:
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in de beschikking waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
Inleiding
1
In de onderhavige echtscheidingsprocedure heeft de Rechtbank Amsterdam bij beschikking van 27 juli 2005 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de behandeling ten aanzien van de nevenvoorzieningen pro forma zou worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarbij partijen werden verzocht de rechtbank vóór 3 augustus 2005 hun verhinderdata te overleggen, met aanhouding van iedere verdere beslissing.
2
Na daaropvolgende behandeling ter zitting met gesloten deuren van 2 november 2005 heeft de Rechtbank Amsterdam bij beschikking van 18 januari 2006, te dezen van belang, overwogen en beslist:
‘‘Gezag’:
Het verzoek van de vrouw strekt tot beëindiging van het gezamenlijk gezag ex artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek. De vrouw verzoekt te bepalen dat voortaan het gezag alleen aan haar toekomt. De man heeft hiertegen verweer gevoerd.
De rechtbank zal het verzoek van de vrouw inzake het gezag afwijzen. In beginsel gaat het wettelijk stelsel, zoals neergelegd in artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek, uit van voortzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag na ontbinding van het huwelijk voor ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hebben. Slechts indien het belang van het kind dit vergt, kan de rechter bepalen dat slechts een van de ouders met het gezag zal worden belast. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, is niet gebleken dat het minderjarige kind van partijen klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders. De communicatie tussen partijen verloopt weliswaar niet steeds zonder problemen, maar dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanig effect op het minderjarige kind van partijen dat hij daarvan schade ondervindt. Daarnaast heeft de vrouw haar stelling dat de man haar heeft bedreigd niet aannemelijk gemaakt, zodat de rechtbank hier geen rekening mee zal houden.’
3
Het dictum onder het hoofdje ‘Beslissing’ in de beschikking houdt niet (ook) een daarmee corresponderende expliciete beslissing tot afwijzing van het verzoek van de vrouw inzake het gezag in; wel — onder de laatste gedachtestreep daarin — de veeg-beslissing: ‘houdt iedere verdere beslissing aan.’
Bij beschikking van 22 februari 2006 heeft de Rechtbank Amsterdam beslist zoals hierna weergegeven:
4
Bij appèlrequest, ingekomen ter griffie op 16 mei 2006 heeft de moeder tegen deze laatste beschikking van 22 februari 2006 hoger beroep ingesteld. Bij het Gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van één grief. De vader heeft bij verweerschrift in hoger beroep, te dezen van belang, primair het verweer gevoerd dat de moeder niet ontvankelijk diende te worden verklaard in het hoger beroep en daartoe aangevoerd:
‘2.1
De vrouw dient niet ontvankelijk in haar appel te worden verklaard op grond van het volgende;
2.2
Bij beschikking van 18 januari 2006 (prod. 5 van het appelrekest) heeft de rechtbank overwogen (pag. 2, 3e alinea) het verzoek van de vrouw terzake het eenhoofdige gezag te zullen afwijzen, maar de Rechtbank verzuimde daarvan de beslissing onder het kopje beslissing op te nemen;
2.3
Conform art. 31 Rv. heeft de Rechtbank deze kennelijke misslag hersteld bij beschikking Verbetering beschikking uitgesproken op 22 februari 2006, bijlage bij de beschikking van 18 januari 2006 hierbij overgelegd als produktie A;
2.4
Voor de bepaling van de termijn, waarbinnen appel kan worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing is echter nog steeds beslissend de dag waarop de oorspronkelijke, niet verbeterde beschikking is gegeven te weten 18 januari 2006.
2.5
Het appel van de vrouw, ingesteld op 16 mei 2006 is derhalve tardief leidend tot de niet ontvankelijkheid van het appel;’
5
Na mondelinge behandeling gehouden op 21 september 2006, heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij (tussen)beschikking van 5 oktober 2006 de moeder ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep met bepaling dat de zaak nader mondeling behandeld zal worden op 27 november 2006 en met verklaring dat van deze tussenbeschikking tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld, met aanhouding van iedere verdere beslissing, op grond van de overweging in r.o. 2.3:
‘De beslissing van 22 februari 2006 is niet een verbetering, doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006. Dat de rechtbank deze aanvulling aanmerkt als een verbetering doet daaraan niet af. Een en ander leidt tot der conclusie dat tegen de bestreden beschikking hoger beroep open staat. Nu de moeder tijdig van deze beschikking in hoger beroep is gekomen, kan zij worden ontvangen in haar hoger beroep.’
