HR, 13-07-2007, nr. C05/331HR

HR, 13-07-2007, nr. C05/331HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑07‑2007

Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Verzet van stichting thuiszorg tegen dwangbevel van (bedrijfstak)pensioenfonds overeenkomstig art. 21 Wet verplichte deelneming m.b.t. premienota voor een algemeen directeur van de stichting die zijn werkzaamheden verricht op grond van een managementovereenkomst; arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht?, criteria.

13 juli 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/331HR

MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING THUISZORG ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

STICHTING PENSIOENFONDS PGGM,

gevestigd te Zeist,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Thuiszorg Rotterdam en PGGM.

1. Het geding in feitelijke instanties

Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig art. 21 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 betekend waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam een bedrag van ƒ 22.301,02 aan PGGM dient te betalen, met rente en kosten.

Thuiszorg Rotterdam heeft bij exploot van 31 oktober 2001 PGGM gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, in conventie Thuiszorg Rotterdam tot goed opposante te verklaren tegen het dwangbevel en dit dwangbevel buiten effect te stellen, met kosten. In reconventie heeft Thuiszorg Rotterdam gevorderd te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM regeling en dat Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden, alsmede PGGM te veroordelen om aan Thuiszorg Rotterdam te voldoen het door Thuiszorg Rotterdam onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota van ƒ 137.708,95, vermeerderd met rente en kosten.

PGGM heeft de vorderingen in conventie en in reconventie bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 augustus 2002 zowel de vorderingen in conventie als in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft PGGM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Na een tussenarrest van 21 januari 2005 heeft het hof bij eindarrest van 26 augustus 2005 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen, onder instandlating van het dwangbevel van 12 september 2001.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Thuiszorg Rotterdam beroep in cassatie ingesteld. PGGM heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) PGGM is een pensioenfonds waarbij - op grond van een beschikking op basis van aanvankelijk de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en later op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet verplichte deelneming) - alle werknemers die werkzaam zijn in de zorgsector verplicht zijn aangesloten.

(ii) Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van deze verplichting valt.

(iii) Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig art. 21 van de Wet verplichte deelneming betekend, waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM een bedrag dient te betalen van in hoofdsom ƒ 22.301,02. Dit dwangbevel heeft betrekking op een op 12 april 2001 gedateerde premienota inzake [betrokkene 1].

(iv) [Betrokkene 1] is directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. (hierna: [A]).

(v) Tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] is een managementovereenkomst gesloten waarbij [A] is belast met het feitelijke bestuur van Thuiszorg Rotterdam. Sedert in ieder geval 1 september 1992 verricht [betrokkene 1] uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur.

(vi) Thuiszorg Rotterdam heeft in 2000 de premienota van PGGM van 31 maart 2000 ten bedrage van ƒ 137.708,95 betaald. Deze premienota had betrekking op een naheffing van premie voor [betrokkene 1] over de jaren 1994 tot en met 2000.

3.2 Thuiszorg Rotterdam heeft de kantonrechter verzocht haar tot goed opposante te verklaren tegen het hiervoor in 3.1 genoemde dwangbevel en dat dwangbevel buiten effect te stellen. Voorts vorderde zij een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM-regeling en dat Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden. Zij vorderde tevens terugbetaling van het door haar onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota van ƒ 137.708,95, een en ander als hiervoor in 1 vermeld.

De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam alsnog afgewezen.

Het hof heeft in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen.

Het geschil tussen partijen betreft de vraag of [betrokkene 1] op grond van de verplichtstelling moet deelnemen in de regeling van PGGM (rov. 4). De Wet verplichte deelneming biedt de mogelijkheid om deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht te stellen voor ieder die in de betrokken bedrijfstak werkzaam is (rov.8). In de verplichtstelling van PGGM is de daaronder vallende groep personen - behoudens enkele zich in dit geval niet voordoende uitzonderingen - uitdrukkelijk beperkt tot degenen die met de desbetreffende instelling een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht hebben gesloten (rov. 10). Het hof heeft behoefte aan nadere informatie en draagt Thuiszorg Rotterdam op een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] en correspondentie met de belastingdienst in het geding te brengen (rov. 14).

In zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of - ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] - sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] niet alleen aankomt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven (rov. 2). Het hof overwoog voorts, samengevat, dat nu tussen partijen niet in geschil is dat onderdeel van de gemaakte afspraken was dat geen sprake zou zijn van over de managementfee in rekening te brengen BTW, het er in beginsel voor moet worden gehouden dat de uitvoering van de overeenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] zodanig is vormgegeven dat sprake was van ondergeschiktheid van [betrokkene 1] ten opzichte van Thuiszorg Rotterdam (rov. 4). Daarbij heeft het hof van belang geacht dat niet is komen vast te staan dat het niet in rekening brengen van BTW over de managementfee berustte op een afspraak met de belastingdienst (rov. 5). Mede in aanmerking genomen dat de statuten van Thuiszorg Rotterdam de bepaling bevatten "De algemeen directeur is een natuurlijk persoon die in dienst is van de stichting" en dat de statuten van [A] niet voorzien in activiteiten als bedoeld in de managementovereenkomst, nu de doelomschrijving is beperkt tot "Het doen van periodieke, van het leven van de gerechtigde afhankelijke uitkeringen, alsmede houdstermaatschappij", is naar het oordeel van het hof sprake van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], zodat aan een van de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan (rov. 6). De inhoud van de managementovereenkomst brengt - in het licht van de in rov. 4 bedoelde bepaling in de statuten van Thuiszorg Rotterdam en de benoeming van [betrokkene 1] tot algemeen directeur van Thuiszorg Rotterdam - mee dat [betrokkene 1] de in de managementovereenkomst bedoelde werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten, zodat ook aan dat vereiste voor een arbeidsovereenkomst is voldaan (rov. 7). Nu Thuiszorg Rotterdam via haar loonadministratie de managementfee voldeed aan [betrokkene 1] zonder dat zij hiervoor nota's ontving van [A], en voorts de statutaire doelomschrijving van [A] niet mede de werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst omvat, moeten de betalingen van Thuiszorg Rotterdam in dit geval worden beschouwd als tegenprestatie voor de in rov. 7 bedoelde werkzaamheden van [betrokkene 1]. Ook aan die voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is derhalve voldaan (rov. 8). De genoemde omstandigheden leiden, aldus het hof, tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], waaraan de managementovereenkomst in dit specifieke geval niet in de weg staat (rov. 9).

3.3 Het middel, dat in drie onderdelen uiteenvalt, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2-9 van het eindarrest.

Onderdeel 1 betoogt dat het hof ten onrechte de onder meer in HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149 genoemde criteria heeft gehanteerd. Die criteria zouden toepasselijk zijn als in een procedure tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] zou moeten worden beslist of tussen die partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. Zij zijn, aldus het onderdeel, niet toepasselijk in een geval als het onderhavige waarin tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] vaststaat dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden verricht krachtens een managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A], maar een derde (belanghebbende) zich op het standpunt stelt dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] een arbeidsovereenkomst bestaat.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft in het tussenarrest - in cassatie onbestreden - overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] op grond van de verplichtstelling moet deelnemen in de regeling van PGGM, beslissend is dat de verplichtstelling van PGGM geldt voor degenen die met, voorzover hier van belang, een thuiszorginstelling een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Het hof heeft dan ook in zijn eindarrest terecht onderzocht of de tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] bestaande rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Eveneens terecht heeft het hof dit onderzoek gedaan aan de hand van de criteria die in bovengenoemd arrest zijn geformuleerd. Die criteria zijn immers zowel van toepassing in het geval partijen erover twisten of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten, als wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst heeft te gelden.

3.4 Onderdeel 2 betoogt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de in onderdeel 1 bedoelde criteria van belang zijn als moet worden bezien of een contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon een arbeidsovereenkomst (geworden) is en dat die criteria niet van belang zijn wanneer in geschil is of werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementovereenkomst met een "uitlener" ([A]) dan wel uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht ([betrokkene 1]). De klacht faalt, nu ook in een geval als het onderhavige aan de hand van de in genoemd arrest van 1997 vermelde criteria moet worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. Opmerking verdient hierbij dat in de onderhavige zaak, anders dan in het geval van HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124, waarnaar het onderdeel verwijst, niet de vraag aan de orde is of sprake is van een geruisloze overgang van een inleensituatie naar een arbeidsovereenkomst, nu het hof niet heeft aangenomen dat [betrokkene 1] aanvankelijk op andere basis dan een arbeidsovereenkomst voor Thuiszorg Rotterdam werkzaam was. De klacht van het onderdeel dat uit het arrest van het hof niet of onvoldoende blijkt waarom het hof oordeelde dat een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract, mist dan ook feitelijke grondslag.

Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde verplichte deelneming van [betrokkene 1] in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

3.5 Onderdeel 3 komt met een aantal klachten op tegen rov. 3-9 waarin het hof tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1].

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden als in rov. 3-8 vermeld, overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 4- 6), dat [betrokkene 1] de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (rov. 7), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die [betrokkene 1], [A] en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof - dat kennelijk inhoudt dat de door hem in rov. 4-7 aangenomen gezagsverhouding en verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

3.6 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PGGM begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.

Conclusie 13‑04‑2007

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

Stichting Thuiszorg Rotterdam

(hierna: Thuiszorg Rotterdam)

Eiseres tot cassatie

Tegen

Stichting Pensioenfonds PGGM

(hierna: PGGM)

Verweerster in cassatie

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

PGGM is een pensioenfonds waarbij — op grond van een beschikking op basis van aanvankelijk de Wet betreffende deelneming in een bedrijfspensioenfonds en later op basis van de Wet verplichte deelneming in een pensioenfonds 2000 (hierna: de Wet verplichte deelneming) — alle werknemers die werkzaam zijn in de zorgsector verplicht zijn aangesloten. Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van deze verplichting valt.

1.2

Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig artikel 21 van de Wet verplichte deelneming betekend waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM NLG. 22.301,02 dient te betalen. Het dwangbevel heeft betrekking op een op 12 april 2001 gedateerde premienota inzake [betrokkene 1].

1.3

[Betrokkene 1] is directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. Tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding BV is een managementovereenkomst gesloten waarbij de Holding is belast met het feitelijk bestuur van Thuiszorg Rotterdam. Sedert in ieder geval 1 september 1992 verricht [betrokkene 1] uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur.