Klacht
6
Het Hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof heeft miskend dat de beslissing van 22 februari 2006 is aan te merken als een beschikking houdende verbetering van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van, en overeenkomstig, het bepaalde bij art. 31 Rv, en niet als een beschikking houdende aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006 in de zin van art. 32 Rv. Aldus heeft het Hof de moeder ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, ingesteld bij beroepschrift van 16 mei 2006, na het verstrijken van de termijn voor beroep tegen de beschikking van 18 januari 2006. De beschikking is (ook) niet deugdelijk met redenen omkleed met het daaromtrent overwogene; in het bijzonder wordt het oordeel in r.o. 2.3 dat de beslissing van 22 februari 2006 niet is een verbetering doch een aanvulling op de eerder beslissing van 18 januari 2006 niet gedragen door het overwogene in de beschikking a quo, en wordt ook geen inzicht gegeven in de gedachtegang van het Hof leidende tot de beslissing dat de beslissing van 22 februari 2006 niet verbetering doch aanvulling van de eerdere beslissing van 18 januari 2006 is.
Uitwerking en toelichting
7
Het komt hier aan op de vragen of aan het bepaalde bij art. 31 dan wel het bepaalde bij art. 32 Rv van toepassing is gegeven in het onderhavige geval, en of het bepaalde bij art. 31 dan wel 32 Rv van toepassing is in een geval als het onderhavige. De rechtbank heeft in de beschikking van 22 februari 2006 toepassing gegeven aan het bepaalde bij art. 31 Rv, middels verbetering van de beschikking van 18 januari 2006, met afwijzing alsnog van het verzoek om eenhoofdig gezag. Daarmee is de beschikking van 22 februari 2006 een beschikking houdende verbetering in de zin van art. 31 Rv en niet een beschikking houdende aanvulling van de eerdere beschikking van 18 janauri 2006. Het Hof is daaraan gebonden te achten, mede gelet op het bepaalde bij art. 31 lid 4 Rv, ook nu zijdens de moeder in het beroepschrift geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank gegeven toepassing van art. 31 Rv; de grief richt zich slechts tegen de inhoudelijke beslissing — zoals vervat in de overweging in de beschikking van 18 januari 2006 — zelf.
8
Evenmin is voor de waardering van de beschikking van de rechtbank van 22 februari 2006, houdende een beschikking tot verbetering overeenkomstig art. 31 Rv, beslissend de formulering van het verzoek zoals zijdens de vader gedaan bij brief van 20 januari 2006, inhoudende onder meer ‘…mijn verzoek tot aanvulling van de beslissingen van de rechtbank in de tussenbeschikking van 18 dezer met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdige gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst, zoals overwogen.’
9
Dat het Hof mogelijk betekenis heeft gehecht aan die formulering — doch niet tot uiting gebracht in de beschikking — zou kunnen worden afgeleid uit de inhoud van het proces-verbaal van behandeling van het Hof van 21 september 2006, voor zover inhoudend:
‘de voorzitter:
mr. S. (geanonimiseerd, de advocaat van de vader, PSK) heeft bij brief van 20 januari 2006 de rechtbank verzocht over te gaan tot aanvulling van de tussenbeschikking van 18 januari 2006.’
10
Bij wijze van reactie is, blijkens het proces-verbaal verder gesteld:
‘mr. S.:
Ik heb geen aanvulling gevraagd van de beschikking van 18 januari 2006, maar rectificatie.’
Middels pleitnota, gehecht aan het proces-verbaal, heeft de advocaat van de vader voorts een beroep gedaan op Hof Arnhem, 14-03-2006, NJF 2006, 234, waarin onder meer tot uitdrukking is gebracht dat de rechter niet gebonden is aan de formulering van het verzoek voor de beoordeling of art. 31 dan wel 32 Rv van toepassing is.
11
Deze stellingname zijdens de vader, omtrent de uitleg te geven aan het verzoek van destijds, in samenhang met beroep op eerder genoemde uitspraak, is in de beschikking a quo onbesproken gelaten.
12
Het kwam feitelijk aan op aanvulling van de beschikking van 18 januari 2006, te weten op feitelijke aanvulling van de in het dictum niet voorkomende beslissing. De aan een verzoek tot aanvulling van het dictum te geven uitleg is op zichzelf ook niet beslissend in het kader van art. 31 Rv, nu de rechter ook ambtshalve tot verbetering van de uitspraak over kan gaan, al of niet mede naar aanleiding van een verzoek van een der partijen.