1.4

Thuiszorg Rotterdam heeft eerder de premienota van PGGM d.d. 31 maart 2000— deze betreft een naheffing van premie voor [betrokkene 1] over de jaren 1994 tot en met 2000 ad NLG. 137.708,95— betaald.

1.5

Bij inleidende dagvaarding van 31 oktober 2001 heeft Thuiszorg Rotterdam PGGM in rechte betrokken en heeft zij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, verzocht Thuiszorg tot goed opposante te verklaren tegen het dwangbevel ex artikel 21 van de Wet verplichte deelneming d.d. 12 september 2001 en het dwangbevel buiten effect te stellen. In reconventie heeft zij de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM regeling en als gevolg daarvan Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden en bovendien PGGM te veroordelen om aan Thuiszorg Rotterdam tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het door Thuiszorg Rotterdam onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota ad NLG. 137.708,95.

1.6

De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 augustus 2002 zowel de conventionele als reconventionele vorderingen van Thuiszorg Rotterdam toegewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de overeenkomst tussen [A] Holding B.V. en Thuiszorg Rotterdam niet aangemerkt kan worden als arbeidsovereenkomst. Aan het kriterium voor verplichte deelneming aan de PGGM-pensioenregeling is hiermee niet voldaan. De kantonrechter overwoog dat derden geen beroep kunnen doen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst in art. 7:610a BW. Om deze reden is ten behoeve van de fiscus en de uitvoeringsinstellingen van de sociale zekerheidswetgeving in de desbetreffende wettelijke regelingen ruimte geboden voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking. Deze mogelijkheid is echter niet opgenomen in de Wet verplichte deelneming. De kantonrechter overwoog tenslotte, ten overvloede, dat het omzeilen van de verplichte toetreding tot PGGM op grond van de Wet verplichte deelneming en hiermee het laten prevaleren van het eigen belang boven het gemeenschappelijk belang, weliswaar niet prijzenswaardig is maar niet beschouwd kan worden als nietigheidsgrond.

1.7

PGGM is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 14 augustus 2002. In hoger beroep vordert PGGM vernietiging van dat vonnis, afwijzing van de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam in conventie en in reconventie, alsmede vernietiging van de managementovereenkomst wegens bedrog, strijd met de wet en/of goede zeden en/of openbare orde en/of art. 2:14 BW.

1.8

Het hof heeft bij tussenarrest van 21 januari 2005 overwogen dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of [betrokkene 1] op grond van de verplichtstelling in de regeling van PGGM moet deelnemen (rov. 4) .

1.9

Thuiszorg Rotterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat bewust is gekozen voor een opdrachtrelatie tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. zoals neergelegd in de managementovereenkomst, [betrokkene 1] uitsluitend in dat kader werkzaam is als algemeen directeur en er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 5).

1.10

PGGM heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] en de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. daaraan niet aan de weg staat (rov. 6).

1.11

Het hof overwoog dat de verplichte deelname aan de regeling van PGGM uitdrukkelijk beperkt is tot degenen die met de aangewezen instellingen een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht (cursivering LT) hebben gesloten (rov. 9) en er geen ruimte is om dat laatste begrip in het kader van de verplichtstelling anders dan in strikte zin uit te leggen (rov. 10). Het hof overwoog verder dat, anders dan PGGM heeft betoogd, zij zich niet kan beroepen op het bepaalde in art. 6:610a BW omdat deze bepaling met name moet worden gezien als instrument om de bewijspositie van de ‘werknemer’ ten opzichte van de ‘werkgever’ te versterken en in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] terzake hiervan onduidelijkheid bestaat (rov. 13).

1.12

Het hof was van oordeel behoefte te hebben aan nadere informatie alvorens verder te beslissen en heeft Thuiszorg Rotterdam opgedragen schriftelijke verklaringen in het geding te brengen om meer inzicht te krijgen in de verhouding tussen Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding B.V. en [betrokkene 1] en de fiscale kwalificatie van deze verhouding (rov. 14, 14.1 en 14.3).

1.13

Naar aanleiding van deze bewijsopdracht hebben beide partijen een akte genomen en heeft Thuiszorg Rotterdam de verzochte verklaringen in het geding gebracht.

>1.14

Bij eindarrest van 26 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 2002 vernietigd en de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam in conventie en in reconventie afgewezen. Het hof heeft verder het dwangbevel van 12 september 2001 in stand gelaten en de vordering van PGGM tot vernietiging van de managementovereenkomst afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen dat voor de beantwoording van de vraag, of —ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. — sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], het niet alleen aan komt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven (rov. 2). Het hof heeft uit het feit dat er geen BTW wordt afgedragen over de managementfee afgeleid dat er sprake was van een ondergeschiktheid van [betrokkene 1] aan Thuiszorg Rotterdam (rov. 6). Het hof heeft verder uit de inhoud van de managementovereenkomst afgeleid dat [betrokkene 1] de in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten (rov. 7). Uit het feit dat de managementfee via de loonadministratie van Thuiszorg Rotterdam aan [betrokkene 1] werd voldaan, zonder dat [A] Holding B.V. hiervoor nota's aan Thuiszorg Rotterdam zond, moet naar het oordeel van het hof worden opgemaakt dat het hier om een tegenprestatie gaat voor de werkzaamheden van [betrokkene 1] ten behoeve van Thuiszorg Rotterdam (rov. 8). Naar het oordeel van het hof leiden bovenstaande omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Aan deze conclusie staat noch de managementovereenkomst, noch de naar aanleiding van het tussenarrest overgelegde verklaring van [betrokkene 1] in dit specifieke geval in de weg (rov. 9).

1.15

Thuiszorg Rotterdam heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. PGGM heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten waarna mr. Duk namens Thuiszorg Rotterdam nog een conclusie van repliek/dupliek heeft genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen en richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in het bestreden eindarrest dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof, in het tussenarrest, dat PGGM geen zelfstandige toetsingsbevoegdheid heeft ten aanzien van de rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof, in het tussenarrest, dat PGGM geen beroep toekomt op het rechtsvermoeden in art. 7:610a BW.

2.2

Ik maak voordat ik overga tot behandeling van de cassatiemiddelen enige opmerkingen over de in dit rechtsgeding spelende problematiek. Zoals uit de hierboven weer gegeven samenvatting van de feiten blijkt, stelt Tussenzorg Rotterdam dat tussen haar en [A] Holding B.V. een managementovereenkomst is afgesloten. De kantonrechter heeft over de reden voor het afsluiten van deze managementovereenkomst het volgende overwogen:

‘Partijen zijn het erover eens dat [betrokkene 1] verplicht aangesloten is bij PGGM als hij zijn werkzaamheden als directeur van Thuiszorg verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Thuiszorg. Thuiszorg heeft erkend dat zij in strijd met haar statuten handelt door [betrokkene 1] zijn werkzaamheden als directeur niet op basis van een arbeidsovereenkomst met haar te laten verrichten. Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken moet voorts worden aangenomen dat de reden hiervoor is gelegen in het vermijden van een pensioenbreuk van [betrokkene 1], dus om te voorkomen dat [betrokkene 1] onder het bereik van de verplichting tot aansluiting bij PGGM zou vallen en dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden niet anders verricht zou hebben als hij wel een arbeidsovereenkomst met Thuiszorg zou hebben afgesloten.’

2.3

Het gaat in dit rechtsgeding om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat ondanks de managementovereenkomst die Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. menen te hebben afgesloten en die in een geval als het onderhavige overigens op zich zelf mogelijk zou zijn, er niettemin tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] een arbeidsovereenkomst bestaat.

2.4

De Hoge Raad heeft op 10 december 2004, NJ 2005, 239 een arrest gewezen dat voor deze problematiek van belang is. Ik citeer de kernoverweging uit dit arrest:

‘Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149). …….Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang —zij het niet zonder meer beslissend— voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.’

Deze kernoverweging ontleende de Hoge Raad, zoals hij zelf aangeeft, grotendeels aan een eerder arrest uit 19972. (Groen-Schoevers). In dat arrest is tevens te lezen dat niet een enkel kenmerk van een bepaalde rechtshouding beslissend is, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding verbonden hebben in onderling verband moeten worden bezien. Het gaat dus om een totaaloordeel. Daarbij is de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet zonder meer doorslaggevend. Interessant is ook een arrest uit 20033.. Daarin wordt wederom benadrukt dat de kwalificatie die partijen aan hun rechtsverhouding hebben gegeven niet altijd doorslaggevend is. Ik citeer de kernoverweging uit dit arrest:

‘De onderdelen 1, 3a en 3b van het middel klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’ doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval worden gelet en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat verweerster werkzaamheden zou gaan verrichten voor eiseres en staat eveneens vast dat verweerster nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan verweerster een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.’

2.5

Een complicatie zou in het onderhavige geval kunnen zijn dat de managementovereenkomst die Thuiszorg Rotterdam en [A] Holding B.V. tot stand hebben willen brengen andere partijen betreft dan die welke een eventuele arbeidsovereenkomst betreft. De arbeidsovereenkomst zou immers een rechtsverhouding betreffen tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Ik meen dat deze complicatie geen bij voorbaat onneembare hinderpaal is om in bepaalde omstandigheden tot een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] te mogen concluderen. De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een andere partij op papier hebben gezet die —alle omstandigheden in aanmerking nemend— niet in overeenstemming is met hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo'n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de bedoeling van partijen doorslaggevend. Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsoveenkomst in art. 7: 610 BW van dwingend recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen.

Onderdeel 1

2.6

Onderdeel 1 omvat een rechtsklacht en betoogt dat het hof in de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest criteria heeft gehanteerd, ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam, zoals deze ondermeer ontwikkeld zijn in HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers). De klacht betoogt dat deze niet van toepassing zijn in een geschil als het onderhavige waarin een derde partij betoogt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst terwijl de ‘werkgever’ en de ‘werknemer’ dit ontkennen. Het onderdeel betoogt verder dat de bedoelde criteria zijn ontwikkeld om onduidelijkheden op te lossen in de relatie tussen de ‘werkgever’ en de ‘werknemer’ en niet van toepassing zijn op de situatie waar tussen deze partijen overeenstemming bestaat over het feit dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat het hof met name onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de wezenlijke bedoeling van de betrokken partijen, Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding B.V. en [betrokkene 1], om geen arbeidsovereenkomst tot stand te willen brengen tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1].