Gelijksoortig Hof Arnhem tap
13
Rechtens is verbetering van een uitspraak aan de orde in een situatie als de onderhavige, aldus toepassing van art. 31 Rv, en niet aanvulling als bedoeld in art. 32 Rv. In een dergelijke situatie is immers niet sprake van verzuim te beslissen over een onderdeel van het verzochte in de zin van art. 32 Rv; er is slechts sprake van een omissie voor wat betreft weergave van de beslissing in het dictum zelf, na en naast de in de overwegingen gegeven beslissing. Vergelijk in dit verband ook Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, pag. 219: ‘…in het geval een beslissing niet in het dictum voorkomt, maar alleen in de overwegingen van de einduitspraak of een daaraan voorafgaande tussenuitspraak, [staat]niet de aanvulling uit art. 32 Rv maar de verbetering uit art. 31 Rv open. Er is dan omdat geen beslissing ontbreekt, slechts sprake van een door de rechter begane kennelijke fout in de afwerking (‘een andere kennelijke fout’ in de zin van art. 31 Rv), die zich voor eenvoudig herstel leent. Nu er een beslissing is, die in de overwegingen is opgenomen, verandert dit niet als in het slot van het dictum van de uitspraak het meer of anders gevorderde of verzochte zou zijn afgewezen. Deze afwijzing ziet immers alleen op hetgeen waarover nog niet is beslist.’
en eerder (pag. 207): ‘Te denken valt ook aan het geval waarin in een tussenuitspraak op een deel van het gevorderde of verzochte een eindbeslissing is gegeven, maar deze beslissing niet in het dictum van de latere einduitspraak is opgenomen. Ofschoon op het gevorderde of verzochte wel is beslist, is een kennelijke fout in de afwerking gemaakt, die zich voor eenvoudig herstel leent. In zo'n geval is sprake van rectificatie.’
14
In dit geval was de beslissing reeds gegeven in de overwegingen in de beschikking van 18 januari 2006, de daarmee corresponderende beslissing in het dictum ontbrak echter. Aldus is sprake van een door de rechter begane kennelijke fout in de afwerking, die zich voor eenvoudig herstel leent, en wel herstel op de voet van art. 31 Rv, middels aanvulling van het dictum, corresponderend met de in de beschikking gegeven beslissing.
15
Art. 32 Rv ziet op het geval dat in het geheel niet is beslist op een verzoek of vordering. Een verzoek tot toepassing van art. 32 Rv leidt aldus alsnog tot zowel oordeelsvorming over als beslissing op de vordering of verzoek waarop nog niet is beslist. Dat brengt dan ook met zich dat de beroepstermijn gaat lopen vanaf de aanvullingsbeslissing, voor wat betreft zowel de beslissing als de oordeelsvorming, die daartoe heeft geleid.
16
Hier doet zich echter het geval voor dat de oordeelsvorming en beslissing reeds is gegeven in de overwegingen in de beschikking van 18 januari 2006; het ging nog slechts om aanvulling van het dictum waarin de beslissing corresponderend met de beslissing in de oordeelsvorming ontbrak, middels eenvoudig herstel zonder inhoudelijke beoordeling verder. Dat volgt ook uit het feit dat de grief van de moeder in het beroepschrift van 16 april zich richtte tegen de oordeelsvorming en beslissing zoals vervat in de beschikking van 18 januari 2006; de beschikking van 22 februari 2006 behelst geen inhoudelijke beoordeling.
Dat heeft het Hof miskend.
17
Aldus heeft de rechtbank met juistheid het verzoek tot herstel van de omissie in het dictum aangemerkt als een verzoek tot herstel middels toepassing van art. 31 Rv in de vorm van een herstelbeschikking. De andersluidende rechtsopvatting van het Hof in de beschikking a quo voor zover tot uitdrukking gebracht is dan ook rechtens onjuist.
18
Nu de beschikking van 22 februari 2006 een herstelbeschikking was in de zin van art. 31 Rv, was voor de beroepstermijn uit te gaan van de beschikking van 18 januari 2006; door de verbetering is ook niet een nieuwe termijn voor het instellen van beroep tegen de beschikking van 18 januari 2006 gaan lopen.
Vgl. ook Hoge Raad 14-7-2006, RvdW 2006/732, JOL 2006 454, ro 3.1.
19
Het Hof had de moeder niet ontvankelijk moeten verklaren in het beroep ingesteld bij beroepschrift van 16 april 2006.
REDENEN WAAROM:
de vader zich wendt tot uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 oktober 2006 waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 17 november 2006
Advocaat