2.7

Uit de overwegingen van de Hoge Raad van onder andere het hierboven genoemde Groen/Schroevers arrest is op te maken dat de partijautonomie een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog immers dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. In het Groen/Schroevers arrest worden de criteria genoemd die relevant zijn voor de vraag hoe te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Men kijkt daarvoor naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer.4. Nadat de inhoud van de overeenkomst is vastgesteld aan de hand van de hiervoor genoemde criteria dient de rechter de overeenkomst te kwalificeren en te onderzoeken of er sprake is van een benoemde overeenkomst. De kwalificatie door de rechter geschiedt aan de hand van objectieve criteria, vastgelegd in de wet. Voor de arbeidsovereenkomst dient de rechter dus het dwingende art. 7:610 BW toe te passen en te bezien of de overeenkomst de daarin begrepen essentialia van de arbeidsovereenkomst bevat. Hierbij kan de rechter mijns inziens onder bepaalde omstandigheden voorbijgaan aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding (op papier) hebben gekwalificeerd. De rechter dient, zoals het middel het uitdrukt, de wezenlijke bedoeling van partijen op te sporen.

2.8

Naar mijn mening heeft het hof in de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam. De rechter dient immers een onderzoek te verrichten naar hetgeen partijen werkelijk beoogden af te spreken. Dit geldt ook wanneer een derde die belang heeft bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst een beroep doet op het bestaan van zo'n overeenkomst, terwijl de betrokken partijen betogen dat er sprake is van een opdrachtovereenkomst. Ik kan niet inzien dat de betrokken partijen de rechter kunnen verhinderen om hun rechtsverhouding te kwalificeren als arbeidsovereenkomst door daarop een ander etiket dan een arbeidsovereeenkomst te plakken. Zoals al opgemerkt, gaat om het vaststellen van de wezenlijke bedoeling van partijen.5. De contractsvrijheid in het arbeidsovereenkomstenrecht reikt mijns inziens niet zo ver dat partijen een verhouding kunnen bewerkstelligen die alle elementen van een arbeidsovereenkomst bevat maar dit niettemin niet is. Uit het geheel van de rov. 2 t/m 9 van het bestreden arrest blijkt mijns inziens dat het hof een onderzoek heeft verricht naar het wezen van de door partijen tot stand gebrachte rechtsverhouding. Dat lijkt mij juist en ook in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Onderdeel 2

2.9

Onderdeel 2 omvat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht en betoogt dat, indien de criteria uit het arrest Groen/Schroevers al van toepassing zouden zijn in een geschil als het onderhavige, het hof heeft miskend dat deze criteria van belang zijn bij de beoordeling of de contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon tot een arbeidsovereenkomst is geworden en niet van toepassing zijn op de onderhavige vraag of de werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementovereenkomst met een ‘uitlener’ dan wel een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de vaststaande feiten in dit geval zowel verenigbaar zijn met het voortbestaan van de managementovereenkomst als met het in plaats daarvan aangaan van een dienstbetrekking tussen ‘inlener’ en ter beschikking gestelde arbeidskracht. Het onderdeel verwijst in dit kader naar HR 5 april 2002, NJ 2003, 124. Het onderdeel klaagt verder dat uit het bestreden arrest onvoldoende blijkt waarom het hof heeft gemeend te moeten uitgaan van een situatie waarin, zonder dat Thuiszorg Rotterdam, [A] Holding en [betrokkene 1] dat wensten, een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract.

2.10

Voorzover onderdeel 2 betoogt, dat de criteria uit het arrest Groen/Schroevers slechts van toepassing zijn bij de beoordeling van de vraag of er een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon en niet, zoals in casu, op de vraag of de werkzaamheden verricht worden uit hoofde van een managementovereenkomst met een ‘uitlener’ en een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht, dient deze klacht naar mijn mening te falen. De centrale vraag in het arrest Groen/Schroevers was de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a (oud) BW had bestaan (rov. 3.4). Naar het oordeel van de Hoge Raad diende deze vraag beoordeeld te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij grote betekenis wordt toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd (rov. 3.4). Deze formulering maakt de criteria in het genoemde arrest mijns inziens toepasbaar in een casus waar de vraag aan de orde is of de werkzaamheden worden verricht al dan niet in het kader van een arbeidsovereenkomst.

2.11

Voorzover onderdeel 2 betoogt dat het hof in het bestreden arrest is uitgegaan van de situatie, zoals in HR 5 april 2002, NJ 2003, 1246., dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam begonnen is uit hoofde van de managementovereenkomst met [A] Holding en dat onderzocht moet worden of hij na verloop van tijd deze werkzaamheden is gaan uitvoeren op basis van een arbeidsovereenkomst met Thuiszorg Rotterdam, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 2 van het bestreden arrest als volgt overwogen:

‘Voor beantwoording van de vraag of —ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A]— sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] komt het niet alleen aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven.’

Uit deze overweging blijkt naar mijn mening dat het hof niet is uitgegaan van de situatie waarin, zonder dat de betrokken partijen dat wensten, een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract, maar dat het hof heeft onderzocht of er vanaf het begin al sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Het hof heeft in de rov. 3 t/m 8 onderzocht of de afspraken tussen partijen, gemaakt in het kader van de managementovereenkomst, voldoen aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In rov. 9 heeft het hof geoordeeld dat ondanks het feit dat partijen de afgesloten overeenkomst hebben bestempeld als een managementovereenkomst de betrokken rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst. Hiermee heeft het hof het wezen van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding voorrang gegeven boven het etiket managementovereenkomst.

Onderdeel 3

2.12

Onderdeel 3 omvat een motiveringsklacht en betoogt dat, ook indien de klachten in de onderdelen 1 en 2 niet zouden opgaan, het hof de criteria zoals die gelden in de relatie tussen een derde en een ‘inlener’, in casu tussen PGGM en Thuiszorg Rotterdam, heeft miskend, althans het hof die criteria op het voorliggende geval onjuist en/of onbegrijpelijk en/of in het licht van de stellingen van Thuiszorg Rotterdam onvoldoende gemotiveerd heeft toegepast. In de subonderdelen 3.0 t/m 3.3 worden omstandigheden uiteengezet waaruit moet blijken dat het oordeel van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

2.13

Het oordeel van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest is, in het licht van de overwegingen van het hof in de rov. 2 t/m 8, naar mijn mening onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft zich terecht gebogen over de vraag die in het onderhavige geschil centraal staat: bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]? en heeft bij de beantwoording van deze vraag de relevante criteria uit onder andere het arrest Groen/Schroevers toegepast. Ik vind het daarbij echter niet begrijpelijk dat het hof kennelijk uit de omstandigheid dat de belastingdienst voor de heffing van BTW voorbij gaat aan het bestaan van een managementovereenkomst afleidt dat er daarmee voor het civielrechtelijke arbeidsrecht een gezagsverhouding bestaat. De doeleinden die met het heffen van BTW worden nagestreefd zijn anders dan die welke met het civielrechtelijke arbeidsrecht worden nagestreefd. Bovendien geeft het fiscale recht dikwijls een eigen uitleg aan de in dit rechtsgebied gehanteerde begrippen. Er kan dan ook mijns inziens niet uit iets dat in fiscalibus geldt een dwingende gevolgtrekking afgeleid worden voor hetgeen in het arbeidsrecht heeft te gelden. Ik kan bovendien niet inzien dat de omstandigheid dat de statuten van Thuiszorg Rotterdam bepalen dat een directeur in dienst van de stichting dient te zijn ertoe noopt aan te nemen dat er sprake is van een civielrechtelijke gezagsverhouding. Ook is het mijns inziens met het oog op de kwalificatie van de betrokken rechtsverhoudingen niet relevant of [A] Holding BV in strijd met haar statuten handelde door een managementcontract af te sluiten. Een b.v. kan —hoe afkeurenswaardig dit ook is— nu eenmaal in strijd met haar statuten handelen. Dit alles leidt ertoe dat het hof mijns inziens maatstaven heeft gehanteerd die niet relevant zijn voor de kwalificatie van de totale rechtsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Onderdeel 3 dient mijns inziens te slagen.

Incidenteel cassatieberoep

2.14

Het incidentele middel voert als eerste klacht aan dat PGGM een zelfstandige toetsingsbevoegdheid heeft. Hiermee wordt bedoeld dat PGGM zelfstandig moet kunnen beslissen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

2.15

Dit middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Uitgangspunt in cassatie is dat in het onderhavige geval voor de verplichtstelling van deelneming aan PPGM een vereiste is dat er een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht is7.. De regels waarop dit uitgangspunt is gebaseerd zijn in de rov. 8 en 9 van het bestreden tussenarrest van het hof weergegeven8.. Ik meen dat voor het vaststellen of er van een arbeidsovereenkomst volgens het burgerlijke recht sprake is de normale regels van het wettelijke en in de rechtspraak ontwikkelde arbeidsrecht toegepast dienen te worden. Hierbij dienen, zoals hierboven aangegeven, niet alleen de bedoeling van partijen, maar ook diverse meer objectieve factoren in aanmerking te worden genomen waarbij geen van deze factoren bij voorbaat doorslaggevend is. Ik kan in de door het hof in rov. 8 en 9 geciteerde regelgeving geen grondslag voor een andere benadering lezen. Daarmee is er mijns inziens geen zelfstandige toetsingsbevoegdheid van PGGM, zoals bepleit in het middelonderdeel.

2.16

In het tweede middelonderdeel wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat aan PGGM een beroep op art. 7:610a BW toekomt.

2.17

Deze klacht kan mijns inziens niet slagen. Art. 7:610a heeft ten doel de rechtspositie van een werknemer te beschermen. Een derde, zoals PGGM, kan aan het desbetreffende artikel geen rechten ontlenen. Ik verwijs naar de nota n.a.v. het verslag II, 26257, nr 7, p. 16 (Parlementaire gescheidenis, Flexibiliteit en zekerheid, p. 330):

‘a

Kunnen derden zich beroepen op rechtsvermoedens van artikelen 610a en 610b? Nee, rechtsvermoedens gelden in relatie tussen werkgever en werknemer. Wel kunnen UVI en fiscus erop wijzen dat zij zich op deze rechtsmoedens kunnen beroepen.’

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 28‑11‑2005

Heden, de [… november] november [(]2005[)], [tweeduizendvijf]

ten verzoeke van de stichting Stichting Thuiszorg Rotterdam, gevestigd te Rotterdam, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan no. 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr. R.A.A. Duk, die door mijn requirante tot advocaat wordt gesteld om haar als zodanig in na te noemen cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

Heb ik,

[Debora Désirée Peers, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Gerardus Theodorus van der Velde, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

Aan:

de stichting Stichting Pensioenfonds PGGM, gevestigd te Zeist, te dezer zake in hoger beroep (laatstelijk) domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar procureur Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt aan (thans) het Noordeinde no. 33 te 's‑Gravenhage, doende ik, deurwaarder, derhalve mijn exploit aan dat procureursdomicilie, sprekende tot en afschrift dezes latende aan: [mevrouw M. IJspelder, aldaar werkzaam]

Aangezegd:

dat mijn requirante zich gegriefd voelt door en hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage (negende civiele kamer), op 26 augustus 2005 tussen haar als geïntimeerde en de gerequireerde als appellante onder rolno. 02/1220 gewezen.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hierboven gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag, de zestiende december 2005, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer, rolzitting), welke zitting alsdan wordt gehouden in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat no. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage;

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requirante — TR — als eiseres tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — PGGM —, als verweerster in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht, in het bijzonder art. 7:610 B.W., dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt;

doordat het Hof heeft overwogen als in rov.'en 2. tot en met 9. van het (eind-)arrest waarvan beroep is neergelegd en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest verwoord;

ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende, voor zover nodig in onderling verband bezien.

Tussen TR en PGGM is in geschil of de werkzaamheden die de heer [betrokkene 1] als directeur van TR verricht, plaatsvinden uit hoofde van een managementovereenkomst tussen TR en [A] Holding B.V. — [A] —, zoals TR heeft verdedigd, of uit hoofde van een arbeidsovereenkomst tussen TR en de heer [betrokkene 1], zoals PGGM heeft gesteld. Dat geschil speelt niet in de relatie tussen TR enerzijds en [A] en/of de heer [betrokkene 1] anderzijds, maar in de onderhavige procedure tussen TR en PGGM omdat, áls sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen TR en de heer [betrokkene 1], aan PGGM als pensioenfonds premie verschuldigd is.

(1.)

Het Hof heeft in het bestreden arrest de criteria gehanteerd die toepasselijk zouden zijn als in een procedure tussen TR en de heer [betrokkene 1] zou moeten worden beslist of tussen die partijen al dan niet een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is, zoals die criteria blijken uit, bij voorbeeld, H.R. 14, november 1997, NJ 1998, 149. Zoals uit de stukken blijkt, is dat niet in geschil, maar staat in de relatie tussen TR, [A] en de heer [betrokkene 1] vast dat de heer [betrokkene 1] werkzaam is niet krachtens een arbeidsovereenkomst tussen TR en hem, maar krachtens de managementovereenkomst tussen TR en [A] op grond waarvan laatstgenoemde de heer [betrokkene 1] aan TR ter beschikking stelt. Aangezien de door het Hof bedoelde criteria bedoeld zijn om onduidelijkheden op te lossen en die onduidelijkheden er, in de relatie tussen TR en de heer [betrokkene 1] niet zijn, heeft het Hof een rechtens onjuist geheel van criteria gehanteerd voor een geschil als het onderhavige, waarin de vraag is of een derde (belanghebbende) van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen — kort gezegd —‘inlener’ en ingeleende arbeidskracht mag uitgaan. Met name heeft het Hof aldus geen, althans onvoldoende betekenis toegekend aan de voor de aard van hun relatie beslissende, althans wezenlijke bedoeling van de betrokken partijen in casu TR, [A] en de heer [betrokkene 1], die immers juist géén arbeidsovereenkomst tussen TR en de heer [betrokkene 1] wensten.

(2.)

Het Hof heeft, zo die criteria al zouden gelden ook bij een beoordeling als hier aan de orde, verder miskend dat die criteria van belang zijn als moet worden bezien of een contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon al dan niet een arbeidsovereenkomst (geworden) is, en niet als, zoals hier, in geschil is of werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementcontract met een ‘uitlener’, in casu [A], dan wel een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht, in casu de heer [betrokkene 1]. Met name heeft het Hof blijkens zijn benadering miskend, kort gezegd, dat in een geval als dit van belang is of, zoals hier, de vaststaande feiten evenzeer verenigbaar zijn met het voortduren van de managementovereenkomst als met het in plaats daarvan aangaan van een dienstbetrekking tussen ‘inlener’ en ter beschikking gestelde arbeidskracht; vgl. H.R. 5 april 2002, NJ 2003, 124. Uit 's Hof arrest blijkt dan ook niet, en in ieder geval onvoldoende, waarom het Hof heeft gemeend te moeten uitgaan van een situatie waarin, zonder dat TR, [A] en de heer [betrokkene 1] dat wensten, een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract.

(3.)

Ook indien de klachten uit de voorgaande alinea's niet zouden opgaan, dan nog heeft het Hof de criteria zoals die gelden in de relatie tussen derde en ‘inlener’, in casu tussen PGGM en TR, miskend, althans heeft het die criteria op het voorliggende geval onjuist en/of onbegrijpelijk en/of in het licht van de stellingen van TR onvoldoende met redenen omkleed toegepast. In dat verband is het volgende van belang.

(3.0.)

TR heeft bij conclusie van antwoord in conventie in prima onder 14. tot en met 18. aangegeven waarom krachtens de bedoeling van partijen van een arbeidsovereenkomst tussen TR en de heer [betrokkene 1] geen sprake is, en onder 19. en 20. waarom de wijze waarop aan die management-overeenkomst uitvoering is gegeven, niet (toch) noopt tot het aannemen van een dienstverband tussen TR en de heer [betrokkene 1]. Bij repliek in reconventie heeft TR dat betoog uitgewerkt, met name onder 5. tot en met 9. en, vanuit de bedoeling van partijen, onder 13. tot en met 19. De Kantonrechter Rotterdam heeft het betoog van TR aanvaard; zie met name de eerste twee alinea's van p. 4 van haar vonnis van 14 augustus 2002. Het betoog van TR is (herhaald en) uitgewerkt in haar memorie van grieven, met name onder 11., 12., 13., 17. tot en met 20. en 27. tot en met 31. Die stellingen maken duidelijk waarom in de relatie tussen TR, [A] en de heer [betrokkene 1] is gekozen voor de opzet waarbij [A] als opdrachtnemer de heer [betrokkene 1] aan PGGM als opdrachtgever ter beschikking stelde.

(3.1.)

Het Hof hecht in rov.'en 3. tot en met 6. (grote) betekenis aan het feit dat de Belastingdienst voor de toepassing van de Wet op de omzetbelasting uitgaat van ondergeschiktheid van de heer [betrokkene 1]. Dat is onjuist, omdat daarin niet is verdisconteerd dat in een opzet als door TR en [A] gekozen de opdrachtnemer, in casu [A], de uitoefening van het werkgeversgezag, anders gezegd: de instructiebevoegdheid, aan de opdrachtnemer, in casu TR, kan delegeren. Dat de heer [betrokkene 1] in ondergeschiktheid aan TR, als directeur, werkzaam is, wil dan ook niet zeggen dat die ondergeschiktheid (noodzakelijkerwijs of zelfs maar in beginsel) uit een contractuele relatie van TR met de heer [betrokkene 1] voortvloeit. Wat het Hof overweegt, geeft wèl aan dat in de visie van de Belastingdienst de rol van [A] voor de toepassing van (de) fiscale wetgeving van ondergeschikt belang is en mag worden genegeerd, maar dat feit is, mede gelet op aard en strekking van de betrokken fiscale wetgeving, onvoldoende — zeker zonder nadere motivering, die in 's Hofs arrest ontbreekt — om aan te nemen dat er arbeidsrechtelijk gezien een contract tussen TR en de heer [betrokkene 1] tot stand gekomen is. Het Hof miskent dan ook in rov. 6. dat de door hem daar bedoelde ondergeschiktheid, zeker in het algemeen, slechts van belang is als die ondergeschiktheid voortvloeit uit een contractuele relatie tussen de twee betrokken partijen, in casu TR en de heer [betrokkene 1].

(3.2.)

In gevallen als dit is normaal dat degene die wordt ‘ingeleend’, de werkzaamheden persoonlijk moet verrichten. Dat vloeit dan niet voort uit een eigen contractuele plicht van die natuurlijke persoon jegens de ‘inlener’, maar uit het managementcontract (in combinatie met het contract tussen ‘uitlener’ en de betrokken persoon). Daarom kunnen de in rov. 7 gememoreerde omstandigheden niet, en zeker niet zonder nadere motivering, die echter in 's Hofs arrest ontbreekt, tot de conclusie leiden dat de inleenkracht jegens de opdrachtgever gehouden is de arbeid persoonlijk te verrichten.

(3.3.)

Anders dan in rov. 8 wordt overwogen, is bij de beoordeling irrelevant of het ter beschikking stellen door [A] van de heer [betrokkene 1] aan TR al dan niet geschiedde in strijd met de statutaire doelomschrijving van [A]. Ten onrechte en in het licht van de processtukken als hierboven genoemd met onvoldoende motivering heeft het Hof aangenomen dat ‘onweersproken’ is wat in die rechtsoverweging als zodanig wordt aangeduid. Echter: zelfs al zou die vaststelling niet aantastbaar zijn, dan nog is het feit dat betalingen, na inhouding van belastingen e.a., rechtstreeks aan de heer [betrokkene 1] zouden hebben plaatsgevonden, onvoldoende, zowel op zichzelf als in samenhang met hetgeen in rov.'en 3. tot en met 6. is overwogen, zeker gelet op wat tegen die rechtsoverwegingen in de voorafgaande alinea's van dit middel wordt aangevoerd.

***

De door het Hof in rov. 9. getrokken conclusie is dan ook met dat alles onjuist, althans — in het licht van de in dit middel gereleveerde omstandigheden — onvoldoende met redenen omkleed.

En:

het de Hoge Raad behage om, bij arrest, het aangevallen arrest op grond van (een of meer van) de klachten uit vorenstaand middel te vernietigen,

met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens!

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, EUR [71,93]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.